نتیجه این شد که تلف عین در باب خیارات منافات با حق الفسخ من له الخیار ندارد. در ذیل این مسأله فرع دومی بیان شده است و آن این است: تصرّف من له الخیار در ما نحن فیه، تصرّف مشروط له در آنچه که انتقال به او پیدا کرده است مانع از بقای خیار او نمی‌باشد و با این تصرّف حق فسخ دارد.

مثلاً زید قالی را به عمر فروخته است به ده هزار تومان به شرط اینکه عمر خیاطت ثوب برای زید بکند. زید که من له الخیار و مشروط له است آنچه که به او منتقل شده است که ده هزار تومان باشد در آن پول تصرّف کرده است، با تصرّف مشروط له در پولی که به او داده شده است و امتناع مشتری از خیاطت ثوب خیار زید ساقط أم لا؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: مانعی ندارد و موجب سقوط نمی‌شود. و الوجه فی ذلک واضحٌ چون فسخ حل العقد است.

مرحوم شیخ موردی را استثناء کرده است که: تصرّف من له الخیار در این پول اگر دال بر رضای او به فروش قالی بدون خیاطت ثوب باشد، در صورتی که تصرّف دال بر رضا به لزوم عقد باشد خیار ساقط است.

مسأله دیگر که مورد بحث قرار گرفته است این است که: من له الخیار یا مشروط له یا من له الحق، حق اسقاط خیار دارد یا نه؟

سه فرض در این مسأله ذکر شده است:

فرع اول این است که: مشروط له می‌تواند شرطی را که شده است اسقاط بکند. مثلاً اگر زید قالی را به عمر به ده هزار تومان به شرط اینکه عمر خیاطت ثوب بکند فروخته است، بعد از اتمام عقد، زید که مشروط له و من له الحق است می‌گوید: (أسقطت شرطی، أسقطت حقّی).

آیا به اسقاط زید حق خودش را شرطی که شده است از ذمه مشتری ساقط می‌شود یا خیر؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: ساقط می‌شود چون: (لکلّ ذی حقّ اسقاط حقّه).

فرع دوم این است: در صورتی که آنچه که شرط شده است از قبیل بچه گاو در شکم گاو باشد، یا از قبیل تخم مرغ در شکم مرغ باشد، از قبیل بچه گاو که متولّد شده است باشد، در این صورت می‌فرمایند: شرطی که شده است با اسقاط ساقط نمی‌شود. مثلاً اگر زید عبد خودش با قالی که عبد دارد فروخته است به ده هزار تومان، یعنی عمر که خریدار عبد بوده است با زید شرط کرده است که مال عبد که قالی اوست ملک مشتری بشود، بعد از اتمام عقد مشروط له می‌گوید: آنچه را که شرط کرده‌ام اسقاط می‌کنم، آیا در این موارد از شروط، مشروط له حق اسقاط دارد یا نه؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: در این موارد قطعاً به اسقاط مشروط له، شرط ساقط نمی‌شود.

فرقٌ بین اینکه شرط خیاطت ثوب باشد یا قالی عبد باشد، فرق بین اینکه شرط زیارت عاشورا باشد یا اینکه شرط بودن بچه گاو همراه گاو باشد. و آن فرق این است که در این موارد به مجرّد اینکه عقد تمام شد، کما اینکه عبد ملک مشتری شده است قالی عبد هم ملک مشتری شده است، کما اینکه گاو ملک مشتری شده است، بچه گاو هم ملک مشتری شده است. شرط و مشروط هر دو ملک مشتری شده است، لذا به اسقاط ملک خارج نمی‌شود. لذا هزار مرتبه بگوید: (أسقطت ملکی) قالی از ملک او خارج نمی‌شود چون مخرج نیامده است.

فرع سوم این است: در صورتی که آنچه که شرط شده است اگر از قبیل عتق عبد باشد، اسقاط این شرط آیا مسقط شرط می‌باشد یا نه؟ مورد اختلاف است.

مثلاً زید عبد خودش را به عمر فروخته است و شرط کرده است که عمر بعد از آنکه مالک شدف این عبد را آزاد بکند، بیع به شرط عتق. بعد از اتمام عقد فروشنده می‌گوید (أسقطت شرطی) به اسقاط فروشنده آیا این شرط ساقط می‌شود یا نه؟

بسیاری از محققین اصرار دارند که این شرط به اسقاط ساقط نمی‌شود. دلیل این محققین این است که شما می‌گویید: الاسقاط مسقط لأنّ لکلّ ذی حق اسقاط حقّه. اما حقّ دیگران را نمی‌توان اسقاط کرد. در ما نحن فیه سه حق با این شرط پدید آمده است:

حق اول برای بایع است.

حق دوم که عتق باید لله انجام شود، قصد قربت در عتق معتبر است، پس خداوند در این مورد حقّی دارد.

حق سوم حق عبد است که حجر او از بین می‌رود.

پس اجتماع حقوق ثلاثه در این زمینه شده است و بایع حق اسقاط حق الله و حق الناس را ندارد.

مرحوم شیخ این حرف را قبول ندارد، می‌فرماید: در این مورد هم با اسقاط مشروط له این شرط ساقط می‌شود چون اینکه می‌گویید در این مورد بایع حقّی پیدا کرده است قبول داریم، اما اینکه می‌گویید عبد حقّی دارد، مراد از حقّ عبد چه می‌باشد؟ اگر مراد این باشد که از این شرط عبد بهره می‌برد این صحیح است ولی این از توابع حق بایع است وجوداً و عدماً.

و اگر مراد از حق عبد این باشد که عبد حق مطالبه عتق از مشتری داشته باشد ما الدلیل علی ذلک؟

و امااینکه می‌گویید خداوند حقّی پیدا کرده است، اگر مراد این باشد که خداوند وفای به این شرط بر مشروط علیه واجب است، این در تمام موارد است. در کل شروط این حرف می‌آید. و اگر مراد این است که این عبارت است مطلوب خداوند است، جواب این است یک قسم از عبادات مثل نافله و صدقه مستحبی است که أحدی حق مطالبه را ندارد. پس شرط عتق مانند سایر شروط به اسقاط ساقط می‌شود.

ثمّ إنّ هذا الخيار كما لا يسقط بتلف العين كذلك لا يسقط بالتصرّف فيها (عین)، كما نبّه عليه في المسالك في أوّل خيار العيب فيما لو اشترط الصحّة على البائع.

نعم، إذا دلّ التصرّف على الالتزام بالعقد [لزم العقد وسقط الخيار] نظير خيار المجلس والحيوان بناءً على ما استفيد من بعض أخبار خيار الحيوان المشتمل على سقوط خياره بالتصرّف، معلّلاً بحصول الرضا بالعقد. وأمّا مطلق التصرّف فلا (لا دلیل).

السادسة

للمشروط له إسقاط شرطه إذا كان ممّا يقبل الإسقاط، لا مثل اشتراط مال العبد، أو حمل الدابة؛ لعموم ما تقدّم في إسقاط الخيار وغيره من الحقوق.

وقد يُستثنى من ذلك ما كان حقّا لغير المشروط له كالعتق، فإنّ المصرّح به في كلام جماعةٍ كالعلاّمة وولده والشهيدين وغيرهم ـ : عدمُ سقوطه بإسقاط المشروط له.

قال في التذكرة: الأقوى عندي أنّ العتق المشروط اجتمع فيه (عتق) حقوقٌ: حقٌّ لله، وحقٌّ للبائع، وحقٌّ آخر للعبد. ثمّ استقرب بناءً على ما ذكره مطالبةَ العبد بالعتق لو امتنع المشتري.

وفي الإيضاح: الأقوى أنّه حقٌّ للبائع ولله تعالى، فلا يسقط بالإسقاط، انتهى.

وفي الدروس: لو أسقط البائع الشرط جاز إلاّ العتق، لتعلّق حقّ العبد وحقّ الله تعالى به، انتهى.

وفي جامع المقاصد: أنّ التحقيق أنّ العتق فيه معنى القربة والعبادة وهو حقّ الله تعالى، وزوال الحجر وهو حقٌّ للعبد، وفوات الماليّة على الوجه المخصوص للقربة وهو حقّ البائع، انتهى.

أقول: أمّا كونه حقّا للبائع من حيث تعلّق غرضه (بایع) بوقوع هذا الأمر المطلوب للشارع (که عتق باشد)، فهو واضحٌ. وأمّا كونه حقّا للعبد، فإن أُريد به مجرّد انتفاعه (عبد) بذلك فهذا لا يقتضي سلطنةً له (عبد) على المشتري، بل هو متفرّعٌ على حقّ البائع دائرٌ معه وجوداً وعدماً. وإن أُريد به (حق برای عبد) ثبوت حقٍّ على المشتري يوجب السلطنة على المطالبة فلا دليل عليه، ودليل الوفاء لا يوجب إلاّ ثبوت الحقّ للبائع.

وبالجملة، فاشتراط عتق العبد ليس إلاّ كاشتراط أن يبيع المبيع من زيدٍ بأدون من ثمن المثل أو يتصدّق به عليه، ولم يذكر أحدٌ أنّ لزيدٍ المطالبة. وممّا ذكر يظهر الكلام في ثبوت حقّ الله تعالى، فإنّه إن أُريد به مجرّد وجوبه عليه لأنّه وفاءٌ بما شرط العباد بعضهم لبعض فهذا جارٍ في كلّ شرطٍ، ولا ينافي ذلك سقوط الشروط بالإسقاط. وإن أُريد ما عدا ذلك من حيث كون العتق مطلوباً لله كما ذكره جامع المقاصد ففيه: أنّ مجرّد المطلوبيّة إذا لم يبلغ حدّ الوجوب لا يوجب الحقّ لله على وجهٍ يلزم به الحاكم، ولا وجوب هنا من غير جهة وجوب الوفاء بشروط العباد والقيام بحقوقهم. وقد عرفت أنّ المطلوب غير هذا، فافهم.