درس مکاسب - خیارات

جلسه ۹۶: خیار عیب ۳

مرتضوی
استاد
مرتضوی
 
۱

خطبه

۲

مسقط اول: تصریح به اسقاط

مسقطات خیار عیب سه قسم می‌باشد:

قسم اول اموری است که به وسیلۀ آنها خصوص ردّ ساقط می‌شود.

قسم دوم اموری است که به وسیلۀ آنها خصوص أرش ساقط می‌شود.

قسم سوّم اموری است که به وسیلۀ آنها هم رد ساقط می‌شود و هم أرش ساقط می‌شود.

از این قسم سوم مرحوم شیخ تعبیر کرده است به مسقطاتی که موجب سقوط طرفین خیار می‌باشد، طرفین خیار یعنی ردّ و أرش.

 از قسم اول و دوم تعبیر کرده است به أموری که مسقط أحد الطرفین خیار می‌باشد.

فعلاً کلام در قسم اول از مسقطات می‌باشد، یعنی اموری که موجب سقوط خصوص ردّ می‌باشد، یعنی با این امور فسخ العقد جایز نمی‌باشد، اما گرفتن أرش جایز می‌باشد.

در قسم اول چندین مسقط ذکر شده است:

اول از این مسقطات عبارت است از التزام به عقد و اسقاط الخیار و اثبات الأرش. یعنی بگوید یا اینکه گاو کور است این عقد را من لازم می‌کنم، ملتزم به این عقد می‌باشم. یا می‌گوید حق ردّ خودم را ساقط می‌کنم. یا می‌گوید فقط حقّ گرفتن أرش داشته باشم. با این تعبیرات جواز ردّ از مشتری ساقط شده است.

فرع دیگر در این مسقط این است که می‌گوید: من ملتزم به این عقد می‌باشم. آیا گفتن این کلمه کما اینکه دلالت بر سقوط رد دارد، آیا دلالت بر اسقاط أرش أیضاً دارد یا نه؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: دلالت بر اسقاط أرش ندارد، بلکه التزام مطلق ظهور در ایندارد که فسخ نمی‌کند.

فرع دوم این است که خریدار گفته است: (أسقطت خیاری) آیا گفتن این جمله کما اینکه دلالت بر سقوط ردّ دارد دلالت بر سقوط الأرش نیز دارد یا نه؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: ظاهر کلام این است که هم ردّ و هم أرش ساقط شده است.

۳

مسقط دوم: تصرف و دلیل آن

مسقط دوم: تصرّف خریدار در مبیع می‌باشد. در این مسقط سه مرحله بحث صورت می‌گیرد:

مرحلۀ اولی در ادله‌ای است که برای مسقط بودن تصرّف عن الرّد ذکر شده است.

سه دلیل برای این مدّعا اقامه شده است:

دلیل اول عبارت از اجماعی است که ادّعا شده است بر مسقطیّت تصرّف. مرحوم شیخ این دلیل را قبول ندارد، چون جماعتی از بزرگان در مسقط بودن تصرّف مخالف می‌باشند.

دلیل دوم این است که: دوشیدن گاو، اجاره دادن ماشین و... دلالت بر این دارد که خریدار راضی به ماشین و گاو معیوب بوده است، اگر راضی نبود اجاره نمی‌داد، گاو را نمی‌دوشید، پس بما اینکه این تصرّفات دلالت بر رضای خریدار به عیب معیب دارد به منزلۀ مسقط قولی می‌باشد.

دلیل سوم بر این مدّعا دوروایت می‌باشد که یک روایت آن صحیحه می‌باشد، از امام باقر علیه السلام نقل شده است: کسی که گاوی را خریده است، ماشینی را خریده است، (من اشتری شیئاً) و این گاو و ماشین معیوب بوده است، در این مورد امام علیه السلام می‌فرمایند: (إن احدث فيها حدث) یعنی تغییر و تصرّفی در آن به وجود آورد، خریدار می‌تواند ما به التفاوت را بگیرد.

روایت دوم مرسلۀ جمیل می‌باشد. در این مرسله آمده است: کسی که پارچه‌ای را خریده است و آن را عبا بریده است، دوخته است و... یعنی پارچه به حالت اوّلیه خودش باقی نمانده است، ردّ جایز نیست و اگر پارچه به حالت اولیه خودش باقی است رد و فسخ جایز است.

۴

ملاک تصرف

مرحلۀ دوم در این است: مراد از این تصرّف که می‌گویند مسقط رد می‌باشد آیا مطلق التصرف است که شامل امر به آب آوردن جاریه و یا علف دادن گاو و... بشود، یا قسم خاص از تصرّفات می‌باشد؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: اینکه مراد مطلق تصرّف باشد فی غاية الاشکال است، و الوجه فی ذلک دلیل بر مسقطیّت تصرّف یا عبارت از این بود که تصرّف چون دال بر رضا است مسقط می‌باشد و در حالتی که هر تصرّفی دالّ بر رضا نمی‌باشد.

و اگر دلیل بر مدّعا مرسله جمیل باشد به وضوح مرسلۀ جمیل أضیق از ما ذکرنا است، چون میزان (قائماً بنفسه) و آب آوردن جاریه، نگاه به جاریه و پوشیدن لباس منافات با (قائماً بنفسه) ندارد.

و اگر دلیل صحیحه باشد، این صحیحه هم مطلق تصرّف را شامل نمی‌شود، چون مراد از (أحدث فیها حدثٌ) یعنی کاری انجام داده که موجب تغییر از حالت اولیه بشود. إلا أن یقال که صحیحه دلالت بر مسقطیّت مطلق التصرّف دارد چون در صحیحه دارد (أحدث فیها حدثٌ). احداث حدث در روایات خیار حیوان در صحیحه ابن رئاب تفسیر شده است، به برکت آن تفسیر مراد از احداث حدث در روایات خیار عیب نیز روشن می‌شود که مطلق تصرّف است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: (إن حدث فیها حدث) اینکه معنای آن اتحاد با خیار حیوان دارد، این اتحاد دلیل و برهان می‌خواهد.

مرحله سوم این است: تصرّف من حیث هو مسقطٌ تعبّدیٌ یا اینکه بما اینکه دال بر رضا است مسقط است؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: در خیار حیوان به واسطۀ تعلیل (فذلک رضی منه) از چهار احتمال، احتمال اینکه تصرف بما اینکه دال بر رضا باشد مسقط است انتخاب گردید. ولی در ما نحن فیه دال بر این مطلب نداریم، لذا مقتضای اطلاق این است که تصرّف مسقط تعبّدی است.

بعد مرحوم شیخ با ذکرکلمات فقها از آنها استفاده می‌کند که تصرّف من حیث الدلاله علی الرضا مسقط می‌باشد.

۵

تطبیق مسقط اول: تصریح به اسقاط

القول في مسقطات هذا الخيار‌

بطرفيه أو أحدهما.

مسألة

يسقط الردّ خاصّةً بأُمور:

أحدها: التصريح بالتزام العقد وإسقاط الردّ واختيار الأرش، ولو أطلق الالتزام بالعقد فالظاهر عدم سقوط الأرش، ولو أسقط الخيار فلا يبعد سقوطه (ارش).

۶

تطبیق مسقط دوم: تصرف و دلیل آن

الثاني: التصرّف في المعيب عند علمائنا كما في التذكرة، وفي السرائر: الإجماع على أنّ التصرّف يُسقط الردّ بغير خلافٍ منهم، ونحوه المسالك، وسيأتي الخلاف في الجملة من الإسكافي والشيخين وابن زهرة وظاهر المحقّق، بل المحقّق الثاني.

واستدلّ [عليه (مسقط بودن تصرف)] في التذكرة أيضاً تبعاً للغنية ـ : بأنّ تصرّفه (فرد) فيه (معیب) رضاً منه به (معیب) على الإطلاق، ولو لا ذلك (رضایت نبود) كان ينبغي له الصبر والثبات حتّى يعلم حال صحّته (مبیع) وعدمها، وبقول أبي جعفر عليه‌السلام في الصحيح: «أيّما رجلٍ اشترى شيئاً وبه عيبٌ أو عوارٌ ولم يتبرّأ إليه ولم يبيّنه فأحدث فيه بعد ما قبضه شيئاً و علم بذلك العوار وبذلك العيب، فإنّه يمضي عليه البيع، ويردّ عليه بقدر ما ينقص من ذلك الداء والعيب من ثمن ذلك لو لم يكن به».

ويدلّ عليه مرسلة جميل عن أبي عبد الله عليه‌السلام: «في الرجل يشتري الثوب أو المتاع فيجد به عيباً؟ قال: إن كان الثوب قائماً بعينه ردّه على صاحبه وأخذ الثمن، وإن كان الثوب قد قطع أو خيط أو صبغ رجع بنقصان العيب».

۷

تطبیق ملاک تصرف

هذا، ولكنّ الحكم بسقوط الردّ بمطلق التصرّف، حتّى مثل قول المشتري للعبد المشترى «ناولني الثوب» أو «أغلق الباب» على ما صرّح به العلاّمة في التذكرة في غاية الإشكال؛ لإطلاق قوله عليه‌السلام: «إن كان الثوب قائماً بعينه ردّه» المعتضد بإطلاق الأخبار في الردّ خصوصاً ما ورد في ردّ الجارية بعد ما لم تحض ستّة أشهرٍ عند المشتري ونحو ذلك ممّا يبعد التزام التقييد فيه بصورة عدم التصرّف فيه بمثل «أغلق الباب» ونحوه وعدم ما يصلح للتقييد ممّا استدلّ به للسقوط، فإنّ مطلق التصرّف لا يدلّ على الرضا، خصوصاً مع الجهل بالعيب.

وأمّا المرسلة فقد عرفت إطلاقها (مرسله) لما يشمل لبس الثوب واستخدام العبد، بل وطء الجارية لولا النصّ المسقط للخيار به.

وأمّا الصحيحة فلا يُعلم المراد من «إحداث شي‌ءٍ في المبيع» لكن الظاهر بل المقطوع عدم شموله لغةً ولا عرفاً لمثل استخدام العبد وشبهه ممّا مرّ من الأمثلة، فلا يدلّ على أزيد ممّا دلّ عليه ذيل المرسلة: من أنّ العبرة بتغيّر العين وعدم قيامها بعينها. اللهمّ إلاّ أن يستظهر بمعونة ما تقدّم في خيار الحيوان: من النصّ الدالّ على أنّ المراد بإحداث الحدث في المبيع هو: أن ينظر إلى ما حرم النظر إليه قبل الشراء، فإذا كان مجرّد النظر المختصّ بالمالك حدثاً دلّ على سقوط الخيار هنا وفي الحيوان بكلّ تصرّفٍ، فيكون ذلك النصّ دليلاً على المراد بالحدث هنا. وهذا حسنٌ، لكن إقامة البيّنة على اتّحاد معنى الحدث في المقامين مع عدم مساعدة العرف على ظهور الحدث في هذا المعنى مشكلةٌ.

ثمّ إنّه إذا قلنا بعموم الحدث في هذا المقام لمطلق التصرّف، فلا دليل على كونه من حيث الرضا بالعقد وإن كان النصّ في خيار الحيوان دالاّ على ذلك، بقرينة التعليل المذكور فيه على الوجوه المتقدّمة في المراد من التعليل. لكن كلمات كثيرٍ منهم في هذا المقام أيضاً تدلّ على سقوط هذا الخيار بالتصرّف من حيث الرضا، بل عرفت من التذكرة والغنية: أنّ علّة السقوط دلالة التصرّف نوعاً على الرضا.

ونحوه في الدلالة على كون السقوط بالتصرّف من حيث دلالته على الرضا كلماتُ جماعةٍ ممّن تقدّم عليه (علامه) ومن تأخّر عنه.

قال في المقنعة: فإن لم يعلم المبتاع بالعيب حتّى أحدث فيه (مبتاع) حدثاً لم يكن له الردّ، وكان له أرش العيب خاصّةً، وكذلك حكمه إذا أحدث فيه حدثاً بعد العلم، ولا يكون إحداثه الحدث بعد المعرفة بالعيب رضاً به منه، انتهى.

فإنّ تعليله (مقنعه) عدمَ سقوط الأرش بعدم دلالة الإحداث على الرضا بالعيب ظاهرٌ خصوصاً بملاحظة ما يأتي من كلام غيره في أنّ سقوط الردّ بالحدث لدلالته على الرضا بأصل البيع، ومثلها عبارة النهاية من غير تفاوتٍ.

وقال في المبسوط: إذا كان المبيع بهيمةً فأصاب بها عيباً كان له ردّها، فإذا كان في طريق الردّ جاز له ركوبها (بهمیه) وعلفها وسقيها وحلبها وأخذ لبنها، وإن نتجت كان له (مشتری) نتاجها؛ كلّ هذا لأنّه ملكه (مشتری) وله فائدته وعليه (مشتری) مئونته، والردّ لا يسقط، لأنّه إنّما يسقط الردّ بالرضا بالمعيب أو ترك الردّ بعد العلم به أو بأن يحدث فيه عيبٌ عنده، وليس هنا شي‌ءٌ من ذلك، انتهى.

وقال في الغنية: ولا يسقط بالتصرّف بعد العلم بالعيب حقُّ المطالبة بالأرش؛ لأنّ التصرّف دلالة الرضا بالبيع لا بالعيب، انتهى.

وفي السرائر، قال في حكم من ظهر على عيبٍ فيما اشتراه: ولا يجبر على أحد الأمرين يعني الردّ والأرش قال: هذا إذا لم يتصرّف فيه تصرّفاً يؤذن بالرضا في العادة، أو ينقص قيمته بتصرّفه (ما اشتراه)، انتهى.

وفي الوسيلة: ويسقط الردّ بأحد ثلاثة أشياء: بالرضا، وبترك الردّ بعد العلم به والمعرفة إذا عرف أنّ له الخيار، وبحدوث عيبٍ آخر عنده، انتهى.

وهي بعينه كعبارة المبسوط المتقدّمة ظاهرةٌ في أنّ التصرّف ليس بنفسه مسقطاً إلاّ إذا دلّ على الرضا.

وقال في التذكرة: لو ركبها ليسقيها ثمّ يردّها لم يكن ذلك رضاً منه بإمساكها، ولو حلبها في طريق الردّ فالأقوى أنّه تصرّفٌ يؤذن بالرضا بها. وقال بعض الشافعيّة: لا يكون رضاً بإمساكه؛ لأنّ اللبن مالُه قد استوفاه في حال الردّ، انتهى.

وفي جامع المقاصد والمسالك في ردّ ابن حمزة القائل بأنّ التصرّف بعد العلم يسقط الأرش أيضاً ـ : أنّ التصرّف لا يدلّ على إسقاط الأرش، نعم يدلّ على الالتزام بالعقد.

وفي التحرير: لو نقل المبيع أو عرضه للبيع أو تصرّف فيه بما يدلّ على الرضا قبل علمه بالعيب وبعده سقط الردّ، انتهى.

وقد ظهر من جميع ذلك: أنّ التصرّف من حيث هو ليس مسقطاً، وإنّما هو التزامٌ ورضاً بالعقد فعلاً، فكلّ تصرّفٍ يدلّ على ذلك عادةً فهو مسقطٌ، وما ليس كذلك فلا دليل على الإسقاط به، كما لو وقع نسياناً أو للاختبار، ومقتضى ذلك: أنّه لو وقع التصرّف قبل العلم بالعيب لم يسقط، خصوصاً إذا كان ممّا يتوقّف العلم بالعيب عليه وحصل بقصد الاختبار، إلاّ أنّ المعروف خصوصاً بين العلاّمة ومن تأخّر عنه ـ : عدم الفرق في السقوط بالتصرّف بين وقوعه قبل العلم بالعيب أو بعده (علم به عیب).

القول في مسقطات هذا الخيار‌

بطرفيه أو أحدهما.

مسألة

يسقط الردّ خاصّةً بأُمور :

مسقطات الردّ :

١ ـ التصريح باسقاطه

أحدها : التصريح بالتزام العقد وإسقاط الردّ واختيار الأرش ، ولو أطلق الالتزام بالعقد فالظاهر عدم سقوط الأرش ، ولو أسقط الخيار فلا يبعد سقوطه.

٢ ـ التصرّف في المعيب

الثاني : التصرّف في المعيب عند علمائنا‌ كما في التذكرة (١) ، وفي السرائر : الإجماع على أنّ التصرّف يُسقط الردّ بغير خلافٍ منهم (٢) ، ونحوه المسالك (٣) ، وسيأتي الخلاف في الجملة من الإسكافي والشيخين‌

__________________

(١) التذكرة ١ : ٥٢٥.

(٢) السرائر ٢ : ٣٠٢.

(٣) راجع المسالك ٣ : ٢٨٣ ، ولكن ليس فيه دعوى الإجماع أو نفي الخلاف ، نعم قال في الصفحة ٢٠١ في خيار الحيوان : «لا خلاف في سقوطه بالتصرّف».

وابن زهرة وظاهر المحقّق ، بل المحقّق الثاني (١).

الاستدلال على مسقطيّة التصرّف

واستدلّ [عليه (٢)] في التذكرة أيضاً تبعاً للغنية (٣) ـ : بأنّ تصرّفه فيه رضاً منه به على الإطلاق ، ولو لا ذلك كان ينبغي له الصبر والثبات حتّى يعلم حال صحّته وعدمها ، وبقول أبي جعفر عليه‌السلام في الصحيح : «أيّما رجلٍ اشترى شيئاً وبه عيبٌ أو عوارٌ ولم يتبرّأ إليه ولم يبيّنه (٤) فأحدث فيه بعد ما قبضه شيئاً و (٥) علم بذلك العوار وبذلك العيب ، فإنّه يمضي عليه البيع ، ويردّ عليه بقدر ما ينقص من ذلك الداء والعيب من ثمن ذلك لو لم يكن به» (٦).

ويدلّ عليه مرسلة جميل عن أبي عبد الله عليه‌السلام : «في الرجل يشتري الثوب أو المتاع فيجد به عيباً؟ قال : إن كان الثوب قائماً بعينه ردّه على صاحبه وأخذ الثمن ، وإن كان الثوب قد قطع أو خيط أو صبغ رجع بنقصان العيب» (٧).

هل يسقط الردّ بمطلق التصرّف؟

هذا ، ولكنّ الحكم بسقوط الردّ بمطلق التصرّف ، حتّى مثل قول‌

__________________

(١) انظر الصفحة ٢٨٦ ٢٨٩.

(٢) لم يرد في «ق».

(٣) راجع الغنية : ٢٢٢.

(٤) في «ش» : «ولم يتبيّن له» ، واختلفت المصادر الحديثيّة فيها.

(٥) في «ش» بدل «و» : «ثمّ».

(٦) التذكرة ١ : ٥٢٥ ، والرواية أوردها في الوسائل ١٢ : ٣٦٢ ، الباب ١٦ من أبواب الخيار ، الحديث ٢.

(٧) الوسائل ١٢ : ٣٦٣ ، الباب ١٦ من أبواب الخيار ، الحديث ٣.

المشتري للعبد المشترى «ناولني الثوب» أو «أغلق الباب» على ما صرّح به العلاّمة في التذكرة (١) في غاية الإشكال ؛ لإطلاق قوله عليه‌السلام : «إن كان الثوب قائماً بعينه ردّه» المعتضد بإطلاق الأخبار في الردّ خصوصاً ما ورد في ردّ الجارية بعد ما لم تحض ستّة أشهرٍ عند المشتري (٢) (٣) ونحو ذلك ممّا يبعد التزام التقييد فيه بصورة عدم التصرّف فيه بمثل «أغلق الباب» ونحوه وعدم (٤) ما يصلح للتقييد ممّا استدلّ به للسقوط ، فإنّ مطلق التصرّف لا يدلّ على الرضا ، خصوصاً مع الجهل بالعيب.

وأمّا المرسلة (٥) فقد عرفت إطلاقها لما يشمل لبس الثوب واستخدام العبد ، بل وطء الجارية لولا النصّ المسقط للخيار به.

وأمّا الصحيحة (٦) فلا يُعلم المراد من «إحداث شي‌ءٍ في المبيع» لكن الظاهر بل المقطوع عدم شموله لغةً ولا عرفاً لمثل استخدام العبد وشبهه ممّا مرّ من الأمثلة ، فلا يدلّ على أزيد ممّا دلّ عليه ذيل المرسلة : من أنّ العبرة بتغيّر العين وعدم قيامها بعينها. اللهمّ إلاّ أن‌

__________________

(١) التذكرة ١ : ٥٣٠.

(٢) راجع الوسائل ١٢ : ٤١٣ ، الباب ٣ من أبواب أحكام العيوب ، وفيه حديث واحد.

(٣) في «ش» زيادة : «وردّ المملوك في أحداث السنة».

(٤) عطف على قوله : «لإطلاق».

(٥) يعني مرسلة جميل المتقدّمة في الصفحة السابقة.

(٦) يعني صحيحة زرارة المتقدّمة في الصفحة السابقة أيضاً.

يستظهر بمعونة ما تقدّم في خيار الحيوان : من النصّ الدالّ على أنّ المراد بإحداث الحدث في المبيع هو : أن ينظر إلى ما حرم النظر إليه قبل الشراء (١) ، فإذا كان مجرّد النظر المختصّ بالمالك حدثاً دلّ على سقوط الخيار هنا وفي الحيوان (٢) بكلّ تصرّفٍ ، فيكون ذلك النصّ دليلاً على المراد بالحدث هنا. وهذا حسنٌ ، لكن إقامة البيّنة على اتّحاد معنى الحدث في المقامين مع عدم مساعدة العرف على ظهور الحدث في هذا المعنى مشكلةٌ (٣).

هل مسقطيّة التصرّف من حيث دلالته على الرضا؟

ثمّ إنّه إذا قلنا بعموم الحدث في هذا المقام لمطلق التصرّف ، فلا دليل على كونه من حيث الرضا بالعقد (٤) وإن كان النصّ في خيار الحيوان دالاّ على ذلك ، بقرينة التعليل المذكور فيه على الوجوه المتقدّمة (٥) في المراد من التعليل (٦). لكن كلمات كثيرٍ منهم في هذا المقام أيضاً تدلّ على سقوط هذا الخيار بالتصرّف من حيث الرضا ، بل عرفت من التذكرة والغنية : أنّ علّة السقوط دلالة التصرّف نوعاً على الرضا (٧).

__________________

(١) الوسائل ١٢ : ٣٥١ ، الباب ٤ من أبواب الخيار ، الحديث ١ ٣ ، وراجع الصفحة ٩٧ ٩٨.

(٢) لم ترد «وفي الحيوان» في «ش».

(٣) في «ق» : «مشكل».

(٤) في «ش» زيادة : «فلا يتقيّد بالتصرّف الدالّ عليه».

(٥) في «ش» زيادة : «هناك».

(٦) تقدّمت في الصفحة ١٠٠ ١٠٢.

(٧) راجع الصفحة ٢٨٠.

ظهور كلمات الفقهاء في ذلك

ونحوه في الدلالة على كون السقوط بالتصرّف من حيث دلالته على الرضا كلماتُ جماعةٍ ممّن تقدّم عليه ومن تأخّر عنه.

قال في المقنعة : فإن لم يعلم المبتاع بالعيب حتّى أحدث فيه حدثاً لم يكن له الردّ ، وكان له أرش العيب خاصّةً ، وكذلك حكمه إذا أحدث فيه حدثاً بعد العلم ، ولا يكون إحداثه الحدث بعد المعرفة بالعيب رضاً به منه (١) ، انتهى.

فإنّ تعليله عدمَ سقوط الأرش بعدم دلالة الإحداث على الرضا بالعيب ظاهرٌ خصوصاً بملاحظة ما يأتي من كلام غيره في أنّ سقوط الردّ بالحدث لدلالته على الرضا بأصل البيع ، ومثلها عبارة النهاية من غير تفاوتٍ (٢).

وقال في المبسوط : إذا كان المبيع بهيمةً فأصاب بها عيباً كان له ردّها ، فإذا كان في طريق الردّ جاز له ركوبها وعلفها وسقيها وحلبها وأخذ لبنها ، وإن نتجت كان له نتاجها ؛ كلّ هذا لأنّه ملكه وله فائدته وعليه مئونته ، والردّ لا يسقط ، لأنّه إنّما يسقط الردّ بالرضا بالمعيب أو ترك الردّ بعد العلم به أو بأن يحدث فيه عيبٌ عنده ، وليس هنا شي‌ءٌ من ذلك (٣) ، انتهى.

وقال في الغنية : ولا يسقط بالتصرّف بعد العلم بالعيب حقُّ المطالبة بالأرش ؛ لأنّ التصرّف دلالة الرضا بالبيع لا بالعيب (٤) ، انتهى.

__________________

(١) المقنعة : ٥٩٧.

(٢) راجع النهاية : ٣٩٣ ، لكن مع تفاوت في الألفاظ.

(٣) المبسوط ٢ : ١٣٩.

(٤) الغنية : ٢٢٢.

وفي السرائر ، قال في حكم من ظهر على عيبٍ فيما اشتراه : ولا يجبر على أحد الأمرين يعني الردّ والأرش قال : هذا إذا لم يتصرّف فيه تصرّفاً يؤذن بالرضا في العادة ، أو ينقص قيمته بتصرّفه (١) ، انتهى.

وفي الوسيلة : ويسقط الردّ بأحد ثلاثة أشياء : بالرضا ، وبترك الردّ بعد العلم به والمعرفة (٢) إذا عرف أنّ له الخيار (٣) ، وبحدوث عيبٍ آخر عنده (٤) ، انتهى.

وهي بعينه كعبارة المبسوط المتقدّمة ظاهرةٌ في أنّ التصرّف ليس بنفسه مسقطاً إلاّ إذا دلّ على الرضا.

وقال في التذكرة : لو ركبها ليسقيها ثمّ يردّها لم يكن ذلك رضاً منه بإمساكها ، ولو حلبها في طريق الردّ فالأقوى أنّه تصرّفٌ يؤذن بالرضا بها. وقال بعض الشافعيّة : لا يكون رضاً بإمساكه ؛ لأنّ اللبن مالُه قد استوفاه في حال الردّ (٥) ، انتهى.

وفي جامع المقاصد والمسالك في ردّ ابن حمزة القائل بأنّ التصرّف بعد العلم يسقط الأرش أيضاً ـ : أنّ التصرّف لا يدلّ على إسقاط الأرش ، نعم يدلّ على الالتزام بالعقد (٦).

__________________

(١) السرائر ٢ : ٢٧٧.

(٢) لم ترد «والمعرفة» في «ش» والمصدر.

(٣) في «ش» والمصدر : «الردّ».

(٤) الوسيلة : ٢٥٦.

(٥) التذكرة ١ : ٥٢٩.

(٦) جامع المقاصد ٤ : ٣٣٢ ، والمسالك ٣ : ٢٨٣ ٢٨٤.

وفي التحرير : لو نقل المبيع أو عرضه للبيع أو تصرّف فيه بما يدلّ على الرضا قبل علمه بالعيب وبعده سقط الردّ (١) ، انتهى.

عدم كون التصرّف من حيث هو مسقطاً

هل التصرّف قبل العلم بالعيب يسقط الردّ؟

وقد ظهر من جميع ذلك : أنّ التصرّف من حيث هو ليس مسقطاً ، وإنّما هو التزامٌ ورضاً بالعقد فعلاً ، فكلّ تصرّفٍ يدلّ على ذلك عادةً فهو مسقطٌ ، وما ليس كذلك فلا دليل على الإسقاط به ، كما لو وقع نسياناً أو للاختبار ، ومقتضى ذلك : أنّه لو وقع التصرّف قبل العلم بالعيب لم يسقط ، خصوصاً إذا كان ممّا يتوقّف العلم بالعيب عليه وحصل بقصد الاختبار ، إلاّ أنّ المعروف خصوصاً بين العلاّمة ومن تأخّر عنه (٢) ـ : عدم الفرق في السقوط بالتصرّف بين وقوعه قبل العلم بالعيب أو بعده.

رأي المؤلّف في المسألة

والذي ينبغي أن يقال وإن كان ظاهر المشهور خلافه ـ : إنّ التصرّف بعد العلم مسقطٌ للردّ إذا كان دالاّ بنوعه على الرضا كدلالة اللفظ على معناه ، لا مطلق التصرّف ، والدليل على إسقاطه مضافاً إلى أنّه التزامٌ فعليٌّ فيدلّ عليه ما يدلّ على اعتبار الالتزام إذا دلّ عليه باللفظ ـ : ما تقدّم في خيار الحيوان (٣) من تعليل السقوط بالحدث بكونه رضاً بالبيع ، ولذا تعدّينا إلى خيار المجلس والشرط وحكمنا بسقوطهما بالتصرّف ، فكذلك خيار العيب.

وأمّا التصرّف قبل العلم بالعيب ، فإن كان مغيِّراً للعين بزيادةٍ أو‌

__________________

(١) التحرير ١ : ١٨٤.

(٢) راجع التحرير ١ : ١٨٣ ، والقواعد ٢ : ٧٤ ، والدروس ٣ : ٢٨٣.

(٣) تقدّم في الصفحة ٩٧.