مورد سوم از مصادیق عیب و افراد آن ثیبوبه در إماء می‌باشد. در این فرض اختلاف شده است که آیا ثیبوبه در إماء از مصادیق عیب می‌باشد یا اینکه از مصادیق عیب نمی‌باشد؟

نظریه دوم که مرحوم شیخ انصاری اختیار کرده است این است که: ثیبوبه در إماء از عیوب می‌باشد.

برای نظریه أولی سه دلیل اقامه شده است:

دلیل اول: عبارت از اجماعی است که علامه در تحریر ادّعا کرده است.

دلیل دوم این است که: اغلب افراد إماء، یعنی ۹۵% إماء ثیبه می‌باشند و باکره نمی‌باشند، و قد ذکرنا سابقاً که غلبه أحد طرقی است که به وسیلۀ آن مقتضای خلقت اصلیه أشیاء به دست می‌آید. بناء علی هذا از وجود این غلبه کشف می‌کنیم که ثیبوبه در إماء مقتضای خلقت اصلیه آنها می‌باشد و قد ذکرنا سابقاً آنچه که طبق خلقت اصلیه باشد از عیوب حساب نمی‌شود.

دلیل سوم برای اینکه ثیبوبه در أماء از عیوب نمی‌باشد: روایت سماعه می‌باشد. مضمون این روایت این است: از امام علیه السلام سؤال شده است: کسی که جاریه‌ای را خریده است و شرط کرده است که آن جاریه باکره باشد، پس از خرید مشتری متوجّه شد که آن جاریه ثیّبه بوده است و باکره نبوده است، امام علیه السلام فرمود که: مشتری حقّ ردّ این جاریه به فروشنده ندارد، مشتری حقّ گرفتن أرش از فروشنده ندارد، بوضوحٍ این روایت دلالت دارد که ثیبوبه از عیوب نمی‌باشد، برای اینکه اگر ثیبوبه از عیوب باشد، مشتری جواز ردّ دارد، جواز أخذ أرش دارد و هما منفیّان فی الروایه. پس روایت دلالت دارد که ثیبوبه از عیوب نمی‌باشد.

هذا غاية ما یمکن أن یقال فی أدله المشهور که ثیبوبه از عیوب نمی‌باشد.

کسانی که نظریه دوم را قائل شده‌اند، مثل مرحوم شیخ از أدله ثلاثه جواب داده‌اند.

جواب از دلیل اول این است:

اولاً عبارت علامه دلالت بر اجماع ندارد.

و ثانیاً مسأله ذات قولین می‌باشد کما تقدّم الکلام فیه سابقاً.

جواب از دلیل دوم این است که: غلبه از طرق استفادۀ خلقت اصلیه می‌باشد قبول داریم، و لکن تقدّم الکلام در رسائل که کل طرق و أمارات و اصول در زمینه شک می‌باشد، در زمینه علم به واقع طریق موضوع ندارد. ما نحن فیه که أضعف الطرق است که غلبه باشد دلیل بر حجیّت این ظن نداریم. ولو فرض که غلبه از طرق وصول الی الواقع باشد، در ما نحن فیه علم به واقع داریم. چون کلّ أحد علم دارد که مقتضای خلقت اصلیه زن بکارت است. فعلیه ثیبوبه عیب می‌باشد.

و اما جواب از دلیل سوم: در روایت سماعه امام علیه السلام برای آنچه را که ذکر کرده است علّتی آورده است و آن این است که امام علیه السلام می‌فرماید: احتمال دارد که این جاریه مبتلا به مرضی شده باشد که بکارت او به وسیلۀ مرض از بین رفته باشد و احتمال دارد که این جاریه زمین خورده باشد، به وسیلۀ بکارت از بین رفته باشد.

با وجود این احتمالات مشتری حقّ رد ندارد، حق أرش ندارد. در این تعلیل امام علیه السلام سه جهت مورد بررسی قرار می‌گیرد:

جهت أولی که ربطی به مورد استشهاد ندارد این است که: چگونه با وجود این احتمال لو فرض که ثیبوبه از عیوب باشد، حقّ ردّ از مشتری ساقط باشد و چگونه با وجود این احتمال علی فرض اینکه ثیبوبه از عیوب نباشد با اینکه مشتری شرط بکارت کرده است، ردّ ساقط شده باشد. افرض که ثیبوبه از عیوب نباشد بر اساس خیار تخلّف شرط مشتری جواز ردّ دارد. چرا امام علیه السلام فرموده: حق ردّ برای مشتری ثابت نیست؟

مرحوم شیخ می‌گوید:

أولاً می‌گوییم: ذهاب بکارت بعد از عقد و بعد از قبض و بعد از انقضای زمان خیار بوده است، بناء علی هذا تلف شدن اوصاف کمالیه بلکه مطلق اوصاف بلکه تلف ذات در این فرض به عهدۀ بایع نمی‌باشد، فعلیه تخلّف شرط پیش مشتری شده است، ضمان آن به عهدۀ بایع نمی‌باشد، لذا حکم امام علیه السلام به عدم جواز ردّ علی القاعده است.

ثانیاً می‌گوییم: اینکه مشتری شرط بکارت کرده است، این کنایه از این بوده است که أحدی با این جاریه همبستر نشده باشد که ما هو الشرط در واقع این باشد، جاریه‌ای را می‌خرم از شما که این جاریه ملاقاتی با رجال نداشته باشد، منتها از این واقعیت به طور کنایه شرط بکارت شده است که در واقع بکارت شرط نبوده است، بلکه عدم ملاقات جاریه للرجال شرط واقعی بوده است، پس تخلّف شرط نشده است.

مطلب دوم که در این روایت و این کلام امام علیه السلام بررسی می‌شود این است که: با وجود این تعلیل روایت دلالت بر مدّعای مشهور ندارد، برای اینکه در مورد روایت:

تارة امام علیه السلام فرموده باشد که مشتری حق ردّ ندارد، حق أرش ندارد، تعلیل آن را این ذکر کرده باشد چون ثیبوبه از عیوب نمی‌باشد الرد و الأرش ساقط می‌باشد. بوضوحٍ این تعلیل دلالت علی المدعا دارد به اینکه ثیبوبه از عیوب نمی‌باشد.

و أخری ما هو الصادر این است چون که احتمال می‌دهیم به واسطه مرض یا جهت دیگری ثیبوبه به وجود آمده است، اگر این تعلیل باشد ارتباطی به ثیبوبه عیب است یا نه ندارد.

و مفروض این است که ما هو الموجود فی الروایه از قبیل قسم دوم است که ثیبوبه به واسطه مرض به وجود آمده است، فکیف یمکن روایت دلالت بر مدّعا داشته باشد.

پس روایت سماعه اصلاً دلالت بر مدّعای مشهور ندارد، و بر خلاف مشهور دلالت دارد و می‌گوید ثیبوبه از عیوب می‌باشد.

تقریب استفادۀ این معنا از روایت این است که اگر احتمال حدوث ثیبوبه لأمر آخر داده نمی‌شود، مشتری جواز الأرش دارد. فی مورد اگر ما قطع داریم ثیبوبه به وسیلۀ مرض نیامده است، بلکه به وسیلۀ ملاقات رجال آمده است باید بگوییم یجوز الردّ والأرش.

پس ادلۀ ثلاثه دلالت بر اینکه ثیبوبه از عیوب می‌باشد ندارند.

از ما ذکرنا دلیل بر نظریه دوم که ثیبوبه از عیوب است عرفاً و شرعاً روشن شد، چون ثیبوبه بر خلاف مقتضای خلقت اصلیه است، کما اینکه روایت بسیاری دلالت بر این معنا دارد. پس ثیبوبه در إماء از عیوب می‌باشد.

بقی شیءٌ: اینکه لو فرض ثیبوبه از عیوب باشد، اگر کسی جاریه را خریده است و ثیّبه بوده است، آیا خیار عیب دارد یا نه؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: ندارد چون دلیل بر ثبوت خیار در موارد عیوب عبارت بود از اینکه اطلاق العقد یقتضی السلامة به حیثی که اطلاق العقد به منزله اشتراط سلامت در مبیع باشد، و این اطلاق در إماء وجود ندارد برای اینکه غلبۀ افراد إماء بر ثیبوبه است، لذا شرط بکارت نشده است، پس خیار عیب وجود ندارد. پس جماعتی که می‌گویند ثیبوبه لیست من العیوب مرادشان خروج حکمی بوده است نه موضوعی.

چهارمین مورد از مصادیق عیوب عدم ختان است. عدم ختان من حیث نقص از عیوب نمی‌باشد، چون مقتضای خلقت اصلیه می‌باشد. و لکن تقدّم الکلام که من حیثیه أخری از عیوب است که طبیعیت انسان‌ها این است که سالم باشند و در معرض خطر نباشند و کسی که ختنه نکرده است در معرض خطر می‌باشد، لذا از حیثی عدم ختان عیب است. و ما أفاده العلامه من التفصیل به مورد علم و جهل اساسی ندارد، مگر ناظر به ترتّب أحکام خیار و عدمه باشد.

مسألة

الأكثر على أنّ الثيبوبة ليست عيباً في الإماء، بل في التحرير: لا نعلم فيه خلافاً، ونسبه في المسالك كما عن غيره إلى إطلاق الأصحاب؛ لغلبتها (ثیبه بودن) فيهنّ، فكانت بمنزلة الخلقة الأصليّة. واستدلّ عليه أيضاً برواية سماعة المنجبرة بعمل الأصحاب على ما ادّعاه المستدلّ ـ : «عن رجلٍ باع جاريةً على أنّها بِكرٌ، فلم يجدها كذلك (بکر)؟ قال: لا تردّ عليه، ولا يجب عليه شي‌ءٌ؛ إنّه قد يكون تذهب في حال مرضٍ أو أمرٍ يصيبها».

وفي كلا الوجهين (غلبه و روایت) نظر: ففي الأوّل (غلبه): ما عرفت سابقاً: من أنّ وجود الصفة في أغلب أفراد الطبيعة إنّما يكشف عن كونها بمقتضى أصل وجودها المعبَّر عنه بالخلقة الأصليّة إذا لم يكن مقتضى الخلقة معلوماً كما نحن فيه، وإلاّ فمقتضى الغالب لا يقدَّم على ما علم أنّه مقتضى الخلقة الأصليّة وعُلم كون النقص عنها موجباً لنقص الماليّة كما فيما نحن فيه، خصوصاً مع ما عرفت من إطلاق مرسلة السيّاري، غاية ما يفيد الغلبة المذكورة هنا عدم تنزيل إطلاق العقد على التزام سلامة المعقود عليه عن تلك الصفة الغالبة، ولا يثبت الخيار بوجودها وإن كانت نقصاً في الخلقة الأصليّة.

وأمّا رواية سماعة فلا دلالة لها على المقصود؛ لتعليله (سماعه) عليه‌السلام عدم الردّ مع اشتراط البكارة باحتمال ذهابها (بکارت) بعارضٍ، وقدح هذا الاحتمال إمّا لجريانه بعد قبض المشتري فلا يكون مضموناً على البائع، وإمّا لأنّ اشتراط البكارة كنايةٌ عن عدم وطء أحدٍ لها (جاریه)، فمجرّد ثيبوبتها (جاریه) لا يوجب تخلّف الشرط الموجب للخيار، بل مقتضى تعليل عدم الردّ بهذا الاحتمال أنّه لو فرض عدمه لثبت الخيار، فيعلم من ذلك كون البكارة صفة كمالٍ طبيعيٍّ، فعدمها نقصٌ في أصل الطبيعة فيكون عيباً.

وكيف كان، فالأقوى أنّ الثيبوبة عيبٌ عرفاً وشرعاً، إلاّ أنّها لمّا غلبت على الإماء لم يقتض إطلاق العقد التزام سلامتها (جاریه) عن ذلك.

وتظهر الثمرة فيما لو اشترط في متن العقد سلامة المبيع عن العيوب مطلقاً أو اشترط خصوص البكارة، فإنّه يثبت بفقدها (بکارت) التخيير بين الردّ والأرش؛ لوجود العيب وعدم المانع من تأثيره. ومثله ما لو كان المبيع صغيرةً أو كبيرةً لم يكن الغالب على صنفها الثيبوبة، فإنّه يثبت حكم العيب.

والحاصل: أنّ غلبة الثيبوبة مانعةٌ عن حكم العيب لا موضوعِهِ،

فإذا وجد ما يمنع عن مقتضاها (خلقت اصلیه و ثیبوبت) ثبت حكم العيب، ولعلّ هذا مراد المشهور أيضاً. ويدلّ على ذلك ما عرفت من العلاّمة رحمه‌الله في التحرير: من نفي الخلاف في عدم كون الثيبوبة عيباً، مع أنّه في كتبه، بل المشهور كما في الدروس على ثبوت الأرش إذا اشترط البكارة، فلولا أنّ الثيبوبة عيبٌ لم يكن أرشٌ في مجرّد تخلّف الشرط.

نعم، يمكن أن يقال: إنّ مستندهم في ثبوت الأرش ورود النصّ بذلك فيما رواه في الكافي والتهذيب عن يونس: «في رجلٍ اشترى جاريةً على أنّها عذراء، فلم يجدها عذراء؟ قال: يردّ عليه فضل القيمة إذا علم أنّه صادق».

ثمّ إنّه نسب في التذكرة إلى أصحابنا عدم الردّ بمقتضى رواية سماعة المتقدّمة، وأوَّلَه بما وجّهنا به تلك الرواية. وذكر الشيخ في النهاية مضمون الرواية مع تعليلها الدالّ على تأويلها.

ولو شرط الثيبوبة فبانت بكراً كان له الردّ؛ لأنّه قد يقصد الثيّب لغرضٍ صحيح.

مسألة

ذكر في التذكرة والقواعد من جملة العيوب عدم الختان في العبد الكبير؛ لأنّه يخاف عليه (عبد) من ذلك (عدم ختان). وهو حسنٌ على تقدير تحقّق الخوف على وجهٍ لا يرغب في بذل ما يبذل لغيره بإزائه. ويلحق بذلك المملوك الغير المجدّر (گودی صورت)، فإنّه يخاف عليه، لكثرة موت المماليك بالجدري. ومثل هذين وإن لم يكن نقصاً في الخلقة الأصليّة، إلاّ أنّ عروض هذا النقص أعني الخوف مخالفٌ لمقتضى ما عليه الأغلب في النوع أو الصنف.

ولو كان الكبير مجلوباً من بلاد الشرك، فظاهر القواعد كون عدم الختان عيباً فيه مع الجهل دون العلم. وهو غير مستقيمٍ؛ لأنّ العلم والجهل بكونه مجلوباً لا يؤثّر في كونه عيباً. نعم، لمّا كان الغالب في المجلوب عدم الختان لم يكن إطلاق العقد الواقع عليه مع العلم بجلبه التزاماً بسلامته من هذا العيب، كما ذكرنا نظيره في الثيّب.