در مسأله چهارم مورد بحث این است: در صورتی که شرط متعذّر باشد، آیا برای مشروط له زائد بر خیار چیز دیگری از قبیل ارش جایز است یا نه؟

این مسأله مورد اختلاف واقع شده است، دو نظریه وجود دارد:

نظریه اولی این است که: برای مشروط له دو امر ثابت است یکی جواز الفسخ است، خیار است؛ دومی گرفتن ارش می‌باشد. این نظریه را علامه قائل شده است.

نظریه دوم این است: در این مورد برای مشروط له أمر واحد ثابت است که عبارت از خیار و جواز الفسخ باشد، مشروط له حق گرفتن ارش ندارد. این نظریه را مشهور قائل می‌باشند و نظر مرحوم شیخ، نظریه دوم می‌باشد گرچه از عبارت استفاده انتخاب نظریه اولی در بعض موارد می‌شود.

بیان ذلک: آنچه که شرط شده است دو قسم می‌باشد:

تارة آنچه که شرط شده است بنفسه مالیّت ندارد، بنفسه قیمت ندارد گرچه در بعض از موارد موجب زیادی قیمت مشروط و موصوف می‌باشد. این قسم اول از شروطی که قرار شده است از این قبیل است، شرط کتابت عبدی که خریده شده است، شاعریت عبدی که خریده است، عتق عبدی که فروخته شده است و... در جمیع این موارد آنچه که شرط شده است بنفسه مالیّت ندارد، مقابله با مال نمی‌کند گرچه موجب زیادی قیمت مشروط می‌شود. مثلاً عبد را به شرط اینکه کاتب باشد خریده است، مشروط و مبیع ما عبد است، قید و شرط آن کتابت است و یک تقییدی داریم که تقیّد عبد به کتابت باشد، کتابت به تنهایی مقابله با مال نمی‌کند و مالیّت ندارد، گرچه کتابت قیمت عبد را بالا می‌برد، کما اینکه تقید عبد به کتابت مالیّت ندارد، در مقابل او پول قرار نمی‌گیرد و عین این بیان در کل امثله‌ای که زد شده است. شرط وقف عبد قیمت عبد را پایین می‌آورد، تقیید عبد به این وصف مالیّت ندارد. پس آنچه که شرط شده است لا یعدّ مالاً، فقط در اکثر موارد قیمت عین را بالا و پایین می‌برد.

حال اگر عمل به شرط متعذّر شده است و امکان ندارد، در کلّ موارد تعذّر شرط:

یک نظریه این است که مشروط له می‌تواند فسخ کند یا ارش بگیرد.

نظریه دوم این است که در کل این موارد به مجرّد امتناع مشروط علیه، مشروط له مخیّر بین ارش و فسخ است، شرط متعذّر باشد یا نه.

نظریه سوم این است که فقط حق فسخ دارد، حق ارش ندارد که مختار مرحوم شیخ همین است چون شروط مقابله به مال نمی‌کنند، ثمن در مقابل شرط واقع نمی‌شود. مبیع جزء واحد است که ذات العبد باشد. مقتضای قواعد این است در صورتی که شرط متعذّر باشد مشروط له حق گرفتن ارش ندارد، بلکه تقدّم الکلام در خیار عیب گرفتن ارش در مقابل وصف صحّت خلاف قاعده و استناداً به ادله خاصه می‌باشد.

لذا نظریه دوم و اول اساسی ندارد چون شروط مقابله به مال نمی‌کنند، گرفتن جزئی از ثمن اساسی ندارد؛ إنما الکلام اگر گرفتن ارش جایز باشد نحوه گرفتن ارش چگونه می‌باشد؟

این مطلب در گذشته توضیح داده شده است که نسبت ما به التفاوت را باید به عنوان ارش بگیریم.

قسم دوم کلّ شروطی است که یعدّ مالاً، خود آنها به تنهایی مالیّت دارند مانند شرط خیاطت ثوب، شرط رنگ کردن پارچه، شرط بودن تخم مرغ تابع مرغ، در کل این موارد خود شرط به تنهایی مالیت دارد با قطع نظر از موصوف مالیّت دارد. رنگ با قطع نظر از پارچه مالیّت دارد، خیاطت با قطع نظر از ثوب مالیّت دارد.

نظریه اولی را علامه داده است که در کل موارد مشروط له حق فسخ و گرفتن ارش دارد.

نظریه دوم این است که فقط حق گرفتن ارش دارد چون شروط بنفسه مالیّت دارند.

مرحوم شیخ می‌فرماید: جواز گرفتن ارش لا یخلو من وجه گرچه ایشان می‌فرماید مقتضای قواعد جواز ارش می‌باشد، گرچه می‌توان گفت شروط بلغ ما بلغ، ثمن در مقابل موصوف واقع می‌شود ثمن تقسیط بر شروط نمی‌شود بر خلاف اجزاء. لذا در صورت تعذّر مطلقاً برای مشروط له حق فسخ می‌باشد.

الرابعة

لو تعذّر الشرط فليس للمشتري إلاّ الخيار، لعدم دليلٍ على الأرش، فإنّ الشرط في حكم القيد لا يقابَل بالمال، بل المقابلة عرفاً وشرعاً إنّما هي بين المالين، والتقييد أمرٌ معنويٌّ لا يُعدّ مالاً وإن كانت ماليّة المال تزيد وتنقص بوجوده (شرط) وعدمه (وجود)، وثبوت الأرش في العيب لأجل النصّ.

وظاهر العلاّمة قدس‌سره: ثبوت الأرش إذا اشترط عتق العبد فمات العبد قبل العتق.

وتبعه الصيمري فيما إذا اشترط تدبير العبد، قال: فإن امتنع من تدبيره تخيّر البائع بين الفسخ واسترجاع العبد وبين الإمضاء، فيرجع بالتفاوت بين قيمته لو بيع مطلقاً وقيمته بشرط التدبير، انتهى.

ومراده ب «التفاوت»: مقدار جزءٍ من الثمن نسبته إليه كنسبة التفاوت إلى القيمة، لا تمام التفاوت؛ لأنّ للشرط قسطاً من الثمن، فهو (مقدار ما به التفاوت) مضمونٌ به لا بتمام قيمته، كما نصّ عليه في التذكرة.

وضعّف في الدروس قول العلاّمة بما ذكرنا: من أنّ الثمن لا يقسّط على الشروط.

وأضعف منه ثبوت الأرش بمجرّد امتناع المشتري عن الوفاء بالشرط وإن لم يتعذّر (شرط)، كما عن الصيمري.

ولو كان الشرط عملاً من المشروط عليه يُعدّ (عمل) مالاً ويقابل بالمال كخياطة الثوب فتعذّر، ففي استحقاق المشروط له لُاجرته (عمل) أو مجرّد ثبوت الخيار له، وجهان.

قال في التذكرة: لو شرط على البائع عملاً سائغاً تخيّر المشتري بين الفسخ والمطالبة به أو بعوضه إن فات وقته (عمل) وكان ممّا يتقوّم، كما لو شرط تسليم الثوب مصبوغاً فأتاه (ثوب را) به غير مصبوغٍ وتلف في يد المشتري، ولو لم يكن ممّا يتقوّم تخيّر بين الفسخ والإمضاء مجّاناً، انتهى.

وقال أيضاً: لو كان الشرط على المشتري مثل أن باعه داره بشرط أن يصبغ له ثوبه فتلف الثوب، تخيّر البائع بين الفسخ والإمضاء بقيمة الفائت إن كان ممّا له قيمةٌ، وإلاّ مجّاناً، انتهى.

والظاهر أنّ مراده ب «ما يتقوّم» ما يتقوّم في نفسه، سواء كان عملاً محضاً كالخياطة، أو عيناً كمال العبد المشترط معه، أو عيناً وعملاً كالصبغ، لا ما لَه مدخلٌ في قيمة العوض؛ إذ كلّ شرطٍ كذلك.

وما ذكره قدس‌سره لا يخلو عن وجهٍ وإن كان مقتضى المعاوضة بين العوضين بأنفسهما كون الشرط مطلقاً قيداً غير مقابلٍ بالمال، فإنّ المبيع هو الثوب المخيط والعبد المصاحب للمال لا الثوب والخياطة والعبد وماله؛ ولذا لا يشترط قبض ما بإزاء المال من النقدين في المجلس لو كان من أحدهما. وسيجي‌ء في المسألة السابعة المعاملة مع بعض الشروط معاملة الأجزاء.