سخن در این بود که اگر أحد المتعاقدین بر دیگری شرط فعلی کرده باشد، مثلاً زید ماشین را به عمر صد هزار تومان فروخته است، در ضمن عقد بیع زید شرط کرده است که عمر این ماشین را به خالد بفروشد که فروختن ماشین بوسیله خالد فعلی است از افعال خالد که این فعل را زید شرط کرده است که خالد انجام بدهد، در این زمینه که شرط فعل شده است که آن فعل فروختن ماشین باشد، دوختن پیراهن باشد و...

در ورود بحث که شرط فروختن عمر ماشین را به خالد باشد احکام این شرط فعل در ضمن أموری بیان شده است:

در أمر اول بیان شد که در این مثال فروختن ماشین بر عمر وجوب تکلیفی دارد یا ندارد؟

مرحوم شیخ فرمود که: انجام این فعل وجوب تکلیفی بر عمر دارد.

حکم دوم در مورد شرط فعل این است که: اگر عمر امتناع از فروش ماشین به خالد کرد الزام و اجبار بر فروش ماشین به خالد جایز است یا نه؟

این حکم را مرحوم شیخ در أمر دوم بیان کرد و اختیار کرد که اجبار عمر به فروش ماشین جایز می‌باشد.

حکم سوم در این مورد این است که فسخ مشروط له در طول اجبار می‌باشد یا فسخ مشروط له در عرض اجبار مشروط علیه می‌باشد، دو احتمال بلکه دو قول در این مسأله وجود دارد که این دو احتمال را مرحوم شیخ در أمر سوم بیان کرده است:

قول اول این است که: فسخ در عرض اجبار می‌باشد و این قول را علامه در تذکره اختیار کرده است. مثلاً اگر شرط شده است که عمر ماشین را در روز اول ماه به خالد بفروشد، عمر از فروش ماشین به خالد امتناع کرده است، در روز دوم ماه تبعاً دو کار می‌شود انجام داد: کار اول این است که زید فروش ماشین را به عمر فسخ می‌کند، کار دوم این است که زید عمر را وادار به فروش ماشین به خالد می‌کند. در روز دوم ماه دو کار می‌شود انجام داد، فسخ و اجبار. علامه می‌گوید در روز ماه زید مخیر است بین الفسخ و الاجبار و هذا معنی ما قلنا الفسخ فی عرض الاجبار.

احتمال دوم و قول دوم این است که: الفسخ فی طول الاجبار یعنی در روز دوم ماه زید حق گفتن (فسخت) ندارد بلکه در روز دوم ماه در آن دوم که عمر امتناع از فروش کرده است زید حق فسخ ندارد، بلکه در آن دوم زید حق اجبار دارد، حق فسخ ندارد. اگر معلوم شد که اجبار فایده‌ای ندارد نوبت فسخ می‌رسد، فسخ فی طول الاجبار است.

مرحوم شیخ این قول دوم را اختیار کرده است. دلیل مرحوم شیخ مطلبی است که در اواخر تنبیه دوم در مقام اینکه الاجبار جائزٌ بیان کرده است. دلیل بر اجبار این بود شرط فروش ماشین که شده است این شرط به منزلۀ أحد العوضین می‌باشد کما اینکه (أوفوا بالعقود) می‌گوید تسلیم عوضین واجب است.

کذلک می‌گوید فروش ماشین بر عمر واجب می‌باشد، أعم از اینکه با اختیار صورت بگیرد یا فروش ماشین با الزام انجام بگیرد.

فعلیه فروش ماشین دو فرد دارد: فروش اختیاری و فروش اجباری و او مکلّف به جامع فروش است که باید او را محقق بسازد. و لذا تا وقتی که الزام ممکن باشد و عمل به شرط بشود فسخ معقول نمی‌باشد، چون فسخ در زمینه تعذّر شرط است. پس الفسخ فی طول الاجبار. سپس مرحوم شیخ می‌فرماید: اساساً دلیل بر تخییر وجهی ندارد.

دو مطلب دیگر بیان شده است:

مطلب اول این است که: مرحوم شیخ وجهی بیان می‌کند برای اینکه الفسخ فی عرض الاجبار صحیح باشد، حاصل آن این است تا وقتی که عمر حاضر به فروش ماشین می‌باشد از ناحیه عمر وفای به عقد نقض نشده است، چون که نقض وفاء نشده است، زید حق نقض وفاء به عقد را ندارد. و اما بعد از آنکه عمر اختیاراً ماشین را نمی‌فروشد از ناحیه عمر نقض وفاء به عقد شده است لذا زید می‌تواند بگوید تو که نقض کردی من هم می‌خواهم نقض بکنم. نقض در مقابل نقض است. لذا تخییر معنا دارد.

إن قلت: چرا این مطلب را شما در عدم تسلیم أحد العوضین نمی‌گویید؟

بالاتفاق می‌گویند: حق فسخ ندارد بلکه باید متوسل به حاکم و اجبار بشود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: بین المسألتین فرقٌ و آن این است: در مورد فروش مکاسب به مجرّد عقد مکاسب ملک مشتری شده است، ثمن ملک بایع شده است، ثمنی که ملک بایع شده است امتناع بایع از دادن مکاسب موجب خروج ثمن از ملک او نمی‌باشد. این جهت در ما نحن فیه مفقود است، چون شرط فروش عمر ماشین را به خالد شرط شده است، فعل عمر را که زید مالک نشده است لذا فسخ زید مشکله‌ای ندارد چون چیزی را زید مالک نشده بود تا از ملک او خارج شود.

سپس مرحوم شیخ (فتأمل) دارند، ممکن است اشاره به این باشد که نقض دیگری سبب نقض شخص دیگر نمی‌شود یا بگوییم بوسیله شرط مشروط له فعل غیر را مالک شده است.

مطلب دوم در صورتی که شرط از امور انشائیه باشد مثل عتق عبد و اطلاق و اجاره، اگر مشروط علیه از انجام انشاء خودداری کرد حاکم می‌تواند خود به جای او انشاء کند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: مانعی ندارد چون (السلطان ولی الممتنع).

الثالثة

في أنّه هل للمشروط له الفسخ مع التمكّن من الإجبار فيكون مخيّراً بينهما (فسخ و اجبار)، أم لا يجوز له (مشروط له) الفسخ إلاّ مع تعذّر الإجبار؟ ظاهر الروضة وغير واحد هو الثاني (با امکان اجبار، فسخ جایز نیست). وصريح موضعٍ من التذكرة هو الأوّل، قال: لو باعه شيئاً بشرط أن يبيعه آخر أو يقرضه بعد شهرٍ أو في الحال لزمه الوفاء بالشرط، فإن أخلّ به (شرط) لم يبطل البيع، لكن يتخيّر المشتري بين فسخه (مشروط له) للبيع وبين إلزامه بما شرط، انتهى.

ولا نعرف مستنداً للخيار مع التمكّن من الإجبار؛ لما عرفت: من أنّ مقتضى العقد المشروط هو العمل على طبق الشرط اختياراً أو قهراً.

إلاّ أن يقال: إنّ العمل بالشرط حقٌّ لازمٌ على المشروط عليه، يجبر عليه إذا بنى المشروط له على الوفاء بالعقد، وأمّا إذا أراد الفسخ‌

لامتناع المشروط عليه عن الوفاء بالعقد على الوجه الذي وقع عليه، فله ذلك، فيكون ذلك بمنزلة تقايلٍ من الطرفين عن تراضٍ منهما.

وهذا الكلام لا يجري مع امتناع أحدهما عن تسليم أحد العوضين ليجوز للآخر فسخ العقد؛ لأنّ كلاّ منهما قد ملك ما في يد الآخر، ولا يخرج عن ملكه بعدم تسليم صاحبه، فيجبران على ذلك (تسلیم). بخلاف الشرط، فإنّ المشروط حيث فرض فعلاً كالإعتاق فلا معنى لتملّكه، فإذا امتنع المشروط عليه عنه (شرط) فقد نَقَض العقد، فيجوز للمشروط له أيضاً نقضه (عقد)، فتأمّل.

ثمّ على المختار: من عدم الخيار إلاّ مع تعذّر الإجبار، لو كان الشرط من قبيل الإنشاء القابل للنيابة، فهل يوقعه الحاكم عنه إذا فرض تعذّر إجباره؟ الظاهر ذلك (حاکم می‌تواند)؛ لعموم ولاية السلطان على الممتنع، فيندفع ضرر المشروط له بذلك.