«و لو تلف فی الثلاثة»، اما اگر این مبیع در بین سه روز تلف شد، «فالمشهور كونه من مال البائع أیضاً»، مشهور این است که این از مال بایع است، همان طور که اگر بعد از ثلاثه تلف شود، «و عن الخلاف: الإجماع علیه.»، و شیخ طوسی (ره) هم ادعای إجماع کرده که این از مال بایع است.
«خلافاً لجماعةٍ من القدماء منهم المفید و السیدان مدّعین علیه الإجماع»، مفید، سید مرتضی و سید بن زهره (قدس سرهم) ادعای إجماع بر خلاف آن را کرده‌اند، البته بعضی گفته‌اند که: این باید «مدعیین» به صورت تثنیه باشد، چون إجماع از شیخ مفید (ره) نقل نشده است و تنها إجماع را سیدان کرده‌اند، «و هو مع قاعدة «ضمان المالك لماله» یصحّ حجّةً لهذا القول.»، شیخ (ره) فرموده: إجماع همراه با قاعده ضمان مالک بر مالش، یعنی مال هر کسی که تلف شد، بر عهده‌ی خود مالکش است، صحیح است که حجت برای این قول باشد، که اگر این مبیع در سه روز تلف شد، بر عهده‌ی بایع نیست و بر عهده‌ی مشتری است، چون مشتری مالک این مبیع است.
«لكن الإجماع معارَضٌ بل موهونٌ.»، اما این إجماع معارض دارد با اینکه شیخ طوسی (ره) هم بر خلاف آن إدعای إجماع کرده است، بلکه موهون است، چون این إجماعی است که فتاوای کثیری از فقها بر خلاف آن است.
«و القاعدة مخصَّصةٌ بالنبوی المذكور المنجبر من حیث الصدور»، اما قاعده‌ی «المالک ضامن لماله» به سبب نبوی مذکور تخصیص می‌خورد، مختص به جایی می‌شود که مالک مال خودش را قبض کرده باشد، اما در جایی که هنوز قبض نکرده، دیگری ضامن است، که این نبوی از حیث صدور منجبر است، یعنی سندش از حیث صدور اشکال دارد، که به عمل فقهاء جبران می‌شود.
«مضافاً إلى روایة عقبة بن خالد»، علاوه بر اینکه از روایت عقبة بن خالد هم استفاده می‌شود که مادامی که مشتری مالش را قبض نکرده، بر عهده‌ی بایع است، «فی رجلٍ اشترى متاعاً من رجلٍ و أوجبه»، روایت این است که مردی متاعی را از دیگری خرید و معامله را قطعی و تمام کرد، «غیر أنّه ترك المتاع عنده و لم یقبضه»، اما متاع را در نزد بایع رها کرده و قبض نکرد، «قال: آتیك غداً إن شاء اللّه»، مشتری گفت: ان شاء الله فردا می‌آیم، «فسُرق المتاع»، اما متاع هم دزدیده شد، «من مال مَن یكون؟»، از امام (علیه السلام) سؤال کردند که این متاعی که بایع به مشتری فروخته و مشتری نزد بایع گذاشته و حال دزدیده شده از این مال کیست؟
امام (علیه السلام) فرمودند: «قال: من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته»، از مال صاحب متاعی است، که آن متاع در بیت اوست، «حتّى یقبض‌المال و یخرجه من بیته»، مادامی که مال را به مشتری نداده و از بیتش اخراج نکرده، این برعهده‌ی آن بایع است. «فإذا أخرجه من بیته فالمبتاع ضامنٌ لحقّه حتّى یردّ إلیه حقّه.»، اما وقتی که از بیتش خارج کرد، مبتاع یعنی مشتری ضامن حق صاحب متاع که ثمن است می‌باشد، تا اینکه حق بایع را که ثمن است رّد کند.
«و لو مكّنه من القبض فلم یتسلّم»، حال اگر بایع به مشتری بگوید: مالت را ببر، اما مشتری نگیرد، «فضمان البائع مبنی على ارتفاع الضمان بذلك»، در اینجا ضمان بایع مبنی است بر اینکه آیا إرتفاع ضمان با تمکین از قبض محقق می‌شود یا نه؟ «و هو الأقوى.»، که شیخ (ره) فرموده: بله اقوی این است که ضمان بایع ارتفاع پیدا می‌کند.
«قال الشیخ فی النهایة: إذا باع الإنسان شیئاً و لم یقبض المتاع و لا قبض الثمن و مضى المبتاع»، شیخ طوسی (ره) در نهایه فرموده: اگر انسان چیزی را فروخت و متاع را إقباض نکرد، یعنی به مشتری نداد و ثمن را هم قبض نکرد و مبتاع هم رفت، «فإنّ العقد موقوفٌ ثلاثة أیام»، که عقد تا سه روز متزلزل و موقوف است، یعنی منوط به بعد از سه روز است و یا منوط به دادن ثمن در ثلاثة أیام است، «فإن جاء المبتاع فی مدّة ثلاثة أیامٍ كان المبیع له»، اگر مشتری در سه روز آمد و ثمن را داد، مبیع برای مشتری است. «و إن مضت ثلاثة أیامٍ كان البائع أولى بالمتاع»، و اگر سه روز گذشت، بایع أولی به متاع است.
«فإن هلك المتاع فی هذه الثلاثة أیام و لم یكن قبّضه إیاه كان من مال البائع دون المبتاع»، صورت اول اینکه اگر متاع در این سه روز هلاک شد و بایع مبیع را به مشتری تقبیض نکرده است، این از مال بایع است و نه مشتری، «و إن كان قبّضه إیاه ثمّ هلك فی مدّة الثلاثة أیام كان من مال المبتاع»، صورت دوم اینکه اگر به مشتری داده و بعد از اینکه به مشتری داده، در سه روز هلاک شد، این از مال مشتری است، «و إن هلك بعد الثلاثة أیام كان من مال البائع على كلّ حالٍ»، و صورت سوم اینکه اگر بعد از سه روز هلاک شد، علی ای حال این از مال بایع است، یعنی چه إقباض کرده باشد و چه إقباض نکرده باشد.
دلیل شیخ طوسی (ره) این است که چون خیار بعد از سه روز برای بایع است، «انتهى المحكی فی المختلف، و قال بعد الحكایة: و فیه نظرٌ»، آنچه علامه (ره) در مختلف کلام شیخ طوسی (ره) در نهایه را حکایت کرده تمام شد و بعد از حکایه فرموده: فیه نظر که این صورت سوم را قبول نداریم، «إذ مع القبض یلزم البیع، انتهى.»، برای اینکه اگر مشتری قبض کرده باشد، بیع لازم می‌شود و دیگر بایع خیار ندارد.
«أقول: كأنه جعل الفِقرة الثالثة مقابلةً للفِقْرتین»، شیخ (ره) فرموده: کانّ فقره‌ی سوم را مقابل آن دو فقره‌ی دیگر قرار داده است، «فیشمل ما بعد القبض و ما قبله»، که هم بعد از قبض را شامل می‌شود و هم قبل از قبض را، «خصوصاً مع قوله: «على كلّ حال»»، خصوصاً با کلمه‌ی «علی کل حال»، یعنی چه بایع مبیع را به مشتری تقبیض کرده باشد و چه تقبیض نکرده باشد.
شیخ (ره) فرموده: «لكنّ التعمیم مع أنّه خلاف الإجماع»، این تعمیم دو اشکال دارد؛ اولاً منافات با إجماع دارد، که بگوییم: چه بایع مبیع را به مشتری إقباض کرده باشد و چه اقباض نکرده باشد، در هر دو صورت تلف بر عهده‌ی بایع است و این بر خلاف إجماع است، چون إجماع داریم که اگر بایع مبیع را تحویل مشتری داد و در ید مشتری تلف شد، این تلف بر عهده‌ی مشتری است.
«منافٍ لتعلیل الحكم بعد ذلك بقوله: «لأنّ الخیار له بعد الثلاثة أیام»»، إشکال دوم این است که این با تعلیل سازگاری ندارد و منافی با تعلیل حکم بعد از آن است فرموده: چون خیار بعد از ثلاثة أیام برای اوست. اگر بگوییم: چه قبل از قبض و چه بعد از قبض، که بعد از قبض دیگر بایع خیار ندارد، پس معلوم می‌شود که مراد قبل از قبض است.
«فإنّ من المعلوم أنّ الخیار إنّما یكون له مع عدم القبض»، آنچه معلوم است اینکه خیار در حال عدم قبض برای بایع است، «فیدلّ ذلك على أنّ الحكم المعلّل مفروضٌ فیما قبل القبض.»، پس این تعلیل که فرموده: «لأن الخیار له بعدها»، دلالت می‌کند که این حکم معلل مربوط به ما قبل از قبض است، یعنی در جایی که بایع هنوز مبیع را به مشتری تحویل نداده است.
و صلي الله علي محمد و آله الطاهرين
