موضوع بحث در مسأله پنج این است: اینکه گفته شده است در صورت تعذّر شرط، مشروط له حقّ فسخ دارد دو صورت دارد:

یک صورت این است که عینی که فروخته شده است در سلطه مشروط علیه می‌باشد. در این صورت ما ذکرنا صحیح است و هیچگونه اشکالی برخورد نمی‌کند. مثلاً زید قالی را به عمر فروخته است، در ضمن عقد بیع شرط کرده است که مشتری پیراهن بایع را بدوزد، بعد از عقد مشتری کور شده است، عمل به شرط که خیاطت ثوب باشد تعذّر دارد. تبعاً در این مورد فروشنده بواسطۀ تعذّر عمل به شرط بیع را فسخ می‌کند، قالی را از مشتری می‌گیرد، ثمن را به مشتری می‌دهد. این صورت لا شبهه فیه.

صورت دوم این است که با تعذّر شرط، عین از سلطه مشروط علیه خارج شده است. مثلاً زید قالی را به عمر فروخته است، در ضمن عقد شرط کرده است که عمر برای پدر زید زیارت عاشورا بخواند، یا یک سال نماز بخواند. بعد از عقد عمر مشتری قالی را پیش خالد رهن گذاشته است. بعد ذلک عمر معلومات خویش را فراموش کرده است، چشم او کور شده است، عمل به شرط امکان ندارد. در کلّ این امثله عین که قالی باشد از سلطه مشروط علیه خارج است. در کل این فروض عین از سلطه و اختیار و قدرت مشروط علیه خارج است. در این صورت که عمل به شرط تعذّر دارد و عین از قدرت مشروط علیه خارج شده است، در اینجا هم می‌گویید للمشروط له حق فسخ است یا نه؟ حق الخیار با از بین رفتن عین ثابت است یا نه؟ آیا خیار متعلّق به آن عین است یعنی ترادّ العینین یا متعلّق خیار عقد است یعنی حلّ العقد؟

کسانی که می‌گویند متعلّق عین است در کلّ موارد باید قائل به عدم خیار بشوند؛ و کسانی که می‌گویند که متعلّق عقد است باید بگویند خیار باقی است.

توضیح ذلک: ما می‌گوییم حق فسخ و خیار ثابت است. این مسأله ابتدا دو فرض دارد:

فرض اول این است: تصرّفی که از مشروط علیه صادر شده است منافات با عمل به شرط ندارد، یعنی می‌شود آن تصرّف هم صحیح باشد و مشروط علیه عمل به شرطی که شده است بکند. در مثال شرط این بود که عمر زیارت عاشورا برای پدر زید بخواند، خواندن زیارت با انتقال قالی از عمر به خالد منافات ندارد. از باب اتفاق عمل به شرط متعذّر شده است، عمر لال شده است. در این فرض لا شکّ به اینکه فروش قالی به خالد صحیح می‌باشد، کما لا شکّ به اینکه زید فروشنده حق فسخ دارد. إنما الکلام در مابعد از فسخ می‌باشد. در این مثال زید گفته است فروش خودم قالی را به عمر فسخ کردم، در این مرحله چه باید گفت؟ شما می‌خواهید بدانید پس از گفتن (فسخت) چه باید کرد؟ سه احتمال محققین گفته‌اند:

احتمال اول این است که: زید بدل قالی را از عمر می‌گیرد، مثل یا قیمت آن را می‌گیرد. در نتیجه قالی در ملک خالد باقی مانده است، من له الفسخ به عوض مال خود رسیده است.

این احتمال را مرحوم شیخ انتخاب می‌کند، می‌فرماید: سیأتی که مقتضای جمع بین ادله همین احتمال است.

احتمال دوم این است: اگر عقد دوم در روز اول ماه واقع شده است، مشروط له در روز بیستم ماه فروش خودش قالی را به عمر فسخ کرده است، از روز بیستم ماه عقد دوم یعنی فروش قالی از عمر به خالد خود به خود فسخ می‌شود. پس از فسخ از روز بیستم قالی انتقال به زید پیدا می‌کند. رجوع الی العین از روز فسخ عقد اول.

احتمال سوم این است: در روز بیستم ماه که زید عقد را فسخ می‌کند، عقد بین عمر و خالد از روز اول ماه به هم خورده است که فسخ عقد دوم من أصله باشد.

صورت دوم این است: تصرّفی که از عمر صادر شده است با عمل به شرط منافات دارد. مثلاً زید قالی را به عمر فروخته است به شرط اینکه عمر قالی را بعد از خرید وقف بکند. عمر قالی را به خالد فروخته است. تبعاً با فروش قالی به خالد عمل به شرط برای عمر امکان ندارد، به مقتضای (لا وقف إلا فی ملکه)، لذا تصرّفی که شده است که عبارت از فروش عمر قالی را به خالد باشد، با عمل به شرط که وقف کردن باشد منافات دارد. در اینجا این صورت دوم با دو فرض بررسی بشود:

فرض اول این است: تصرّفی که شده است با عمل به شرط منافات دارد و در باب شروط قائل به جواز اجبار مشروط علیه باشیم.

مرحوم شیخ در این فرض سه احتمال می‌دهد:

احتمال اول این است: تصرّفی که شده است مطلقاً باطل باشد، با اجازه بوده است باطل است، بدون اجازه باطل است. زید می‌تواند عمر را اجبار بر وقف قالی کند.

احتمال دوم این است: تصرّفی که شده است اگر با اجازه مشروط له بوده است صحیح است، بدون اجازه بوده است باطل است.

احتمال سوم این است که: فروش عمر قالی را به خالد مطلقاً صحیح است، چه با اجازه و چه بدون اجازه.

مرحوم شیخ احتمال دوم را انتخاب می‌کند.

یترتّب علی ذلک: اگر عمر قالی را به خالد فروخته است و بدون اجازه زید بوده است، زید چه کار می‌تواند بکند؟

بنا بر احتمال دوم حکم روشن است که زید قالی را از خالد می‌گیرد، چون بیع عمر به خالد باطل می‌باشد.

فرض سوم این است: تصرّف دوم با عمل به شرط منافات دارد و در فقه قائل شده‌ایم که اجبار برای مشروط له جایز نمی‌باشد. در این فرض چهار احتمال وجود دارد:

احتمال اول این است که: زید عقد بین خودش و عمر را فسخ می‌کند و رجوع به قیمت قالی از عمر می‌کند.

احتمال دوم این است که: زید عقد بین خودش و عمر را فسخ می‌کند، با فسخ او عقد بین عمر و خالد از روز بیستم به هم می‌خورد، زید قالی را از خالد می‌گیرد.

احتمال سوم این است که زید عقد بین خودش و عمر را فسخ می‌کند، به فسخ او عقد بین عمر و خالد از اول ماه به هم می‌خورد.

احتمال چهارم این است: تصرّفی که از عمر صادر شده است اگر از قبیل عتق باشد، تصرّف دوم صحیح است، زید حق فسخ ندارد چون عتق مبنی علی التغلیب است و در سایر موارد تصرّفات عمر باطل است.

الخامسة

لو تعذّر الشرط وقد خرج العين عن سلطنة المشروط عليه بتلفٍ أو بنقلٍ أو رهنٍ أو استيلادٍ، فالظاهر عدم منع ذلك (خروج از سلطنت) عن الفسخ. فإذا فسخ ففي رجوعه عليه بالقيمة، أو بالعين مع بقائها بفسخ العقد الواقع عليه من حينه، أو من أصله، وجوهٌ تقدّمت في أحكام الخيار، وتقدّم: أنّ الأقوى الرجوع بالبدل؛ جمعاً بين الأدلّة.

هذا كلّه مع صحّة العقد الواقع، بأن لا يكون منافياً للوفاء بالشرط.

وأمّا لو كان منافياً كبيع ما اشترط وقفه على البائع ففي صحّته مطلقاً أو مع إذن المشروط له أو إجازته (بیع)، أو بطلانه (بیع)، وجوهٌ خيرها أوسطها.

فلو باع بدون إذنه كان للمشروط [له] فسخه وإلزامه بالوفاء بالشرط. نعم، لو لم نقل بإجبار المشروط عليه فالظاهر صحّة العقد الثاني.

فإذا فسخ المشروط له، ففي انفساخ العقد من حينه، أو من أصله، أو الرجوع بالقيمة، وجوهٌ، رابعها: التفصيل بين التصرّف بالعتق فلا يبطل لبنائه على التغليب فيرجع بالقيمة، وبين غيره فيبطل، اختاره في التذكرة والروضة.