مسأله دوم این است که: علی القول به وجوب عمل به شرط در صورتی که مشروط علیه به وظیفه خودش عمل نکند اجبار او بر عمل به آن شرط جایز می‌باشد یا نه؟

مثلاً در صورتی که شرط خیاطت بر زید شده است اگر زید به وظیفه اسلامی خودش عمل نکند و امتناع از خیاطت ثوب کرد حاکم یا مشروط له می‌توانند زید را اجبار به خیاطت ثوب بکنند یا اینکه اجبار زید به خیاطت ثوب جایز نمی‌باشد.

در این مسأله دو مطلب بحث شده است:

مطلب اول ما ذکرنا بود.

مطلب دوم در رابطه با مسأله اولی که وجوب عمل به شرط باشد.

لمناسبه مطلب گذشته را مرحوم شیخ توضیح بیشتری داده است، فیقع الکلام در دو مطلب:

مطلب اول: جواز اجبار ممتنع از عمل به شرط و عدم آن. نوعاً فقها برای این مثالی زده‌اند که عبارت است از اینکه فروشنده عبد بر خریدار عبد شرط کرده که بعد از خرید عبدی را که خریده آزاد بکند، در اینجا در مسأله أولی بیان شد که بر مشتری عتق این عبد واجب می‌باشد. اگر مشتری به وظیفه خود عمل کرد و عبد را آزاد کرد نوبت به اجبار او نمی‌رسد و اگر مشتری در این فرض امتناع از وظیفه خود کرد و آن عبد را آزاد نکرد در این فرض سه قول در مسأله وجود دارد:

جماعتی از محققین می‌گویند اجبار مشتری بر عتق آن عبد جایز نمی‌باشد. دلیل آنها این است که فروشنده طریق تخلّص و راه فرار دارد و آن راه این است که در این فرض فروشنده خیار تخلّف شرط دارد، با این خیار عقد بیع را فسخ می‌کنتد و به هم می‌زند، وجهی برای اجبار ممتنع با طریق تخلّص مذکور نمی‌باشد.

جماعتی می‌گویند که در این فرض اجبار ممتنع بر عمل به این شرط واجب است، مانند مرحوم شیخ انصاری که می‌فرماید اجبار مشروط علیه جایز است چون کما اینکه از (المؤمنون عند شروطهم) و (أوفوا بالعقود) استفاده حکم تکلیفی یعنی وجوب عمل به این شرط شده است و می‌گوییم بر مشروط علیه عتق واجب می‌باشد، کذلک از (المؤمنون عند شروطهم) استفاده می‌شود که مشروط له حقّی در ذمه مشروط علیه پیدا کرده است. اگر مشروط علیه اشتغال ذمه به آن حق برای مشروط له پیدا کرده است باید این حق را ادا بکند و اگر امتناع کرد للحاکم اجباره.

احتمال سوم این است: آنچه را که شرط شده است اگر حق لله بوده است اجبار مشتری برای ادای آن واجب می‌باشد و اگر حق الناس بوده است اجبار مشروط علیه بر انجام آن شرط جایز نمی‌باشد. مثلاً شرط عتق عبد که بر مشتری شده است سه احتمال دارد:

احتمال اول این است که حق لله باشد.

یک احتمال این است حق للعبد باشد.

و یک احتمال این است که حق للبایع است.

اگر قائل شدیم که حق لله، اجبار مشروط علیه بر عتق لازم است؛ و اگر قائل شدیم حق الناس است اجبار مشتری بر عمل به این شرط جایز نیست.

پس مسأله ذات أقوال ثلاثه می‌باشد.

بقی دو نکته:

نکته أولی: از ما ذکرنا روشن شد که دو مسأله فقهیه در اینجا وجود دارد:

مسأله أولی این است که بر مشروط علیه عمل به شرط وجوب تکلیفی دارد یا نه؟

مسأله دوم این است که مشروط علیه اشتغال ذمه به شرط پیدا کرده است یا نه؟

إنما الکلام در این است که: در ما نحن فیه فقط یک اختلاف است که فقط در مسأله اولی است که وجوب وفای به شرط اختلافی است و هر کسی که گفته وجوب وفای به شرط واجب است در مسأله دوم نزاع نکرده است. یا اینکه گفته بشود دو اختلاف وجود دارد:

یک اختلاف این است که وفای به شرط واجب است یا نه؟

اختلاف دوم در بین کسانی است که می‌گویند وفای به شرط واجب است. این افراد دو طائفه شده‌اند:

عده‌ای می‌گویند اجبار مشروط علیه جایز است.

و عده‌ای می‌گویند اجبار مشروط علیه جایز نمی‌باشد.

پس دو مسأله اختلافیه داریم. مرحوم شیخ می‌فرماید دو مسأله اختلافیه وجود دارد.

نکته دوم: بعضی‌ها در جواز اجبار مشروط علیه اشکال کرده‌اند. حاصل آن این است: در صورتی که مشتری به وسیله اجبار حاکم عبد را آزاد بکند عمل به شرط نکرده است، بلکه عمل به شرط متعذّر شده است چون آنچه که شرط شده است این بوده که مشتری عبد را به اختیار خودش آزاد بکند و آنچه را که انجام گرفته است آزادی مع الاجبار بوده است که شرط نبوده است. لذا اجبار معنا ندارد.

مرحوم شیخ می‌فرماید: شرطی که شده دو صورت دارد:

تارة گفته به شرطی که این عبد را به اختیار خودت آزاد کنی؛ اگر شرط از این قبیل بود اشکال وارد است.

صورت دوم این است: آنچه را که شرط شده است، طبیعی عتق و نفس العتق بوده است، در او لحاظ اجبار و اختیار نشده است. در این صورت اجبار واجب است و اشکال وارد نمی‌باشد.

مطلب دوم در واقع در این مسأله بی‌مورد آمده است چون بحث آن گذشت که وفای به شرط واجب است. یکی از ادله وجوب وفای به شرط (المؤمنون عند شروطهم) بود.

دو مؤید دیگر برای این وجوب وفاء ذکر شده است:

یک مؤید این است ذکرنا به اینکه در اجبار مشروط علیه دو نظریه وجود دارد:

جماعتی می‌گویند اجبار مشروط علیه به شرط جایز نمی‌باشد. همین جماعت در مواردی که شک شده است که شرط کذائی در عقد صحیح است یا نه؟ در اینجا برای صحّت شرط استدلال به (المؤمنون عند شروطهم) کرده است، لذا آنها هم قائل به وجوب وفاء به شرط بوده‌اند.

مؤید دوم این است که: شرطی در ضمن عقد می‌شود. فرض کنید سه فائده دارد:

یک فائده این است که وفای به آن واجب است.

فائده دوم این است که مشروط علیه اجبار می‌شود.

فائده سوم این است که اگر فاسد باشد عقد را باطل می‌کند.

اگر کسی که قائل شده فساد شرط مفسد عقد نمی‌باشد و مع ذلک استدلال به (المؤمنون عند شروطهم) کرده است متعیّن این است که هدف او استفاده وجوب از (المؤمنون عند شروطهم) بوده است و استحباب وفاء با فساد شرط می‌سازد، لذا این استدلال کاشف از استحباب وفاء از (المؤمنون عند شروطهم) نمی‌شود.

الثانية

في أنّه لو قلنا بوجوب الوفاء من حيث التكليف الشرعي، فهل يجبر عليه (شرط) لو امتنع؟ ظاهر جماعةٍ ذلك (اجبار).

وظاهر التحرير خلافه، قال في باب الشروط: إنّ الشرط إن تعلّقت [به] مصلحة المتعاقدين كالأجل، والخيار، والشهادة، والتضمين، والرهن، واشتراط صفةٍ مقصودةٍ كالكتابة جاز ولزم الوفاء. ثمّ قال: إذا باع بشرط العتق صحّ البيع والشرط، فإن أعتقه المشتري، وإلاّ ففي إجباره وجهان: أقربهما عدم الإجبار، انتهى.

وفي الدروس: يجوز اشتراط سائغٍ في العقد، فيلزم الشرط في طرف المشترط عليه، فإن أخلّ به فللمشترِط الفسخ، وهل يملك إجباره (فرد) عليه (شرط)؟ فيه نظر، انتهى.

ولا معنى للزوم الشرط إلاّ وجوب الوفاء.

وقال في التذكرة في فروع مسألة العبد المشترَط عتقه ـ : إذا أعتقه المشتري فقد وفى بما وجب عليه إلى أن قال: وإن امتنع اجبر عليه إن قلنا: إنّه حقٌّ لله تعالى، وإن قلنا: إنّه حقٌّ للبائع لم يُجبر، كما في شرط الرهن والكفيل، لكن يتخيّر البائع في الفسخ؛ لعدم سلامة ما شرط. ثمّ ذكر للشافعي وجهين في الإجبار وعدمه (اجبار) إلى أن قال ـ : والأولى عندي الإجبار في شرط الرهن والكفيل لو امتنع، كما لو شرط تسليم الثمن معجّلاً فأهمل، انتهى.

ويمكن أن يستظهر هذا القول أعني الوجوب تكليفاً مع عدم جواز الإجبار من كلّ من استدلّ على صحّة الشرط بعموم «المؤمنون» مع قوله بعدم وجوب الإجبار، كالشيخ في المبسوط، حيث استدلّ على صحّة اشتراط عتق العبد المبيع بقوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: «المؤمنون عند شروطهم». ثمّ ذكر: أنّ في إجباره على الإعتاق لو امتنع قولين: الوجوب؛ لأنّ عتقه قد استحقّ بالشرط، وعدم الوجوب وإنّما يجعل له الخيار. ثمّ قال: والأقوى هو الثاني، [انتهى].

فإنّ ظهور النبويّ في الوجوب من حيث نفسه ومن جهة القرائن المتّصلة والمنفصلة ممّا لا مساغ لإنكاره، بل الاستدلال به على صحّة الشرط عند الشيخ ومن تبعه في عدم إفساد الشرط الفاسد يتوقّف ظاهراً على إرادة الوجوب منه؛ إذ لا تنافي حينئذٍ بين استحباب الوفاء بالشرط وفساده، فلا يدلّ استحباب الوفاء بالعتق المشروط في المبيع على صحّته (عتق).

ثمّ إنّ الصيمري في غاية المرام قال: لا خلاف بين علمائنا في جواز اشتراط العتق؛ لأنّه غير مخالفٍ للكتاب والسنّة، فيجب الوفاء به، قال: وهل يكون حقّا لله تعالى، أو للعبد، أو للبائع؟ يحتمل الأوّل إلى أن قال ـ : ويحتمل الثالث، وهو مذهب العلاّمة في القواعد والتحرير؛ لأنّه استقرب فيهما عدم إجبار المشتري على العتق، وهو يدلّ على أنّه حقٌّ للبائع. وعلى القول: بأنّه حقٌّ لله، يكون المطالبة للحاكم ويجبره مع الامتناع، ولا يسقط بإسقاط البائع. وعلى القول: بكونه للبائع، يكون المطالبة له ويسقط بإسقاطه، ولا يجبر المشتري، ومع الامتناع يتخيّر المشتري بين الإمضاء والفسخ. وعلى القول: بأنّه للعبد، يكون هو المطالب بالعتق، ومع الامتناع يرافعه إلى الحاكم ليجبره على ذلك، وكسبه قبل العتق للمشتري على جميع التقادير، انتهى.

وظاهر استكشافه مذهب العلاّمة قدس‌سره عن حكمه بعدم الإجبار أنّ كلّ شرطٍ يكون حقّا مختصّاً للمشترط لا كلام ولا خلاف في عدم الإجبار عليه، وهو ظاهر أوّل الكلام السابق في التذكرة. لكن قد عرفت قوله أخيراً: والأولى أنّ له (فرد) إجباره عليه (شرط) وإن قلنا: إنّه حقٌّ للبائع.

وما أبعد ما بين ما ذكره الصيمري وما ذكره في جامع المقاصد والمسالك: من أنّه إذا قلنا بوجوب الوفاء فلا كلام في ثبوت الإجبار، حيث قال: واعلم أنّ في إجبار المشتري على الإعتاق وجهين: أحدهما: العدم؛ لأنّ للبائع طريقاً آخر للتخلّص وهو الفسخ. والثاني: له (بایع) ذلك (اجبار)؛ لظاهر قوله تعالى ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ و «المؤمنون عند شروطهم إلاّ من عصى الله» وهو الأوجه، انتهى.

وفي المسالك جعل أحد القولين ثبوت الخيار وعدم وجوب الوفاء، مستدلا له بأصالة عدم وجوب الوفاء، والقول الآخر وجوب الوفاء بالشرط، واستدلّ له: بعموم الأمر بالوفاء [بالعقد]، والمؤمنون عند شروطهم إلاّ من عصى الله، انتهى.

وظاهره: وحدة الخلاف في مسألتي وجوب الوفاء والتسلّط على الإجبار. كما أنّ ظاهر الصيمري: الاتّفاق على وجوب الوفاء، بل وعلى عدم الإجبار فيما كان حقّا مختصّاً للبائع. والأظهر في كلمات الأصحاب وجود الخلاف في المسألتين.

وكيف كان، فالأقوى ما اختاره جماعة: من أنّ للمشروط [له] إجبار المشروط عليه؛ لعموم وجوب الوفاء بالعقد والشرط، فإنّ العمل بالشرط ليس إلاّ كتسليم العوضين، فإنّ المشروط له قد ملك الشرط على المشروط عليه بمقتضى العقد المقرون بالشرط، فيجبر (مشروط علیه) على تسليمه (شرط).

وما في جامع المقاصد: من توجيه عدم الإجبار: بأنّ له طريقاً إلى التخلّص بالفسخ، ضعيفٌ في الغاية؛ فإنّ الخيار إنّما شُرّع بعد تعذّر الإجبار دفعاً للضرر.