در این مباحثه سه مطلب بیان شده است:

مطلب اول این است که: تلف مبیع در زمان خیار تأخیر بعد از سه روز به عهدۀ چه کسی می‌باشد؟ مثلاً فرض کنید زید که مکاسب را فروخته است و آن را مشتری تحویل نگرفته است و پول را به بایع نداده است، در روز چهارم بایع خیار تأخیر دارد، این مکاسب در روز چهارم تلف شد، ضمان این مکاسب به عهدۀ چه کسی می‌باشد؟

در این مورد مرحوم شیخ می‌فرماید: تلف این مبیع به عهدۀ بایع می‌باشد. دلیل بر این مدّعا: اولاً اجماع می‌باشد، و ثانیاً نبوی معروف (كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه) می‌باشد، و چون که مکاسب مبیع بوده است و تلف آن قبل از دادن به مشتری بوده است به مقتضای این روایت تلف آن و ضمان آن به عهدۀ فروشنده می‌باشد. مقتضای اطلاق این روایت این است که مکاسب در زمانی که فروشنده خیار دارد تلف شده باشد، مثل روز چهارم ضمان آن به عهدۀ بایع است، یا اینکه مکاسب بعد از بطلان خیار فروشنده تلف شده باشد به عهدۀ بایع است. مثلاً فرض کنید مکاسب در روز پنجم تلف شده است قائل بشویم که خیار تأخیر علی الفور است تبعاً زمان خیار در روز چهارم بوده است به گذشت روز چهارم خیار فروشنده باطل شده است، یعنی در روز پنجم بایع خیار تأخیر ندارد، چون خیار تأخیر علی الفور است، در این فرض هم تلف بر عهدۀ بایع است به مقتضای اطلاق روایت.

در این استدلال دو اشکال شده است:

اشکال اول این است: قاعده‌ای در فقه داریم که مضمون آن این است هر موردی که منافع کتاب ملک زید باشد، ضمان آن کتاب به عهدۀ زید است هر زمانی که منافع زمین از زید باشد خسارات بر عهدۀ زید است، که ملازمه است بین مالکیّت منافع و خساراتی که بر مبیع وارد می‌شود که مدرک آن روایت (الخراج بالضمان) می‌باشد. کما اینکه ملازمه به واسطه استقراء نیز ثابت شده است.

در ما نحن فیه روز چهارم منافع ملک مشتری است، خساراتی که بر مبیع وارد می‌شود به عهدۀ مشتری می‌باشد پس به حکم این قاعده تلف بعد از ثلاثه به عهدۀ مشتری است، این قاعده با روایات (كل مبيع تلف قبل قبضه) معارضه می‌کند.

مرحوم شیخ از این ایراد جواب می‌دهد، حاصل آن جواب این است که: روایت نبوی أخصّ از این قاعده می‌باشد، چون این قاعده چه اینکه تلف قبل از قبض باشد، می‌گوید ضمان به عهدۀ مشتری است. تلف بعد از قبض باشد می‌گوید ضمان به عهدۀ مشتری است، روایت نبوی أخصّ است چون می‌گوید تلف قبل از قبض بر عهدۀ بایع است، لذا مقتضای حمل العام بر خاص تخصیص می‌باشد، فعلیه تعارض از بین می‌رود.

اشکال دوم براین استدلال این است که: ما قاعدۀ فقهیّه دیگری داریم که مفاد این قاعده این است، آنچه را که در زمان خیار تلف شود به حساب کسی که خیار نداشته است گذاشته می‌شود، بنابراین در روز چهارم فروشنده من له الخیار است، خریدار من علیه الخیار است به حکم این قاعدۀ تلف مبیع به حساب مشتری گذاشته می‌شود. فعلیه این قاعده با روایات تعارض دارد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: قاعدۀ فقهیّه از دوجهت نقصان و اجمال دارد:

یک جهت این است که آیا این قاعده قبل از قبض است یا بعد از قبض، یا أعم از قبل از قبض و بعد از قبض است، به اصطلاح اطلاق أحوالی ندارد. قدر متیقن این قاعده تلف بعد از قبض مشتری مبیع را می‌باشد. فعلیه قاعده مورد بحث را نمی‌گوید چون مورد بحث تلف قبل از قبض می‌باشد.

جهت دوم این است که: آیا این قاعده اختصاص به بعض خیارات دارد یا در تمام خیارات ثابت است؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: این قاعده اختصاص به بعض خیارات مثل خیار شرط و حیوان دارد. فعلیه این قاعده خیار تأخیر را شامل نمی‌شود، پس روایت نبوی تقدّم دارد.

مطلب دوم این است که: تلف مبیع قبل از ثلاثه به عهدۀ چه کسی می‌باشد؟ دونظریه وجود دارد:

نظریه أولی که مختار مرحوم شیخ است، می‌فرماید: به عهده فروشنده می‌باشد. دلیل آن اجماعی است که ادعا شده است و روایت (كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه) می‌باشد که به واسطه عمل فقها ضعف سندی آن جبر می‌شود.

نظریه دوم این است که: به عهده مشتری می‌باشد.

دلیل اول اجماع می‌باشد.

دلیل دوم این است: هر کسی که چیزی را مالک است ضمان آن به عهدۀ مالک است، در روز دوم مالک مبیع مشتری است پس خسارت به عهدۀ مشتری است.

مرحوم شیخ می‌فرماید: اجماع که معارض دارد و دلیل دوم به وسیله روایت نبوی تخصیص خورده است.

مطلب سوم این است: اگر بایع به مشتری بگوید ماشین را که خریده‌ای بردار و ببر، مکاسب را بردار و ببر، حال اگر در این زمینه اگر مشتری نبوده است و ماشین از بین برود تلف آن به عهدۀ چه کسی می‌باشد؟

مرحوم شیخ می‌فرماید که: تلف به عهده مشتری است لما ذکرنا که این فرع مورد اختلاف است که آیا به منزلۀ قبض است یا خیر؟ اگر گفتیم به منزلۀ قبض نمی‌باشد تلف قبل قبض است، ضمان به عهدۀ بایع است. اگر گفتیم به منزلۀ قبض است تلف بعد از قبض است و ضمان به عهدۀ بایع نمی‌باشد. و مرحوم شیخ چون آن را به منزلۀ قبض می‌داند لذا ضمان به عهدۀ مشتری است.

مسألة

لو تلف المبيع بعد الثلاثة كان من البائع إجماعاً مستفيضاً، بل متواتراً كما في الرياض. ويدلّ عليه النبويّ المشهور وإن كان في كتب روايات أصحابنا غير مسطور ـ : «كلّ مبيعٍ تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»، وإطلاقه (نبوی) كمعاقد الإجماعات [يعمّ] ما لو تلف في حال الخيار أم تلف بعد بطلانه، كما لو قلنا بكونه (خیار) على الفور فبطل بالتأخير، أو بذل المشتري الثمن فتلف العين في هذا الحال.

وقد يُعارض النبويّ بقاعدة «الملازمة بين النماء والدَّرَك» المستفادة من النصّ والاستقراء والقاعدة المجمَع عليها: «بأنّ التلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له» (پس دلیل بر ضمان بایع نداریم).

لكن النبويّ أخصّ من القاعدة الاولى فلا معارضة، والقاعدة الثانية لا عموم فيها يشمل جميع أفراد الخيار (یعنی عموم افرادی) ولا جميع أحوال البيع (یعنی عموم احوالی) حتّى قبل القبض، بل التحقيق فيها (قاعده) كما سيجي‌ء إن شاء الله اختصاصها (قاعده) بخيار المجلس والشرط والحيوان مع كون التلف بعد القبض.

ولو تلف في الثلاثة، فالمشهور كونه من مال البائع أيضاً (مثل تلف بعد از سه روز)، وعن الخلاف: الإجماع عليه.

خلافاً لجماعةٍ من القدماء منهم المفيد والسيّدان مدّعين عليه (ادعا) الإجماع، وهو مع قاعدة «ضمان المالك لماله» يصحّ حجّةً لهذا القول.

لكن الإجماع معارَضٌ بل موهونٌ. والقاعدة مخصَّصةٌ بالنبويّ المذكور المنجبر (به وسیله عمل فقهاء) من حيث الصدور، مضافاً إلى رواية عقبة بن خالد: «في رجلٍ اشترى متاعاً من رجلٍ وأوجبه غير أنّه ترك المتاع عنده ولم يقبضه (متاع را)، قال: آتيك غداً إن شاء الله، فسُرق المتاع، من مال مَن يكون؟ قال: من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته حتّى يُقبض المال ويخرجه من بيته، فإذا أخرجه من بيته فالمبتاع (مشتری) ضامنٌ لحقّه حتّى يردّ إليه حقّه.

ولو مكّنه من القبض فلم يتسلّم، فضمان البائع مبنيٌّ على ارتفاع الضمان بذلك (عدم قبض)، وهو (ارتفاع ضمان بایع) الأقوى.

قال الشيخ في النهاية: إذا باع الإنسان شيئاً ولم يقبض المتاع ولا قبض الثمن ومضى المبتاع، فإنّ العقد موقوفٌ ثلاثة أيّام، فإن جاء المبتاع في مدّة ثلاثة أيّامٍ كان المبيع له (مبتاع)، وإن مضت ثلاثة أيّامٍ كان البائع أولى بالمتاع، فإن هلك المتاع في هذه الثلاثة أيّام ولم يكن قبّضه إيّاه كان من مال البائع دون المبتاع، وإن كان قبّضه إيّاه ثمّ هلك في مدّة الثلاثة أيّام كان من مال المبتاع، وإن هلك بعد الثلاثة أيّام كان من مال البائع على كلّ حالٍ، انتهى المحكيّ في المختلف، وقال بعد الحكاية: وفيه نظرٌ، إذ مع القبض يلزم البيع، انتهى.

أقول: كأنه جعل الفِقرة الثالثة مقابلةً للفِقْرتين، فيشمل ما بعد القبض وما قبله (قبض)، خصوصاً مع قوله: «على كلّ حال» لكنّ التعميم مع أنّه خلاف الإجماع منافٍ لتعليل الحكم بعد ذلك بقوله: «لأنّ الخيار له بعد الثلاثة أيّام» فإنّ من المعلوم أنّ الخيار إنّما يكون له (فروشنده) مع عدم القبض، فيدلّ ذلك على أنّ الحكم المعلّل مفروضٌ فيما قبل القبض.