دلیل سوم کسانی که می‌گویند شرط فاسد عقد را باطل می‌کند، استدلال به سه روایت می‌باشد، یکی از آن روایات روایت عبد الملک می‌باشد. مضمون آن روایت این است: زید از عمر مبیعی را خریده است، مثلاً صد من گندم خریده است، در ضمن عقد شرط شده است که اگر زید در فروش آن گندم ضرر بکند، ضرر فروش را عمر بدهد. مثلاً می‌گوید این گندم را که به صد تومان از شما می‌خرم اگر به کمتر از صد تومان فروختم خسارت آن را شمای فروشنده بدهید. امام علیه السلام فرموده است: (لا ینبغی).

مورد استشهاد این کلمه می‌باشد. با توجه به اینکه آنچه که شرط شده است صحیح نبوده است، برای اینکه گندم ملک مشتری یعنی زید می‌باشد، بیست تومان که خسران ملک زید است بر عهده عمر فروشنده باشد مخالف با اسلام است، چون هر کسی خسران ملک خودش را باید بدهد إلا در موارد خاصّه.

پس شرط اینکه خسارت بر عهده بایع باشد، شرط فاسد است. پس در این عقد شرط فاسد ذکر شده است. با توجه به این جهت کلمه (لا ینبغی) دلالت علی المدعا دارد. یعنی عقدی که در او شرط فاسدی ذکر شده است آن عقد باطل می‌باشد.

مدّعا این بوده است که شرط فاسد مبطل عقد می‌باشد، تقریب استدلال به کلمه (لا ینبغی) بر بطلان آن عقد این است، این کلمه دو احتمال دارد:

یک احتمال این است که استعمال در کراهت شده باشد.

احتمال دوم این است که دلالت بر حرمت داشته باشد.

بنا بر احتمال اول دو احتمال وجود دارد:

یک احتمال این است که کلمه (لا ینبغی) در کراهت استعمال شده باشد و مقصود از آن این باشد عقدی که در آن شرط خسارت شده است، این نحوه عقد صحیح می‌باشد ولکن کراهت دارد، که (لا ینبغی) به خود بیع خورده باشد.

احتمال دوم این است که: مراد استعمال کلمه (لا ینبغی) در حرمت باشد، معنای آن این است که بیع با این خصوصیت منهی عنه بوده است و نهی در معامله موجب فساد است.

احتمال اول که بیع با آن خصوصیت مکروه باشد غلط است چون بیع صحیح معنا ندارد مکروه باشد.

احتمال دوم که عمل به شرط فاسد کراهت داشته باشد غلط است، چون در اول شرط فاسد گفتیم که عمل به شرط فاسد در صورتی که مشروع باشد استحباب دارد.

تبعاً احتمال سوم زنده می‌شود و آن این است که (لا ینبغی) حمل بر حرمت می‌شود. بیعی که در آن این شرط فاسد شده است فاسد می‌باشد، و شرط فاسد عقد را باطل می‌کند.

مرحوم شیخ در جواب از این استدلال می‌فرمایند: ما احتمال اول را انتخاب می‌کنیم، یعنی می‌گوییم کلمه (لا ینبغی) که ظهور در کراهت دارد، در کراهت استعمال شده و مراد این بوده است که بیع با این خصوصیّت از بیوع مکروه می‌باشد.

روایت دوم مضمون آن این است: زید پیش عمر رفته است، به عمر می‌گوید شما این قالی را برای خودتان بخرید، بعد از آنکه این قالی را مالک شدید من این قالی را از شما می‌خرم که پول آن را در شش ماه دیگر بدهم، بعد از خرید من قالی را از شما و مالک شدنم، قالی را به شما به کمتر می‌فروشم. این نحو از معامله معروف به بیع عینه می‌باشد که مراد مال موجود و حاضر و پول نقد می‌باشد.

این موضوع در این روایت از امام علیه السلام سؤال شده است، امام علیه السلام فرموده است: بعد از آنکه شمای زید آن کیسه برنج را مالک شدی، اگر ملزم به فروش عمر نباشی بیع صحیح است.

مفهوم آن این است که اگر ملزم به فروش باشی، فروش شما باطل است. در صورتی که در فروش زید به عمر شرط شده باشد که عمر دو مرتبه به زید بفروشد در این صورت عمر مشتری الزام به فروش برنج پیدا می‌کند.

امام علیه السلام فرموده: در صورتی که زید در بیع شرط کرده باشد که دو مرتبه مبیع را به او بفروشی بیع باطل است. تبعاً فروش عمر برنج را به زید باطل است، عمر مالک نشده است، چون بیع باطل بوده است. پس شرط فاسد مبطل عقد می‌باشد.

احتمال دوم این است که: مقصود از روایت بطلان بیع دوم باشد. بنا بر این احتمال این سؤال پیش می‌آید که چرا بیع دوم باطل بوده است؟

تبعاً خواهید گفت: چون بیع اول باطل بوده است، چون در آن شرط فاسد شده است لذا علی کلا التقدیرین شرط فاسد مفسد عقد می‌باشد.

از استدلال به این روایات مرحوم شیخ دو جواب می‌دهند:

اولاً می‌فرمایند: ما اختیار می‌کنیم که مقصود امام علیه السلام بطلان بیع دوم بوده است. شما از این بطلان کشف کردید که بیع اول باطل بوده است، چون وجهی برای بطلان بیع دوم با صحّت بیع اول نمی‌باشد؛ جواب این است که این برداشت نادرست است چون امکان دارد بطلان بیع دوم بدین خاطر باشد که مشتری به خاطر اینکه خیال کرده شرط وجوب وفاء دارد با فقدان رضایت اقدام به بیع کرده است، لذا بطلان بیع دوم به خاطر عدم رضایت بوده است.

و ثانیاً بطلان بیع اول دلالت بر اینکه شرط فاسد مفسد عقد می‌باشد ندارد و ذلک لوجوه ثلاثه:

این نحوه از معامله تقدّم الکلام مراراً؛ زید ماشین خودش را به عمر می‌فروشد به شرط اینکه عمر بعد از آنکه به خرید مالک شد دو مرتبه به بایع بفروشد (بیع المبیع ببایعه). جماعتی می‌گویند این بیع باطل است للإجماع. پس تعبّد می‌گوید این بیع باطل است، ربطی به شرط فاسد ندارد.

ثانیاً چون دور است، چون قصد انشاء نبوده باطل است ربطی به شرط فاسد ندارد.

و ثالثاً قیاس این مورد به شرط فاسد مع الفارق است. در شرط فاسد محلّ کلام جایی است که عقد لو خلّی و طبعه صحیح بوده است. در ما نحن فیه اگر شرط بنفسه صحیح است، بیع فاسد می‌باشد.

الثالث: رواية عبد الملك بن عتبة عن الرضا عليه‌السلام: «عن الرجل ابتاع منه طعاماً أو متاعاً على أن ليس منه عليّ وضيعة، هل يستقيم ذلك؟ ما حدّ ذلك؟ قال: لا ينبغي» والظاهر أنّ المراد الحرمة لا الكراهة كما في المختلف؛ إذ مع صحّة العقد لا وجه لكراهة الوفاء بالوعد.

ورواية الحسين بن المنذر: «قال: قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام: الرجل يجيئني فيطلب منّي العينة، فأشتري المتاع من أجله، ثمّ أبيعه إيّاه، ثمّ أشتريه منه مكاني؟ فقال: إذا كان هو بالخيار إن شاء باع وإن شاء لم يبع، وكنت أنت بالخيار إن شئت اشتريت وإن شئت لم تشتر فلا بأس، فقلت: إنّ أهل المسجد (عامه) يزعمون أنّ هذا فاسدٌ، ويقولون: إنّه إن جاء به بعد أشهرٍ صحّ، قال: إنّما هذا تقديمٌ وتأخيرٌ لا بأس» فإنّ مفهومه ثبوت البأس إذا لم يكونا أو أحدهما مختاراً في ترك المعاملة الثانية، وعدم الاختيار في تركها (معامله ثانیه) إنّما يتحقّق باشتراط فعلها في ضمن العقد الأوّل، وإلاّ (فروش در ضمن عقد اول شرط نشده است) فلا يُلزم له عليها، فيصير الحاصل: أنّه إذا باعه بشرط أن يبيعه منه أو يشتريه منه لم يصحّ البيع الأوّل فكذا الثاني، أو لم يصحّ الثاني لأجل فساد الأوّل، إذ لا مفسد له غيره.

ورواية عليّ بن جعفر عن أخيه عليه‌السلام قال: «سألته عن رجلٍ باع ثوباً بعشرة دراهم إلى أجلٍ، ثم اشتراه بخمسةٍ نقداً، أيحلّ؟ قال: إذا لم يشترطا ورضيا فلا بأس» ودلالتها أوضح من الاولى.

والجواب أمّا عن الاولى: فبظهور «لا ينبغي» في الكراهة، ولا مانع من كراهة البيع على هذا النحو، لا أنّ البيع صحيحٌ غير مكروهٍ والوفاء بالشرط مكروهٌ.

وأمّا عن الروايتين:

فأوّلاً: بأنّ الظاهر من الرواية بقرينة حكاية فتوى أهل المسجد على خلاف قول الإمام عليه‌السلام في الرواية الاولى هو رجوع البأس في المفهوم إلى الشراء، ولا ينحصر وجه فساده في فساد البيع؛ لاحتمال أن يكون من جهة عدم الاختيار فيه الناشئ عن التزامه في خارج العقد الأوّل، فإنّ العرف لا يفرّقون في إلزام المشروط عليه بالوفاء بالشرط بين وقوع الشرط في متن العقد أو في الخارج، فإذا التزم به أحدهما في خارج العقد الأوّل كان وقوعه (عقد اول) للزومه عليه عرفاً، فيقع لا عن رضاً منه فيفسد.

وثانياً: بأنّ غاية مدلول الرواية فساد البيع المشروط فيه بيعه عليه ثانياً، وهو ممّا لا خلاف فيه حتّى ممّن قال بعدم فساد العقد بفساد شرطه كالشيخ في المبسوط فلا يتعدّى منه إلى غيره، فلعلّ البطلان فيه للزوم الدور كما ذكره العلاّمة، أو لعدم قصد البيع كما ذكره الشهيد قدس‌سره، أو لغير ذلك.

بل التحقيق: أنّ مسألة اشتراط بيع المبيع خارجةٌ عمّا نحن فيه؛ لأنّ الفساد ليس لأجل كون نفس الشرط فاسداً، لأنّه في نفسه ليس مخالفاً للكتاب والسنّة، ولا منافياً لمقتضى العقد، بل الفساد في أصل البيع لأجل نفس هذا الاشتراط فيه لا لفساد ما اشترط. وقد أشرنا إلى ذلك في أوّل المسألة؛ ولعلّه لما ذكرنا لم يستند إليهما أحدٌ في مسألتنا هذه.

والحاصل: أنّي لم أجد لتخصيص العمومات في هذه المسألة ما يطمئن به النفس.