در اینکه در کلام شیخ طوسی مراد از شرط قبل از عقد چه می‌باشد، دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول این است که مراد این است که: شرط قبل از عقد ذکر شده باشد و عقد هنگام وقوع مبنی بر آن شرط واقع شده است بدون اینکه در عقد تصریحی یا اشاره‌ای به شرط قبلی شده باشد.

احتمال دوم این است که: مراد از شرط قبل از عقد این باشد که در هنگام انشاء صیغه به آن شرط اشاره شده است، مثلاً گفته است: (بعتک علی ما ذکر).

حال کدامیک از این دو احتمال مراد شیخ طوسی است؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: مناسب با کلام شیخ طوسی احتمال دوم می‌باشد، چون ایشان برای صحّت این شرط استدلال به عدم وجود مانع کرده است و این دلیل با احتمال دوم مناسب است چون در احتمال اول مقتضی مشکوک است لما ذکرنا مراراً که به شروط ابتدائیه شرط صدق نمی‌کند.

و ثانیاً مرحوم شیخ طوسی در موردی که می‌گوید این شرط صحیح می‌باشد مقابل خودش شافعیه را قرار داده است. از این مقابله معلوم می‌شود که مرکز نفی و اثبات شیء واحد بوده است و شافعیه شرط در ضمن عقد را می‌گویند باطل است، چون اسقاط ما لم یجب است، در نتیجه می‌فهمیم که شیخ طوسی شرط در ضمن عقد را می‌گوید صحیح است. غاية الأمر شرط در ضمن عقد دو صورت دارد: تارة شرط بالصراحه است و أخری بالاشاره می‌باشد.

إن قلت: موضوع بحث شیخ طوسی شرط قبل از عقد بوده است و به احتمال دوم شرط قبل از عقد گفته نمی‌شود، چون در اثناء عقد واقع شده است.

قلت: مقصود شیخ طوسی از شرط قبل از عقد، شرط قبل از تمام شدن عقد می‌باشد، لذا با این توجیه احتمال دوم متعیّن می‌شود.

مطلب دیگر این است که: آیا احتمال اول فی نفسه صحیح است یا خیر؟ مثلاً فرض کنید در ساعت ۸ فروشنده به خریدار گفته است کتابی را که به شما می‌فروشم مشروط به این است که خیار مجلس نداشته باشی، در ساعت ۵/۸ فروئشنده می‌گوید (بعتک هذا الکتاب بمائه تومان) و در حال گفتن صیغۀ بیع در ذهن او این است که بیع مقیّد به التزام ساعت ۸ باشد، امّا ما یدلّ علی الالتزام لا صراحتاً و لا اشارتاً ذکر نشده است و مشتری هم می‌گوید (قبلت) ولی در ذهنش التزام معلّق و مبنی بر شرط عدم فسخ می‌باشد. بیع در واقع و نفس الأمر مبنی بر التزام ساعت ۸ واقع شده است ولی آنچه که انشاء شده است مجرّد عن الشرط می‌باشد، پس این شروط بنائیه یعنی قراردادهایی که عقد در حال وقوع بر اساس آنها واقع می‌شود آیا وجوب وفاء دارد یا خیر؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: در خصوص ما نحن فیه این شرط بنائیه وجوب وفاء ندارد و الوجه فی ذلک اینکه قرارداد در ساعت ۸ که اسم او شرط نمی‌باشد، چون شرط التزام معلّق است و این قرارداد یا التزام ابتدائی و وعده است و یا التزام تبرّعی که شارع این التزام را امضاء نکرده است و عقدی هم که در ساعت ۵/۸ واقع شده است نمی‌تواند موجب لزوم این قرارداد شود، لذا این شروط بنائیه وجوب وفاء ندارند.

بله اگر جایی این شروط بنائیه از ملحقات عقد شد مثل مسأله أخذ در بلد، نقد بودن ثمن و... این قسم از شروط بنائیه وجوب وفا دارند.

فرمايش علامه: ایشان فرموده است: در یک مورد شرط سقوط خیار مجلس باطل است و آن در جایی است که فروشنده شرط کرده باشد که اگر عبد خودش را فروخت آزاد کند. مثلاً زید گفته است لله علیّ به اینکه هرگاه عبد خودم را فروختم آن را آزاد کنم. حال زید عبد خود را فروخته است، اگر خیار مجلس داشته باشد عمل به نذر خود می‌تواند بکند چون عقد جایز است آن را به هم می‌زند و عبد را آزاد می‌کند، ولی اگرخیار مجلس را اسقاط کند، بیع را نمی‌تواند به هم بزند و عبد را هم در نتیجه نمی‌تواند آزاد کند و عمل به نذر هم امکان ندارد.

در ما نحن فیه (أوفوا بالنذور) می‌گوید: عمل به نذر واجب است در نتیجه کلّ ما کان مخالفاً لعمل بالنذر جایز نیست، پس شرط سقوط خیار مجلس جایز نمی‌باشد چون منافات با وجوب عمل به نذر دارد.

مسقط دوم از مسقطات خیار مجلس، اسقاط بعد از عقد می‌باشد. مثلاً فرض کنید بیع در ساعت ۸ واقع شده است و مجلس عقد تا ساعت ۹ طول کشیده است، در ساعت ۱۵/۸ فروشنده می‌گوید (أسقطت خیاری) آیا به اسقاط فروشنده خیارش را عقد لازم می‌شود یا خیر؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: بلا شبهه به اسقاط خیار عقد لازم می‌شود و خیار مجلس از بین می‌رود و هیچکدام حق فسخ ندارد ودر واقع مسقط حقیقی خیار مجلس همین می‌باشد. دلیل آن:

اولاً: اجماع می‌باشد.

و ثانیاً سیأتی که تصرّف من له الخیار موجب سقوط خیار او می‌شود پس اسقاط به طریق أولی موجب سقوط خیار می‌شود.

وثالثاً قاعدۀ کلیه وجود دارد که (لکلّ ذی حقّ له اسقاط حقّه) هر صاحب حقّی می‌تواند حقّ خویش را اسقاط کند.

فقط کلام در مدرک این قاعده است که مرحوم شیخ می‌فرمایند: دلیل آن (الناس مسلّطون علی أموالهم) می‌باشد که به طریق أولی سلطنت حقّی را شامل می‌شود.

و رابعاً در عقد فضولی می‌گویند سکوت دلالت بر امضاء و اجازه می‌کند. اگر سکوت که فعل است دلالت بر اجازه دارد (أسقطت) که لفظ صریح است به طریق أولی دلالت بر التزام و امضای عقد می‌کند.

ودر آخر مرحوم شیخ می‌فرمایند: کلّ ما یدلّ علی الاسقاط کفایت در اسقاط می‌کند چه لفظ صریح باشد و چه کتابت و چه فعل.

أقول: التبايع على ذلك الشرط (شرط در قبل از عقد) إن كان بالإشارة إليه (شرط) في العقد بأن يقول مثلاً: «بعت على ما ذكر» فهو (شرط) من المذكور في متن العقد، وإن كان بالقصد إليه (شرط) والبناء عليه (شرط) عند الإنشاء، فهذا هو ظاهر كلام الشيخ.

نعم، يحتمل أن يريد الصورة الاولى (در متن عقد اشاره شده است)، وهذا (احتمال اول) هو المناسب للاستدلال له (صحت شرط) بعدم المانع من هذا الاشتراط. ويؤيّده (احتمال اول را) أيضاً، بل يعيّنه (احتمال اول را): أنّ بعض أصحاب الشافعي إنّما يخالف في صحّة هذا الاشتراط في متن العقد، وقد صرّح في التذكرة بذكر خلاف بعض الشافعيّة في اشتراط عدم الخيار في متن العقد، واستدلّ عنهم (شافعیه) بأنّ الخيار بعد تمام العقد، فلا يصحّ إسقاطه (شرط) قبل تمامه (عقد).

والحاصل: أنّ ملاحظة عنوان المسألة في الخلاف والتذكرة واستدلال الشيخ على الجواز واستدلال بعض الشافعيّة على المنع يكاد يوجب القطع بعدم إرادة الشيخ صورة ترك الشرط في متن العقد.

وكيف كان، فالأقوى أنّ الشرط الغير المذكور في متن العقد غير مؤثّر؛ لأنّه لا يلزم بنفس اشتراطه السابق؛ لأنّ المتحقّق في السابق إمّا وعدٌ بالتزام، أو التزامٌ تبرّعيٌّ لا يجب الوفاء به، والعقد اللاحق وإن وقع مبنيّاً عليه لا يُلزمه (شرط را)، لأنّ الشرط إلزامٌ مستقلٌّ لا يرتبط بالتزام العقد إلاّ بجعل المتكلّم، وإلاّ (اگر مرتبط نکرده است) فهو (التزام قبلی) بنفسه ليس من متعلّقات الكلام العقدي مثل العوضين وقيودهما حتّى يقدّر منويّاً، فيكون كالمحذوف النحوي بعد نصب القرينة، فإنّ من باع داره في حال بنائه في الواقع على عدم الخيار له لم يحصل له في ضمن بيعه إنشاء التزام بعدم الخيار ولم يُقيِّد إنشاءَه بشي‌ءٍ. بخلاف قوله: «بعتك على أن لا خيار [لي]» الذي مؤدّاه بعتك ملتزماً على نفسي وبانياً على أن لا خيار لي، فإنّ إنشاءه (فرد) للبيع قد اعتبر مقيّداً بإنشائه التزامَ عدم الخيار.

فحاصل الشرط: إلزامٌ في التزامٍ مع اعتبار تقييد الثاني بالأوّل؛ وتمام الكلام في باب الشروط إن شاء الله تعالى.

فرع

ذكر العلاّمة في التذكرة مورداً لعدم جواز اشتراط [نفي] خيار المجلس وغيره في متن العقد، وهو ما إذا نذر المولى أن يعتق عبده إذا باعه، بأن قال: «لله عليَّ أنْ أُعتقك إذا بعتك»، قال: لو باعه بشرط نفي الخيار لم يصحّ البيع؛ لصحّة النذر، فيجب الوفاء به، ولا يتمّ برفع الخيار. وعلى قول بعض علمائنا: من صحّة البيع مع بطلان الشرط، يلغو الشرط ويصحّ [البيع ويعتق]، انتهى.

أقول: هذا مبنيٌّ على أنّ النذر المعلّق بالعين يوجب عدم تسلّط الناذر على التصرّفات المنافية له، وقد مرّ أنّ الأقوى في الشرط [أيضاً] كونه كذلك.