مطلب پنجم اشکال بر محقّق اردبیلی می‌باشد. مرحوم شیخ در ردّ ایشان می‌فرمایند اینکه می‌گویید تصرّف مسقط خیار نمی‌باشد مخالف با ادلّه‌ای است که می‌گوید تصرّف مسقط خیار می‌باشد، از قبیل (فذلک رضی منه) و (لا شرط له) که در مورد خیار حیوان در صحیحه ابن رئاب آمده است و فرض این است که مشهور اقتصار به خیار حیوان نکرده‌اند و این حکم را از خیار حیوان به سایر خیارات از قبیل خیار مجلس و خیار شرط برده‌اند، پس مقتضای کلام مشهور و اجماع این است که تصرّف مسقط خیار می‌باشد. شما که می‌گویید این تصرّف مسقط نیست دلیل ندارید.

و اما کلام محقق اردبیلی به اینکه بنای متعاقدین در بیع شرط تصرّف در ثمن می‌باشد و اگر تصرّف مسقط خیار باشد منافات با فلسفۀ بیع شرط دارد.

مرحوم شیخ می‌فرماید: این کلام ناتمام است. لنا أن نقول به اینکه تصرّف مسقط خیار در بیع شرط می‌باشد و این فلسفه بیع شرط به حال خودش محفوظ می‌باشد و الوجه فی ذلک ذکرنا به اینکه تصرّف در مورد بحث در سه صورت مسقط خیار شرط می‌باشد و بیع شرط داخل در هیچ یک از صور ثلاثه نمی‌باشد برای اینکه ۹۹% در بیع شرط ثمن کلّی فی الذمه می‌باشد در این فرض ۹۹% وقتی که شرط ردّ ثمن می‌کند مراد أعمّ از ردّ عین و ردّ بدل است و لذا در صفحۀ قبل گفتیم که در این فرض اگر مطلق باشد اطلاق حمل می‌شود بر أعمّ از ردّ عین و ردّ بدل. اگر شرط أعمّ بوده است معنای آن این می‌شود آقای بایع شما تصرّف در ثمن کنید بعد از یک سال بدل پول را به من برگردانید تبعاً در این مورد تصرّف در ثمن کاشف از رضای به لزوم بیع نمی‌باشد چون ممکن است بدل ثمن را بعداً بدهد و فسخ کند لذا ما نحن فیه از صور ثلاثه خارج خواهد بود.

از ما ذکرنا روشن استدلال ایشان به موثقه اسحاق بن عمار ناتمام است چون مورد موثّقه انصراف به موردی دارد که ثمن کلّی فی الذمه مشتری بوده است لذا در مورد موثقه تصرّف در ثمن موجب لزوم بیع است. پس لو قلنا به اینکه تصرف مسقط خیار است حکمت بیع شرط از بین نرفته است چون ثمن کلّی فی الذمه است و رد ثمن أعم از ردّ عین و بدل می‌باشد پس تصرّف مسقط خیار نمی‌باشد.

بعد مرحوم شیخ أجوبۀ دیگری برای تصحیح تصرّف در ثمن و اینکه مسقط خیار نباشد ذکر کرده است مثلاً ممکن است مراد متعاقدین شرط عدم بودن تصرّف مسقط خیار باشد یا بگوییم تصرّف دال بر رضا مسقط است. پس ما أفاده محقق اردبیلی لا یمکن المساعده علیه.

مطلب ششم ردّ فرمایش محقق طباطبائی صاحب مصابیح می‌باشد. مرحوم شیخ در ردّ بر فرمایش صاحب مصابیح می‌فرماید: تصرّف در ما نحن فیه مسقط فعلی می‌باشد و مسقط فعلی یقوم مقام مسقط قولی و قد ذکرنا در ابتدای صفحه به اینکه مسقط قولی قبل از ردّ صحیح می‌باشد ما هو بمنزله مسقط قولی بعد از عقد و قبل از ردّ یعنی تصرّف باید صحیح باشد، پس مسقط بودن تصرّف مشتری متوقّف بر آمدن خیار نمی‌باشد.

و ثانیاً اشکال محقق طباطبایی بنا بر وجه اول از وجوه خمسه صحیح است و اما بنا بر وجه دوم صحیح نیست چون وجه دوم این بود که بگوییم به مجرّد عقد خیار آمده است قدرت فسخ مشروط به ردّ ثمن است بنابراین تصرّف بعد از عقد تصرّف در زمان خیار بوده است و شما قبول کردید که تصرّف در زمان خیار مسقط است.

پس اولاً در ما نحن فیه تصرّف به منزلۀ مسقط قولی است و بعد از عقد صحیح است و ثانیاً اشکال ایشان بنا بر وجه اول ناتمام است.

نعم در یک مورد کلام ایشان صحیح است و آن موردی است که زمان رد و زمان خیار روز معیّنی باشد مثلاً خریدار می‌گوید این حیاط را از شما می‌خرم به صد تومان به شرط اینکه در روز اول ماه رمضان آینده اگر رد کردی در آن روز خیار داشته باشی.

در این فرض لقائل أن یقول که در ماه شعبان خیار ندارد و قدرت بر فسخ هم ندارد چون ردّ در روز اول ماه رمضان موضوع حکم قرار گرفته است، پس بالفعل خیار نیست چون رد نیامده است و بالفعل قدرت بر فسخ و سبب خیار نیست چون ردّ در این ایام فایده‌ای ندارد.

ولقائل أن یقول که تصرّف مسقط باشد لما ذکرنا که در اسقاط سبب خیار آمده باشد کافی است چون عقد سبب خیار است همین مقدار مجوّز این باشد که اسقاط خیار صحیح باشد.

پس ما أفاده صاحب المقابیس ناتمام است.

مطلب هفتم: در رابطه با فرمایش صاحب جواهر می‌باشد. صاحب جواهر سه مطلب داشت:

اولاً می‌گفت: اگر خیار بعد از رد باشد، موجب جهالت مبدأ خیار است.

این فرمایش ایشان را مرحوم شیخ می‌گوید گرچه بنابراین فرض مبدأ خیار مجهول است و لکن این جهالت موجب بطلان این شرط نخواهد بود چون گرچه مبدأ خیار مجهول است و لکن زمان ردّ و فسخ محدود است از امروز که بیع واقع شده است حق فسخ دارد تا یک سال، پس زمان جواز ردّ و فسخ محدود است. با تعیین زمان رد و فسخ جهالت در اینجا ضرری ندارد چون موجب غرر نمی‌باشد.

فرمایش دوم صاحب جواهر این بود که: عرف می‌گوید خیار در بیع شرط من حین العقد است.

مرحوم شیخ می‌گوید: در اینجا تمسّک ایشان به فهم عرفی غلط است و الوجه فی ذلک عرف که می‌گوید در روز پنج‌شنبه زمان خیار است در روز شنبه زمان خیار است در ماه شوال زمان خیار است و هکذا، وقتی عرف این را می‌گوید که فروشنده یا خریدار بجعل من الشارع خیار داشته باشند، چون که به واسطۀ جعل شرعی مشتری سه روز خیار دارد. پس مواردی که برای مشتری خیار به جعل شرعی باشد که فرمود (صاحب الخیار بالحیوان) عرف می‌گوید زمان خیار است و کذلک در مواردی که خیار جعلی باشد یعنی به حسب جامع شارع جعل خیار نکرده است و لکن متعاقدین برای خودشان جعل خیار کرده‌اند و جعل متعاقدین را شارع امضا کرده است. در این مورد که مشتری به واسطۀ خیار جعلی حق فسخ دارد در این مورد عرف می‌گوید زمان خیار است، پس کلّ مواردی که خیار ثابت باشد إمّا به جعل شرعی یا به جعل متعاقدین عرف می‌گوید زمان خیار است. اما در غیر این موارد عرف نمی‌گوید زمان خیار است، چون خیاری نیست.

ما نحن فیه فرض ما این است که بعد از عقد و قبل از رد فروشنده خیار دارد یا نه؟

شک در خیار داریم، در زمینه شک نمی‌توان تمسّک به عرف کرد چون خیار مشکوک است چگونه عرف می‌گوید زمان خیار است.

پس ما أفاده صاحب الجواهر از اینکه عرف می‌گوید در بیع شرط بعد از عقد زمان خیار است اساسی ندارد.

مطلب سوم صاحب جواهر این بود که می‌فرمود: چون که اصحاب به روایات بیع شرط قول شیخ طوسی را ردّ کرده‌اند کشف می‌کنیم که خیار در بیع شرط بعد از عقد بوده است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: صحّت استدلال اصحاب دو راه دارد:

یک راه این است که بگوییم خیار در بیع شرط بعد از عقد بوده است.

راه دوم این است که ما بگوییم شیخ طوسی که فرموده است مبیع در زمان خیار ملک مشتری نمی‌شود أعم از خیار متصل و خیار منفصل بوده است.

بناء بر این حرف دوم هم استدلال اصحاب صحیح است تارة می‌گوییم از اول شوال که بیع واقع شده است مشتری خیار دارد این خیار متصل است و أخری می‌گوییم در روز ۲۹ شعبان که فروشنده پول را برمی‌گرداند خیار دارم این خیار منفصل است یعنی این چند ماه عقد لازم بوده است از ۲۹ شعبان عقد جائز شده است.

اگر ما قائل شدیم که شیخ طوسی می‌گوید در مطلق زمان خیار مبیع ملک مشتری نمی‌شود، یعنی أعم از خیار متصل و منفصل، در این صورت ردّ شیخ طوسی متوقّف بر اینکه خیار من حین العقد باشد نیست. شیخ طوسی می‌گوید در زمان خیار منفصل مشتری مبیع را مالک نشده است. روایات می‌گوید در زمان خیار مبیع ملک مشتری شده است.

ما شیخ طوسی را رد می‌کنیم بدون اینکه قائل شویم خیار من حین الرد است.

أمّا الأوّل (کلام محقق اردبیلی): فلأنه لا مخصِّص لدليل سقوط الخيار بالتصرّف المنسحب في غير مورد النصّ عليه (مورد) باتّفاق الأصحاب.

وأمّا بناءُ هذا العقد على التصرّف فهو من جهة أنّ الغالب المتعارف البيع بالثمن الكلّي، وظاهر الحال فيه (عقد) كفاية ردّ مثل الثمن؛ ولذا قوّينا حمل الإطلاق في هذه الصورة على ما يعمّ البدل، وحينئذٍ فلا يكون التصرّف في عين الفرد المدفوع دليلاً على الرضا بلزوم العقد؛ إذ لا منافاة بين فسخ العقد وصحّة هذا التصرّف واستمراره، وهو (ثمن کلی باشد) مورد الموثّق المتقدّم أو منصرف إطلاقه (موثق).

أو من جهة تواطؤ المتعاقدين على ثبوت الخيار مع التصرّف أيضاً، أو للعلم بعدم الالتزام بالعقد بمجرّد التصرّف في الثمن، وقد مرّ أنّ السقوط بالتصرّف ليس تعبّداً شرعيّاً مطلقاً حتّى المقرون منه بعدم الرضا بلزوم العقد.

وأمّا الثاني: فلأنّ المستفاد من النصّ والفتوى كما عرفت كون التصرّف مسقطاً فعليّاً كالقولي يُسقط الخيار في كلّ مقامٍ يصحّ إسقاطه (عقد) بالقول: والظاهر عدم الإشكال في جواز إسقاط الخيار قولاً قبل الردّ.

هذا، مع أنّ حدوث الخيار بعد الردّ مبنيٌّ على الوجه الأوّل المتقدّم من الوجوه الخمسة في مدخليّة الردّ في الخيار، ولا دليل على تعيينه في بيع الخيار المتعارف بين الناس، بل الظاهر من عبارة غير واحدٍ هو الوجه الثاني.

أو نقول: إنّ المتّبع مدلول الجملة الشرطيّة الواقعة في متن العقد، فقد يؤخذ الردّ فيها (جمله) قيداً للخيار وقد يؤخذ قيداً للفسخ.

نعم، لو جُعل الخيار والردّ في جزءٍ معيّنٍ من المدّة كيومٍ بعد السنة كان التصرّف قبله تصرّفاً مع لزوم العقد، وجاء فيه الإشكال في صحّة الإسقاط هنا من عدم تحقّق الخيار، ومن تحقّق سببه.

وأمّا المناقشة في تحديد مبدأ الخيار بالردّ بلزوم جهالة مدّة الخيار، ففيه: أنّها لا تقدح مع تحديد زمان التسلّط على الردّ والفسخ بعده إن شاء. نعم، ذكر في التذكرة: أنّه لا يجوز اشتراط الخيار من حين التفرّق إذا جعلنا مبدأه (خیار) عند الإطلاق من حين العقد. لكن الفرق يظهر بالتأمّل.

وأمّا الاستشهاد عليه بحكم العرف، ففيه: أنّ زمان الخيار عرفاً لا يراد به إلاّ ما كان الخيار متحقّقاً فيه شرعاً أو بجعل المتعاقدين، والمفروض أنّ الخيار هنا جعليٌّ، فالشكّ في تحقّق الخيار قبل الردّ بجعل المتعاقدين.

وأمّا ما ذكره بعض الأصحاب في ردّ الشيخ من بعض أخبار المسألة، فلعلّهم فهموا من مذهبه توقّف الملك على انقضاء زمان الخيار مطلقاً حتّى المنفصل، كما لا يبعد عن إطلاق كلامه وإطلاق ما استدلّ له به من الأخبار.