در اختلاف بایع و مشتری در آمدن مسقط خیار و عدم آن می‌باشد. بعد بالاتفاق به اینکه مبیع معیوب بوده است، مثلاً زید فروشنده و عمر خریدار هر دو اتفاق دارند که گاو کور بوده است، غاية الأمر زید فروشنده ادّعای آمدن أحد مسقطات را دارد، عمر خریدار وجود مسقط را قبول ندارد. مسائل در مرحلۀ دوم و صور اختلاف در ضمن چندین مسأله بررسی شده است.

در این مباحثه پنج فرع که در ضمن سه مسأله ذکر شده است بیان می‌شود:

مسأله اولی این است: در مثالی که زده شد، بایع می‌گوید عمر مشتری قبل از خرید علم به کوری گاو داشته است. عمر مشتری می‌گوید قبل از عقد علم به کوری گاو نداشته‌ام. تبعاً کما ذکرنا پس از مراجعه به قاضی ابتداءً قاضی مدّعی را از منکر تشخیص می‌دهد، ثمّ احکام آن را بار می‌کند. در این مثال تبعاً زید مدّعی می‌باشد برای اینکه قول او بر خلاف اصل است. عمر منکر می‌باشد برای اینکه قول او مطابق با اصل است. اصل جاری در مسأله این است که مشتری اطلاع از کوری گاو نداشته است لأصالة عدم العلم. تبعاً مشتری منکر می‌باشد. ابتداء مطالبه بیّنه از مدّعی می‌شود، سپس قول منکر با یمین مقدّم می‌شود.

مسأله دوم این است: زید بایع می‌گوید خوب شدن چشم گاو قبل از علم مشتری به کور شدن گاو بوده است و قد ذکرنا سابقاً که زوال عیب از مبیع قبل از علم خریدار به آن عیب موجب سقوط خیار عیب می‌باشد، لذا طبق ادعای زید بایع خیار مشتری ساقط شده است. عمر مشتری ادعا می‌کند که خوب شدن چشم گاو بعد از علم من به کوری گاو بوده است و قد ذکرنا که زوال عیب بعد از علم به عیب مسقط خیار عیب نمی‌باشد، خلافاً لعلامه که می‌گوید زوال عیب مطلقاً مسقط خیار است.

در این مورد دو احتمال داده شده است:

یک احتمال این است که: در این مثال قول مشتری مع یمینه تقدّم پیدا می‌کند. دلیل این است که قول مشتری مطابق با اصل یعنی استصحاب بقای عیب می‌باشد، و قد ذکرنا من کان قوله موافقاً مع الأصل فهو المنکر. پس مشتری منکر شناخته می‌شود. قول منکر با بیّنه نداشتن مدّعی با یمین تقدّم دارد.

احتمال دوم این است که: قول بایع تقدّم داشته باشد. دلیل این است: سبب خیار مشتری یا شرط خیار مشتری این است که علم به وجود عیب پیدا کرده باشد و علم مشتری به وجود عیب در زمان عیب برای ما معلوم نمی‌باشد، چون احتمال می‌دهیم بعد از خوب شدن چشم گاو مشتری اطلاع پیدا کرده است که چشم گاو کور بوده است، فعلیه سبب خیار یا شرط خیار برای ما احراز نشده است. مقتضای اصل این است که مشتری در زمان عیب علم به عیب پیدا نکرده است. پس قول بایع موافق با اصالة اللزوم است، پس مشتری خیار عیب ندارد. بایع منکر است قول او با یمینش مقدّم می‌شود.

مرحوم شیخ احتمال اول را قبول می‌کند که قول مشتری که موافق با استصحاب بقای عیب می‌باشد تقدّم دارد.

فرع سوم که در مسأله دوم عنوان شده است این است که: بایع و مشتری هر دو ادّعا دارند که یک چشم گاو قبل از عقد کرو بوده است و هر دو اتفاق دارند که چشم دوم گاو بعد از عقد پیش مشتری کور شده است و هر دو اتفاق دارند که یکی از این دو چشم قبل از علم مشتری به عیب خوب شده است و لکن فی مورد اختلاف دارند که بایع می‌گوید آن چشم که خوب شده است چشمی بوده که قبل از عقد کور بوده است، زوال عیب قبل از علم به عیب موجب سقوط خیار می‌باشد. مشتری می‌گوید چشمی که خوب شده چشمی بوده که نزد من کور شده است، بناء علی هذا عیب قدیم به حال هودش محفوظ است، پس مشتری می‌گوید من حق فسخ کردن را دارم.

در این مسأله که اختلاف در این است که زائل عیب قدیم بوده است یا عیب جدید، می‌فرمایند: قول مشتری تقدم دارد. دلیل آن این است که مشتری استصحاب بقای عیب قدیم می‌کند. مقتضای استصحاب این است که عیب قدیم موجود است، قول مشتری مطابق با اصل است لذا منکر می‌شود و قول او با یمین مقدّم می‌شود.

إن قلت: یک اصل دیگر در این مورد وجود دارد و آن عبارت است از استصاب بقای عیب جدید. بناء علی هذا قول بایع مطابق با این اصل است، لذا بایع منکر می‌شود، و قول او با یمین مقدّم خواهد شد.

مرحوم شیخ جواب می‌دهند که: در این فرض اصلی که اثر دارد عبارت است از استصحاب بقای عیب قدیم استصحاب بقای عیب جدید اثر ندارد، چون که اثر ندارد استصحاب بقای عیب جدید جاری نمی‌باشد. اما اینکه گفتیم استصحاب بقای عیب قدیم اثر دارد چون مترتب می‌شود بر آن استصحاب ثبوت خیار برای مشتری. اما اینکه گفتیم استصحاب بقای عیب جدید اثر ندارد، چون در این فرض به واسطۀ این استصحاب یا می‌خواهید اثبات کنید که بایع ارش ندهد، این معنا با استصحاب ثابت نمی‌شود، چون اگر ما علم به بقای عیب جدید داشته باشیم، ارش از بایع ساقط نمی‌شود، لذا استصحاب اثری ندارد. و اگر مقصود این باشد که به برکت استصحاب اثبات بکنیم که مشتری حق ردّ این گاو به فروشنده ندارد این اثر را نمی‌توانید بار کنید، چون تارة به استصحاب بقای عیب جدید می‌خواهید اثبات بکنید که عیب قدیم برطرف شده است، برای اینکه قطعاً أحد العینین از بین رفته است یا عیب قدیم از بین رفته و عیب جدید باقی است و یا بالعکس. اگر شما ثابت کردید که کوری جدید باقی است لازمۀ عقلی آن این است که کوری قدیم خوب شده است. به اثبات أحد الضدین نفی ضد آخر را می‌خواهید بکنید که اصل مثبت می‌باشد. چون سقوط خیار از زوال عیب قدیم است و استصحاب بقای خیار عیب جدید نمی‌تواند آن را اثبات کند، چون مثبت می‌شود.

شافعیه در مسأله، حکم به تحالف کرده‌اند، یعنی می‌گویند فروشنده بگوید عیب قدیم زائل شده است، خریدار قسم بخورد که عیب جدید زائل شده است، نتیجه این دو قسم این است که فروشنده جلوگیری از ردّ خریدار مبیع را به بایع می‌کند، لذا فروشنده حق ردّ ندارد و استفاده مشتری از قسم خوردن ارش می‌باشد.

فرع چهارم این است که هر دو اتفاق دارند که گاو کور بوده است و هر دو اتفاق دارند که چشم دوم گاو کور شده است، و لکن بایع می‌گوید کوری چشم دوم گاو پیش مشتری حادث شده است، بناء علی هذا مشتری حق فسخ ندارد. مشتری می‌گوید وری چشم دوم گاو قبل از عقد بوده است، پس گاو عیب حادثی پیش من پیدا نکرده است، پس مانع عن الرد ندارم. لذا بایع ادعای سقوط خیار و مشتری ادعای بقای خیار خودش را دارد.

مرحوم شهید فرموده است در این مورد قول بایع تقدّم دارد برای اینکه ما شک داریم که کوری چشم دوم گاو قبل از عقد بوده است یا نبوده است، به حکم أصالة عدم تقدّم کوری بر عقد می‌گوییم این عیب قبل از عقد نبوده است، پس قول بایع موافق با اصل است. قول مشتری مخالف با اصل است، لذا مشتری مدّعی شناخته می‌شود و قول بایع منکر تقدّم دارد. کما اینکه در عیب منفرد در اولین مسأله اختلافی قول بایع تقدّم داشت.

مرحوم شیخ نظریه شهید را قبول ندارد. حاصل اشکال ایشان این است که فرق است بین أصالة عدم تقدّم در مورد بحث با أصالة عدم تقدم در عیب منفرد که در مسأله اولی امد. حاصل فرق این است که: أصالة عدم تقدّم در آنجا نفی خیار مشتری را می‌خواهد بکند. اثر مترتب بر نفس تقدم بوده است، لذا با أصالة عدم تقدم اثر مترتب می‌شود، می‌گوییم مشتری خیار ندارد. در ما نحن فیه أصالة عدم تقدم اثبات اثری نمی‌کند، آنچه که موضوع اثر شرعی است حدوث عیب نزد مشتری می‌باشد چون حدوث العیب عند مشتری مسقط رد است. پس موضوع حکم حدوث عیب در زمان متأخّر است و استصحاب عدم تقدّم این معنا را با اصل مثبت اثبات می‌کند.

فرع پنجم این است که هر دو اتفاق بر عیب قبل از عقد دارند و هر دو اتفاق بر زیادی مقداری از آن عیب دارند. مثلاً سفیدی چشم گاو اندازه صدف بوده است، هر دو الان اتفاق دارند که سفیدی چشم گاو اندازه درهم شده که مقداری از عیب اضافه شده است. بایع می‌گوید زیادی نزد مشتری حادث شده است، لذا خیار او ساقط است. مشتری می‌گوید اضافه قبل از عقد بوده است لذا خیار من ثابت می‌باشد.

جماعتی می‌گویند به اصل عدم زیادی قبل از عقد قول بایع تقدّم دارد.

مرحوم شیخ می‌گوید: عدم زیادی قبل از عقد موضوع حکم شرعی نیست. موضوع حکم شرعی زیادی زیادی بعد از عقد است و آن استصحاب این معنا را نمی‌تواند ثابت کند چون مثبت است.

فرع ششم اختلاف در اصل وجود زیادی است. در این فرض قطعاً قول مشتری تقدّم دارد چون مطابق با أصالة عدم زیادی عیب است، لذا قول مشتری منکر مع یمینه تقدّم دارد.

وأمّا الثاني وهو الاختلاف في المسقط ففيه أيضاً مسائل:

الاولى

لو اختلفا في علم المشتري بالعيب وعدمه قدّم منكر العلم، فيثبت الخيار.

الثانية

لو اختلفا في زواله (عیب) قبل علم المشتري أو بعده (علم) على القول بأنّ زواله بعد العلم لا يُسقط الأرش بل ولا الردّ ففي تقديم مدّعي البقاء فيثبت الخيار لأصالة بقائه (عیب) وعدم زواله المسقط للخيار، أو تقديم مدّعي عدم ثبوت الخيار؛ لأنّ سببه (عیب) أو شرطه العلم به حال وجوده وهو (علم مشتری به عیب) غير ثابتٍ فالأصل لزوم العقد وعدم الخيار، وجهان، أقواهما الأوّل. والعبارة المتقدّمة من التذكرة في سقوط الردّ بزوال العيب قبل العلم أو بعده قبل الردّ تومئ إلى الثاني، فراجع.

ولو اختلفا بعد حدوث عيبٍ جديدٍ وزوال أحد العيبين في كون الزائل هو (زائل) القديم حتّى لا يكون خيارٌ أو الحادث حتّى يثبت الخيار، فمقتضى القاعدة بقاء القديم الموجب للخيار. ولا يعارضه (قاعده بقاء عیب قدیم) أصالة بقاء الجديد؛ لأنّ بقاء الجديد لا يوجب بنفسه سقوط الخيار إلاّ من حيث استلزامه (بقاء عیب جدید) لزوال القديم، وقد ثبت في الأُصول: أنّ أصالة عدم أحد الضدّين لا يثبت وجود الضدّ الآخر ليترتّب عليه حكمه (ضد).

لكنّ المحكيّ في التذكرة عن الشافعي في مثله (ما نحن فیه) التحالف، قال: لو اشترى عبداً وحدث في يد المشتري نكتة بياضٍ بعينه، ووجد نكتة قديمة، ثمّ زالت إحداهما، فقال البائع: الزائلة القديمة فلا ردّ ولا أرش، وقال المشتري: بل الحادثة ولِيَ الردّ، قال الشافعي: يحلفان على ما يقولان، فإذا حلفا استفاد البائع بيمينه دفع الردّ واستفاد المشتري بيمينه أخذ الأرش، انتهى.