درس مکاسب - خیارات

جلسه ۶۷: خیار غبن ۱۷

 
۱

خطبه

بسم الله الرّحمن الرّحیم
الحمدلله رب العالمین و صلى الله على سیدنا محمد و آله الطاهرین

۲

وجه رجوع مغبون به بدل در صورت تصرف غابن

«و من أنّه لا وجه للتزلزل، إمّا لأنّ التصرّف فی زمان خیار‌غیر المتصرّف صحیحٌ لازم كما سیجی‌ء فی أحكام الخیار فیستردّ الفاسخ البدل، و إمّا لعدم تحقّق الخیار قبل ظهور الغبن فعلًا على وجهٍ یمنع من تصرّف مَن علیه الخیار»

وجه رجوع مغبون به بدل در صورت تصرف غابن

مرحوم شیخ (ره) فرموده‌اند: در صورتی که غابن در این معامله‌ی غبنیه تصرف کند، آن هم تصرفی که مخرج از ملک غابن باشد، بعد از اینکه مغبون معامله‌ی اولی خود را با غابن فسخ کرد، آیا این تصرف غابن باطل است من حین الإبطال و یا از رأس باطل است و یا اینکه تصرف غابن صحیح است و لازم و مغبون استحقاق بدل را دارد؟

مرحوم شیخ (ره) فرموده‌اند: در این مسئله سه وجه وجود دارد؛ که وجه اول و دوم را همراه با دلیلش بیان کردیم.

اما وجه سوم که وقتی مغبون معامله را فسخ کرد، در تصرفی که غابن انجام داده، خللی به وجود نمی‌آید و آن تصرف، یک تصرف صحیح و لازم است، در نتیجه مغبون استحقاق برای بدل را دارد، شیخ (ره) فرموده: برای این قول سوم یکی از این دو دلیل را می‌توانیم اقامه کنیم؛

دلیل اول: ادله جواز تصرف غیر ذو الخیار در زمان خیار

دلیل اول این است که در بحث احکام خیار، این نزاع مطرح است که آیا تصرف غیر ذی الخیار، در زمان خیار، در مالی که به خودش منتقل شده جایز و صحیح است یا نه؟ دو مبنا وجود دارد عده‌ای گفته‌اند: غیر ذو الخیار می‌تواند تصرف کند، مثلاً ذو الخیار برای خودش ده روز خیار شرط قرار داده و من علیه الخیار، اگر در این مالی که به او منتقل شده، در بین همین ده روز تصرف کرد، این تصرف صحیح و لازم است.

مبنای دوم این است که تصرف من علیه الخیار غیر صحیح است.

شیخ (ره) فرموده: اگر مبنای اول را اختیار کرده و گفتیم که: تصرف من علیه الخیار تصرف صحیح و لازمی هست، اینجا غابن عنوان من علیه الخیار را دارد، بنابراین اگر در این مالی که از مغبون به او منتقل شده تصرف کرد، این تصرف، تصرف صحیح و لازم است، لذا اگر مغبون معامله‌اش با غابن را فسخ کرد، این مغبون استحقاق بدل را دارد.

دلیل دوم: عدم وجود خیار غبن قبل از ظهور غبن برای مغبون

دلیل دوم این است که از این راه وارد شویم که در باب غبن، قبل از آنکه غبن برای مغبون ظاهر شود، خیار وجود ندارد و وقتی که خیار برای مغبون وجود نداشت، تصرفاتی که غابن قبل از علم مغبون به غبن انجام داده، به عنوان من علیه الخیار اصلاً انجام نداده، چون بنا را گذاشتیم بر اینکه ظهور غبن سبب برای حدوث خیار باشد، در نتیجه قبل از ظهور غبن اصلاً و واقعاً خیاری برای مغبون وجود ندارد، لذا تصرفات غابن به عنوان من علیه الخیار نیست و در زمان خیار مغبون تصرف انجام نداده است، مثل یک معامله‌ی لازم، که در آن هر کدام یک از دو طرف معامله، هر تصرفی را که انجام دهند، تصرف صحیح و لازم است.

مرحوم شیخ (ره) در بین این وجوه ثلاثه؛ یعنی ابطال از حین فسخ و یا ابطال از ابتدا و سوم اینکه تصرف غابن باطل نشود و مغبون استحقاق بدل را داشته باشد، فرموده‌اند: أقوی همین وجه سوم است.

۳

تصرفات مانع از رد غابن

تصرفات مانع از رد غابن

فرع دیگر این است که اگر غابن تصرفی که مخرج از ملک او باشد انجام نداده، بلکه تصرفی انجام داده که مانع از رّد است، یعنی دیگر قابلیت رّد به مغبون را ندارد، مثلاً مشتری ثمن معامله را کنیزی قرار داده و غابن بعد از اینکه مالک شده او را مستولده کرده، که با تحقق استیلاد دیگر رّد امکان پذیر نیست.

شیخ (ره) فرموده: در اینجا هم همان نظری را که اختیار کردیم جاری می‌شود، یعنی در اینجا هم مسئله، مسئله‌ی بدل است، یعنی مغبون بعد از آن که معامله با غابن را فسخ کرد و دید که غابن این کنیز را مستولده کرده و قابل رّد به مغبون نیست، در اینجا قیمت این کنیز را که بدل آن هست از این غابن می‌گیرد.

البته فرموده‌اند: در اینجا چون در واقع دو سبب وجود دارد، احتمال دارد که سببی را که اسبق زماناً هست مقدم کنیم، یعنی اینکه بگوییم: عقدی که مغبون با غابن منعقد کرده، چون یک عقد غبنی است، سبب برای حق خیار است و از طرف دیگر استیلاد سبب برای عدم إمکان الرّد است، حال چون عقد غبنی زماناً بر استیلاد مقدم بوده، در اینجا چه بسا می‌توانیم از باب سبقت سبب، مسئله‌ی حق خیار را مقدم کنیم، که اگر مسئله‌ی حق خیار مقدم شد، این استیلاد کأن غیر صحیح بوده و کنیز را باید به این مغبون برگرداند.

۴

عقود جایزه از طرف غابن

عقود جایزه از طرف غابن

فرع دیگر این است که اگر غابن نسبت به مالّی که به او منتقل شده، عقد جائزی را انجام داد، مثلا آن را هبه کرد، در چنین موردی اگر مغبون معامله را فسخ کرد، آیا باز در اینجا مسئله‌ی انتقال به بدل هست یا نه؟ در اینجا چون غابن معامله‌ی جائزه انجام داده، امکان فسخ وجود دارد و باید آن را فسخ کند.

مرحوم شیخ (ره) فرموده: به مقتضای مطلبی که در خروج از ملک و در تصرف لازم بیان کردیم، مقتضای آن همین است که مغبون در اینجا هم استحقاق بدل دارد، گرچه تصرفی که غابن انجام داده، یک تصرف جائز است.

تصرف جائز، در اصطلاح معنایش این است که أحد الطرفین می‌توانند عقد خودشان را به هم بزنند، یعنی در جایی که غابن هبه کرده، غابن واهب می‌شود و دیگری که مال را از غابن گرفته متهب می‌شود و در هبه‌ی جائزه معنای جواز این است که أحد الطرفین در عقد، می‌توانند این عقد را به هم بزنند، اما أجنبی یعنی شخص ثالث حق به هم زدن این عقد را ندارد.

مغبون هم در اینجا عنوان اجنبی را دارد و لذا تسلطی بر این عقد ندارد، لذا فقط می‌تواند عقد خودش را با غابن به هم بزند و وقتی که غابن مالش را به دیگری منتقل کرده، از او بدل و قیمت آن را می‌گیرد.

نظریه شهید ثانی (ره) در این فرع

مرحوم شهید ثانی (ره) در مسالک با این نظریه مخالفت کرده و فرموده‌اند: اگر غابن تصرف جایزی انجام داد، «اُلزم بالفسخ»، باید ملزمش کنند که در آن معامله‌ی جایز خود رجوع کند و اگر امتناع کرد، آن وقت سراغ حاکم شرع می‌روند، که حاکم باید آن عقد جائز را فسخ کند و اگر حاکم شرع هم متعذر بود و دسترسی به او امکان نداشت، خود مغبون می‌تواند فسخ کند.

نقد و بررسی نظریه شهید ثانی (ره)

مرحوم شیخ (ره) فرموده‌اند: این فرمایش شهید ثانی (ره) در مسالک درست نیست و به نظر ما قابل خدشه است، قبلا بیان کردیم که مغبون نسبت به این عقد جایزی که غابن انجام داده، عنوان اجنبی را دارد، بنابراین مغبون فقط نسبت به عقد خودش با غابن می‌تواند اعمال نظر و خیار کند، اگر مغبون عقد خودش را با غابن فسخ کرد، در اینجا دو احتمال بیشتر نیست؛

یک احتمال این است که تا مغبون عقد خودش را با غابن فسخ کرد، عین آن مالی را که غابن هبه کرده، در ملک مغبون می‌آید و نتیجه این است که دیگر نیازی ندارد که مجدداً نسبت به آن عقد دوم فسخی را انجام دهد.

احتمال دوم هم این است که بدلش در ملک مغبون می‌آید و اگر بدل آمد، دیگر وجهی ندارد که ما از بدل به عین عدول کرده و بگوییم: حال که مغبون معامله‌ی خودش را با غابن فسخ کرد، بدل در ملک مغبون آمد، اما بعد مغبون معامله‌ی غابن را هم فسخ کند و بدل تبدیل به عین شود، که این وجهی ندارد.

بعد یک «اللهم إلا أن یقال...» دارند که در تطبیق عرض می‌کنیم که احتمال تقدیمش هست، احتمال تقدیم حق خیار مغبون بر استیلاد غابن داده می‌شود و همان احتمال در آنجا، در اینجا هم جریان دارد، منتهی مسئله این است که این سبق زمان و سبق سبب، دلیلیت شرعیه و اعتباری ندارد.

۵

تطبیق وجه رجوع مغبون به بدل در صورت تصرف غابن

«و من أنّه...»، این دلیل برای وجه سوم است، دیروز یک مطلبی عرض کردیم که شیخ (ره) اول دلیل وجه دوم را گفته و بعد أول و بعد سوم، که این مطلب درستی نیست و منشأ اشتباه هم این بود که ما از خارج اول قول دوم و بعد قول اول را بیان کردیم و عبارت را با آنچه که از خارج گفتیم، تطبیق کردیم و إلا عبارت با آنچه که شیخ (ره) بیان کرده، لفّ و نشر مرتب است.

«و من أنّه لا وجه للتزلزل»، وجهی برای تزلزل نیست، یعنی عقد لازمی را که غابن انجام داده، عقد صحیح لازم است، حتی تزلزلی هم در او وجود ندارد، به یکی از این دو دلیل؛ «إمّا لأنّ التصرّف فی زمان خیار‌غیر المتصرّف صحیحٌ لازم»، یا به دلیل این که تصرف در زمان خیار غیر متصرف یعنی مغبون صحیح لازم است، «كما سیجی‌ء فی أحكام الخیار فیستردّ الفاسخ البدل»، که بعداً در احکام خیار می‌آید و حال که تصرف من علیه الخیار در زمان خیار صحیح است، در اینجا هم غابن من علیه الخیار بوده و تصرف کرده، پس تصرفش صحیح است و در نتیجه مغبون بدل را می‌گیرد.

«و إمّا لعدم تحقّق الخیار قبل ظهور الغبن فعلًا على وجهٍ یمنع من تصرّف مَن علیه الخیار»، دلیل دوم این است که خیار قبل از ظهور غبن محقق نشده است، به طوری که از تصرف من علیه الخیار مانع شود، یعنی همین که بگوییم: قبل از ظهور غبن اصلاً خیاری وجود ندارد، «كما هو ظاهر الجماعة هنا»، کما این که ظاهر جماعتی در اینجا همین است، «و فی خیار العیب قبل ظهوره»، و در خیار عیب هم قبل از ظهور عیب همین را قائلند، «فإنّ غیر واحدٍ ممّن منع من تصرّف غیر ذی الخیار بدون إذنه»، که غیر واحدی از فقهاء، از کسانی که مانع از تصرف غیر ذی الخیار بدون اذن ذو الخیار هستند، «أو استشكاله»، عطف بر منع است، یعنی بعضی تصرف را منع کرده و بعضی هم در این تصرف اشکال کرده‌اند، «فیه حكم بلزوم العقود الواقعة قبل ظهور الغبن و العیب.»، حکم کرده‌اند به اینکه عقودی که قبل از ظهور غبن و عیب واقع است، این عقود، عقود لازم و صحیح است.

دلیل دوم روی فرض مبنای مقابل دلیل اول است، در دلیل اول می‌گوییم مبنای ما این است که تصرف غیر ذی الخیار در زمان خیار صحیح است، اما دلیل دوم روی این مبناست که ولو اینکه بگوییم تصرف غیر ذی الخیار در زمان خیار باطل است، اما در اینجا فرض می‌کنیم که قبل از ظهور غبن، اصلاً خیاری وجود ندارد، کما اینکه در خیار عیب هم بعضی از فقهاء تصریح کرده‌اند و بعد شیخ (ره) فرموده: «و هذا هو الأقوى»، یعنی این که بگوییم: تصرف غابن صحیح و لازم است و مغبون بعد از فسخ، باید بدل را بگیرد، این أقوی است، «و ستأتی تتمّةٌ لذلك فی أحكام الخیار.»، که تتمهاحکام آن در أحکام خیار خواهد آمد.

۶

تصرف تصرفات مانع از رد غابن

«و كذا الحكم لو حصل مانعٌ من ردّه كالاستیلاد»، یعنی این حکم که مغبون اگر فسخ کرد و مانعی از رّد عین موجود باشد بدل را بگیرد، مثل این که غابن کنیزی را از مغبون در معامله به عنوان ثمن گرفته و آن را مستولده کرده، «و یحتمل هنا تقدیم حقّ الخیار لسبق سببه على الاستیلاد.»، که در اینجا در مسئله‌ی مانع از رّد احتمال داده می‌شود که حق خیار مقدم باشد، برای این که سبب حق خیار که معامله‌ی غبنی است، زماناً بر استیلاد سبقت دارد و لذا اگر فسخ کرد، بگوییم که: کنیز را باید به مغبون برگرداند و کأن این استیلاد غیر صحیح است.

۷

تطبیق عقود جایزه از طرف غابن

«ثمّ إنّ مقتضى ما ذكرنا جریان الحكم فی خروج المبیع عن ملك الغابن بالعقد الجائز»، مقتضای آنچه ذکر کردیم که تصرف غابن، تصرف صحیح و لازم است و فرقی نمی‌کند که این تصرفی که انجام داده، تصرفی باشد که فی حده نفسه هم لازم باشد یا جائز باشد، مقتضای آنچه ذکر کردیم این است که این حکم که اگر مغبون فسخ کرد باید بدل بگیرد، در مورد خروج مبیع از ملک غابن به سبب عقد جائز هم جریان دارد، «لأنّ معنى جوازه تسلّط أحد المتعاقدین على فسخه»، شیخ (ره) فرموده: درست است که غابن عقد جائزی انجام داده، اما معنای عقد جائز این است که أحد الطرفین در عقد، یعنی واهب یا متهب می‌توانند عقد را به هم بزنند، «أمّا تسلّط الأجنبی و هو المغبون فلا دلیل علیه بعد فرض وقوع العقد صحیحاً.»، اما دیگر دلیلی بر تسلط مغبون نداریم، بعد از اینکه عقد به عنوان صحیح واقع شده است.

پس نظر شیخ (ره) این شد که در جایی که غابن تصرف جائز هم انجام می‌دهد، اگر مغبون فسخ کرد، باز انتقال به بدل پیدا می‌کند.

اما شهید ثانی (ره) مخالفت کرده در مسالک فرموده: «و فی المسالك: لو كان الناقل ممّا یمكن إبطاله كالبیع بخیارٍ الزم‌بالفسخ»، اگر إمکان ابطال ناقل وجود داشته باشد، یعنی ناقل، ناقل جائز باشد، مثل بیع خیاری، غابن را ملزم به فسخ می‌کنند. «فإن امتنع فَسَخَه الحاكم»، اما اگر غابن امتناع کرد، حاکم آن عقد را فسخ می‌کند، «فإن تعذر فَسخَه المغبون.»، و اگر حاکم شرع هم نبود، خود مغبون آن را فسخ می‌کند.

در اینجا این «فسخه المغبون» یعنی مغبون بعد از آنکه عقد خودش با غابن را فسخ کرد، در مرتبه‌ی دوم آن تصرف جائز غابن را هم فسخ می‌کند، لذا «فسخه المغبون» یعنی «بعد فسخه للعقد الأول».

شیخ (ره) در اینجا اشکال کرده و فرموده: «و یمكن النظر فیه: بأنّ فسخ المغبون إمّا بدخول العین فی ملكه و إمّا بدخول بدلها»، -اینکه تأکید دارم این دو را خوب دقت بفرمایید، روی این جهت است که آن «فسخه المغبون» فسخ دوم مغبون بود و این «بأن فسخ المغبون» که شیخ (ره) اشکال می‌کند، فسخ اول است- اگر مغبون این معامله‌ی غبنیه‌ای که بین مغبون و غابن بوده را فسخ کرد، دو احتمال بیشتر ندارد؛ یا با فسخ مغبون عین مالی که غابن در آن تصرف کرده به ملک مغبون می‌آید و یا بدلش، شق ثالث ندارد.

«فعلى الأوّل لا حاجة إلى الفسخ حتّى یتكلّم فی الفاسخ»، اما بنابر اولی احتیاج به فسخ نیست، تا در باب فاسخ آن بحث کنیم، چون وقتی که عین در ملک مغبون آمد، دیگر نیازی به فسخ دوم ندارد، که بگوییم: غابن فسخ کند یا حاکم و یا مغبون فسخ دوم انجام دهد، «و على الثانی فلا وجه للعدول عمّا استحقّه بالفسخ إلى غیره.»، اما بنا بر این که بدل به ملک مغبون درآید، وجهی برای عدول از آنچه که استحقاق پیدا کرده، به غیر آنچه که استحقاق دارد نیست. به خاطر اینکه می‌گوییم: وقتی فسخ کرد، بدل آمد و وقتی که بدل آمد، اگر بخواهیم بگوییم بعد از بدل دوباره مغبون می‌‌تواند آن معامله را فسخ کند و عین را به ملک خودش بیاورد، دلیل می‌خواهیم که دلیلی نداریم.

(سؤال و پاسخ استاد محترم) اختیارش با او نیست و این حکم شرعی است، از اول گفتم که شق ثالث ندارد، مرحوم شیخ (ره) آنچه که در مقابل شهید ثانی (ره) اهمیت داده و اشکال می‌کند این است که اصلاً فسخ دوم یعنی چه؟ وقتی که مغبون فسخ کرد، یا عین مال در ملک مغبون می‌آید که دیگر تمام شد و فسخ دوم معنایی ندارد و یا اینکه بدل می‌آید، که اگر بگوییم: باز می‌تواند فسخ دوم انجام دهد و عین را داخل در ملکش بیاورد، این دلیل می‌خواهد، که دلیلی نداریم.

بعد مرحوم شیخ (ره) فرموده: «اللهمّ إلّا أن یقال: إنّه لا منافاة»، منافاتی وجود ندارد که بدل را بگیرد و بعد دوباره عقد دوم را هم فسخ کند، «لأنّ البدل المستحقّ بالفسخ إنّما هو للحیلولة»، برای این که می‌گوییم: این بدل عنوان بدل حیلوله را دارد، بدل حیلوله مادامی که رّد عین ممکن نباشد، این بدل حیلوله جای او را می‌گیرد، اما وقتی که رّد عین امکان داشته باشد، دیگر بدل معنا ندارد،

«فإذا أمكن ردّ العین وجب على الغابن تحصیلها»، قاعده‌ی بدل حیلوله این است که در بدل حیلوله، اگر کسی مال انسان را گرفته و مثلا این مال را در دریا انداخته که این مال الآن در دریاست و تلف واقعی صورت نگرفته، در اینجا باید بدل حیلوله را به مالک بدهد، اما اگر برای این شخص تحصیل عین ممکن شد، واجب است که عین را تحصیل کرده و به مالک بدهد و بدل را پس بگیرد.

بعد شیخ (ره) فرموده: «لكن ذلك إنّما یتمّ مع كون العین على ملك المغبون»، این حرف هم در اینجا به درد نمی‌خورد، به دلیل اینکه در بدل حیلوله، این مال را که غاصب گرفته و در دریا انداخته، هنوز در ملک ما است که غاصب بدل را می‌دهد، لذا مادامی که امکان تحصیل عین بود، باید آن را تحصیل کرده و برگرداند، اما در اینجا فرض این است که عین مال در ملک مغبون وجود ندارد و باقی نمانده است، «و أمّا مع عدمه و تملّك المغبون للبدل فلا دلیل على وجوب تحصیل العین.»، اما اگر عین باقی بر ملک مغبون نباشد و بگوییم که: مغبون مالک بدل شده است، دیگر دلیلی بر وجوب تحصیل عین وجود ندارد.

۸

نکته

«ثمّ على القول بعدم وجوب الفسخ فی الجائز»، فرع دیگر این است که بنا بر این که بگوییم: در عقد جائزی که غابن انجام می‌دهد، فسخ واجب نباشد، «لو اتّفق عود الملك إلیه لفسخٍ فی العقد الجائز أو اللازم»، اگر تصادفاً به ملکش برگشت، مثلا خودشان فسخ کردند، در اینجا دو صورت دارد؛ «فإن كان ذلك قبل فسخ المغبون فالظاهر وجوب ردّ العین.»، یعنی اگر این برگشت به ملک غابن قبل از آن باشد که مغبون معامله‌ی خودش را با غابن به هم زده، ظاهر آن است که باید عین را برگرداند، «و إن كان بعده، فالظاهر عدم وجوب ردّه»، اما اگر بعد از فسخ مغبون بود، یعنی غابن عقد جائزی انجام داده و بعد مغبون معامله‌ی اولی خودش با غابن را فسخ کرد، حال بعد از فسخ مغبون، غابن هم معامله‌ی خودش را با دیگری فسخ کرد و عین به ملک او برگشت، که شیخ (ره) فرموده: در اینجا ظاهر این است که رد عین وجوب ندارد، «لعدم الدلیل بعد تملّك البدل.»، چون در اینجا وقتی که مغبون فسخ کرد، هنوز عین به ملک غابن برنگشته بود، لذا مالک بدل شده و بعد از تملک بدل دیگر دلیلی نداریم که عین را مالک شود.

«و لو كان العود بعقدٍ جدید فالأقوى عدم وجوب الردّ مطلقاً»، فرع دیگر این است که اگر متهب که در اینجا این عین را از غابن هبه گرفته بو، در عقد جدیدی این عین را دوباره به غابن فروخت، در اینجا دیگر مطلقا رّد واجب نیست، یعنی فرقی نمی‌کند که قبل از فسخ مغبون باشد و یا بعد از فسخ مغبون، در هر صورت مغبون إستحقاق عین را ندارد، بلکه استحقاق بدل را دارد، «لأنّه ملكٌ جدید تلقّاه من مالكه»، چون این ملک، یک ملک جدیدی است، که غابن این ملک جدید را از مالکش تلقی کرده و گرفته است، «و الفاسخ إنّما یملك بسبب ملكه السابق بعد ارتفاع السبب الناقل.»، و فاسخ که مغبون است، اگر بخواهد عین مال را مالک شود، به همان سبب سابق می‌تواند مالک شود، که سبب سابق در صورتی است که نفس آن تصرفی که غابن انجام داده، مرتفع شود.

پس مرحوم شیخ (ره) در اینجا که غابن تصرفی را انجام داده، اگر عین مال دوباره به ملک غابن برگردد، تفصیل داده‌اند بین اینکه عود به سبب فسخ باشد یا به سبب عقد جدید، که در جایی که به عقد جدید است، مطلقا مغبون إستحقاق عین را ندارد، اما در جایی که به سبب فسخ باشد، اگر مغبون قبل از فسخ غابن، فسخ کرده باشد، باز استحقاق بدل را دارد، اما اگر بعد از او فسخ کرده باشد، در این صورت استحقاق عین را دارد.

(سؤال و پاسخ استاد محترم) فرقش این است که در جایی که به عقد جدید برمی‌گردد، این عین حکم مال جدید را دارد، اما در جایی که به فسخ برمی‌گردد، فسخ معنایش این است که آن تصرفی که غابن انجام داده، کأن لم یکن است و لذا این مال، همان مال مغبون می‌شود، چون ملکیت یک امر اعتباری است، مثلا اگر مال و کتابتان را به زید بفروشید و زید هم آن را به عمر بفروشد، اگر عمر دوباره همین کتاب را به شما بفروشد، اینکه الآن به دست شما رسیده، این ملک جدید و مال جدید است، ولو اینکه هیچ تغییری پیدا نکرده است، اما چون مالیت و ملکیت از امور اعتباریه‌ی عقلاییه است، این الآن مال جدید است و تا قبل از اینکه عمر به شما بفروشد، شما این مال را نداشتید، ولو اینکه این عین همان مالی است که دو روز پیش خود شما به زید فروختید.

در اینجا هم درست است که غابن این عین مال را هبه کرده است، اما متهب دوباره همین عین مال را به عقد جدید به غابن فروخته، پس اینکه الآن دست غابن می‌آید، اعتباراً غیر از آن است که برای مغبون بوده، ولو اینکه از نظر واقعیت، عین همان است که قبلاً ملک مغبون بوده، اما اعتباراً فرق می‌کند و خود همین منشأ فرق شده است.

إن شاء الله آقایان اجازه بفرمایند این باشد بعد از ماه مبارک رمضان، روز عید فطر یا پنج‌شنبه است و یا جمعه، که ان شاء الله از سه‌شنبه بعد از ماه رمضان خدمت آقایان می‌رسیم و ملتمس دعا هستیم.

وصلّی الله علی محمد و آله الطاهرین

ولو لم يعلم بالغبن إلاّ بعد انقضاء الإجارة توجّه الردّ ؛ وكذا لو لم يعلم به حتّى انفسخ البيع.

هل يلحق الامتزاج بالخروج عن الملك؟

وفي لحوق الامتزاج مطلقاً أو في الجملة بالخروج عن الملك وجوهٌ ، أقواها اللحوق ؛ لحصول الشركة ، فيمتنع ردّ العين الذي هو مورد الاستثناء ، وكذا لو تغيّرت العين بالنقيصة ، ولو تغيّرت بالزيادة العينيّة أو الحكميّة أو من الجهتين ، فالأقوى الردّ في الوسطى بناءً على حصول الشركة في غيرها المانعة عن ردّ العين (١). هذا كلّه في تصرّف المغبون.

تصرّف الغابن

لو كان المبيع خارجاً عن ملك الغابن بالعقد اللازم

وأمّا تصرّف الغابن ، فالظاهر أنّه لا وجه لسقوط خيار المغبون به ، وحينئذٍ فإن فسخ ووجد العين خارجةً عن ملكه لزوماً بالعتق أو الوقف أو البيع اللازم ، ففي تسلّطه على إبطال ذلك من حينها (٢) أو من أصلها كالمرتهن والشفيع أو رجوعه إلى البدل ، وجوهٌ :

من وقوع العقد في متعلّق حقّ الغير ، فإنّ حقّ المغبون ثابتٌ بأصل المعاملة الغبنيّة ، وإنّما يظهر له بظهور السبب ، فله الخيار في استرداد العين إذا ظهر السبب ، وحيث وقع العقد في ملك الغابن ، فلا وجه لبطلانه من رأسٍ.

ومن أنّ وقوع العقد في متعلّق حقّ الغير يوجب تزلزله من رأسٍ كما في بيع الرهن ومقتضى فسخ البيع الأوّل تلقيّ الملك من الغابن الذي وقع البيع معه ، لا من المشتري الثاني.

ومن أنّه لا وجه للتزلزل ، إمّا لأنّ التصرّف في زمان خيار‌

__________________

(١) في «ش» : «حينه».

(٢) في «ش» : الغير ، وفي «ف» شطب على «المتصرّف».

غير (١) المتصرّف صحيحٌ لازم كما سيجي‌ء في أحكام الخيار (٢) فيستردّ الفاسخ البدل ، وإمّا لعدم تحقّق الخيار قبل ظهور الغبن فعلاً على وجهٍ يمنع من تصرّف مَن عليه الخيار ، كما هو ظاهر الجماعة هنا وفي خيار العيب قبل ظهوره ، فإنّ غير واحدٍ ممّن منع من تصرّف غير ذي الخيار بدون إذنه أو استشكاله (٣) فيه حكم بلزوم العقود الواقعة قبل ظهور الغبن والعيب (٤). وهذا هو الأقوى ، وستأتي تتمّةٌ لذلك في أحكام الخيار (٥).

لو حصل مانعٌ من الردّ

وكذا الحكم لو حصل مانعٌ من ردّه كالاستيلاد ، ويحتمل هنا تقديم حقّ الخيار ؛ لسبق سببه على الاستيلاد.

لو خرج المبيع عن ملك الغابن بالعقد الجائز

ثمّ إنّ مقتضى ما ذكرنا جريان الحكم في خروج المبيع عن ملك الغابن بالعقد الجائز ؛ لأنّ معنى جوازه تسلّط أحد المتعاقدين على فسخه ، أمّا تسلّط الأجنبيّ وهو المغبون ، فلا دليل عليه بعد فرض وقوع العقد صحيحاً.

وفي المسالك : لو كان الناقل ممّا يمكن إبطاله كالبيع بخيارٍ الزم‌

__________________

(١) انظر الجزء السادس ، الصفحة ١٤٤ ١٥٠.

(٢) في «ش» : «استشكل».

(٣) لم نعثر على قائلٍ به صراحةً ، نعم يظهر ممّن حكم بعدم سقوط خيار المغبون بتصرّف الغابن وأنّه يلزمه المثل أو القيمة بعد الفسخ ، كما في المهذّب البارع ٢ : ٣٧٧ ، وجامع المقاصد ٤ : ٢٩٥ ، والمسالك ٣ : ٢٠٦ وغيرها.

(٤) انظر الجزء السادس ، الصفحة ١٥٤.

(٥) في «ش» : «وإن تعذّر».

بالفسخ ، فإن امتنع فَسَخَه الحاكم ، فإن امتنع (١) فَسخَه المغبون (٢).

ويمكن النظر فيه : بأنّ فسخ المغبون إمّا بدخول العين في ملكه ، وإمّا بدخول بدلها ، فعلى الأوّل لا حاجة إلى الفسخ حتّى يتكلّم في الفاسخ ، وعلى الثاني فلا وجه للعدول عمّا استحقّه بالفسخ إلى غيره.

اللهمّ إلاّ أن يقال : إنّه لا منافاة ؛ لأنّ البدل المستحقّ بالفسخ إنّما هو للحيلولة ، فإذا أمكن ردّ العين وجب على الغابن تحصيلها ، لكن ذلك إنّما يتمّ مع كون العين (٣) على ملك المغبون ، وأمّا مع عدمه وتملّك المغبون للبدل فلا دليل على وجوب تحصيل العين.

لو اتّفق عود الملك إلى الغابن

ثمّ على القول بعدم وجوب الفسخ في الجائز ، لو اتّفق عود الملك إليه لفسخٍ في العقد الجائز أو اللازم (٤) فإن كان ذلك قبل فسخ المغبون فالظاهر وجوب ردّ العين. وإن كان بعده ، فالظاهر عدم وجوب ردّه ؛ لعدم الدليل بعد تملّك البدل.

ولو كان العود بعقدٍ جديد فالأقوى عدم وجوب الردّ مطلقاً ؛ لأنّه ملكٌ جديد تلقّاه من مالكه ، والفاسخ إنّما يملك بسبب ملكه السابق بعد ارتفاع السبب الناقل.

تصرّف الغابن تصرّفاً مغيّراً للعين

ولو تصرّف الغابن تصرّفاً مغيّراً للعين ، فإمّا أن يكون بالنقيصة أو بالزيادة أو بالامتزاج.

__________________

(١) المسالك ٣ : ٢٠٦ ، مع تفاوت في بعض الألفاظ.

(٢) في «ش» زيادة : «باقية».

(٣) لم ترد عبارة «في العقد الجائز أو اللازم» في «ش».

(٤) و (٢) لم يردا في «ق».