بسم الله الرّحمن الرّحیم
الحمدلله رب العالمین و صلى الله على سیدنا محمد و آله الطاهرین

«خلافاً للمحکی فی التحریر من القول بالعدم، و استقربه فخر الدین قدّس اللّه سرّه، و مال إلیه المحقّق الأردبیلی و الفاضل الخراسانی و المحدّث البحرانی، و استظهره بعض الأفاضل ممّن عاصرناهم.»

ادله قائلین به عدم وجود خیار مجلس در ما نحن فیه

مرحوم شیخ (ره) فرموده‌اند: در بین فقهاء در ثبوت خیار مجلس برای عاقد واحد خلاف و منازعه است، مشهور از فقهاء قائل‌اند به اینکه اگر عاقد واحد هم باشد، مانند آن صورتی که متعددند، خیار مجلس دارد، که قول اینها را خواندیم و دلیلشان را هم بیان کردیم.

در مقابل مشهور عده‌ای مثل مرحوم اردبیلی، خراسانی، محدث بحرانی و صاحب مقابس (قدس سرهم) قائل‌اند به اینکه عاقد واحد خیار مجلس ندارد، عاقدی که به یک اعتبار بایع و به اعتبار دیگر مشتری است، خیار مجلس ندارد.

مرحوم شیخ (ره) فرموده‌اند: به نظر ما همین نظر أقوی است و همین قول مخالف مشهور را تقویت کرده فرموده‌اند: در ادله‌ی خیار مجلس دو جهت وجود دارد؛ که یک جهتش قابل توجیه و حل است، اما جهت دومش این چنین نیست.

در ادله‌ی خیار مجلس؛ اولاً موضوع رفته روی بایع و مشتری‌ای که متعددند، که به صورت تثنیه بیان کرده و فرموده: «البیعان»، یا «المتبایعان» که تثنیه معنایش این است که اینها دو نفر و متعددند.

ثانیاً غایت خیار مجلس در این روایات افتراق‌قرار داده شده، «البیعان بالخیار حتی یفترقا» و افتراق مستلزم تعدد است و در جایی معنا دارد که دو نفر و متعدد باشند تا بعد از یکدیگر افتراق پیدا کنند.

بعد شیخ (ره) فرموده: آنچه که برایمان مهم است، همین جهت دوم است، که غایت خیار مجلس افتراق است و افتراق مستلزم تعدد است، اما آن جهت اول را می‌توانیم به گونه‌ای توجیه کنیم و بگوییم: تثنیه خصوصیتی ندارد.

«المتبایعان» برای بیان حکم هر یک از بایع و مشتری هست و «البیعان» در مقام بیان حکم برای جنس بایع و مشتری است، که در عاقد واحد تحقق پیدا می‌کند. عرف بین این دو عبارت فرقی نمی‌گذارد که بگوییم: «المتبایعان کذا» و یا بگوییم: «لکل من البایع والمشتری کذا» و عرف نمی‌گوید که در جایی که «المتبایعان» هست، تثنیه و تعدد موضوعیت دارد، اما در دومی موضوعیت ندارد.

بنابراین آن جهت اول را می‌توانیم حل کرده و بگوییم: گرچه در روایات خیار مجلس موضوع «المتبایعان» است و ظهور در تعدد هم دارد و اما این به اعتبار بیان حکم برای جنس بایع و مشتری است.

اما جهت دوم را مشکل است که بتوانیم حل کنیم، در «حتی یفترقا» دیگر نمی‌توانیم بگوییم که: یک نفر به اعتبار جنس بایع و مشتری افتراق را خودش ایجاد کند، یفترقا ظهور در تعدد دارد.

اشکال دخول حتی بر امر محال

بعد فرموده‌اند: بعضی از فقهاء گفته‌اند که: از نظر ادبیات کلمه‌ی حتی همان طور که بر یک شیء ممکن داخل می‌شود، بر شیء محال هم داخل می‌شود، مثلا *حَتّى یلِجَ الْجَمَلُ فِی سَمِّ الْخِیاطِ* از مواردی است که برای اینکه مدخول حتی امر محالی است مثال می‌زنند.

حال که هم بر ممکن داخل می‌شود و هم بر محال، می‌گوییم: «البیعان بالخیار حتی یفترقا»، چه در جایی که افتراق ممکن باشد و چه جایی که افتراق ممکن نباشد.

نقد و بررسی این اشکال

مرحوم شیخ (ره) در جواب فرموده‌اند: مسئله‌ی مدخول یک مسئله است و مسئله‌ی ظهور مسئله‌ی دیگری است، بله از نظر ادبی کلمه‌ی حتی بر محال هم داخل می‌شود، کما اینکه بر ممکن هم داخل می‌شود، اما ما دنبال ظهوریم، که ظهور «حتی یفترقا» در چیست؟ آیا ظهور در ممکن است یا اعم از ممکن و محال؟

ایشان فرموده: به نظر ما خیلی روشن است، که کلمه‌ی حتی ظهور در این دارد که مدخولش امر ممکنی است، پس بین مسئله‌ی ظهور و مسئله‌ی مدخول باید فرق بگذاریم.

جمع بندی مرحوم شیخ (ره) در این بحث

بعد در آخر مرحوم شیخ (ره) مطلب را جمع بندی کرده و فرموده: اگر بخواهیم بر ظاهر لفظ «یفترقا» جمود داشته باشیم، ظهور در تعدد دارد و لذا فتوای مشهور برای ما قابل قبول نیست، مگر اینکه تنقیح مناط کرده بگوییم: به همان ملاکی که خیار مجلس در بایع و مشتری متعدد وجود دارد، به همان ملاک در عاقد واحد هم هست.

اما فرموده‌اند: این مناط برای ما قطعی نیست و چگونه یقین داشته باشیم که همان ملاکی که در صورت تعدد است، در صورت وحدت هم باشد؟ چه بسا تعدد متبایعین در خیار مجلس در نظر شارع خصوصیت داشته باشد، بنابراین یک مناط قطعی نداریم تا بخواهیم تنقیح مناط کنیم.

بعد فرموده: اولا توقف می‌کنیم، یعنی فتوا نمی‌دهیم، که بالأخره آیا عاقد واحد خیار مجلس دارد یا نه؟ و ثانیا در موارد توقف هم باید به اصول عملیه و یا اصول دیگر مراجعه کنیم، شک می‌کنیم که آیا اینجا خیار وجود دارد یا نه؟ اصل عدم خیار باید جاری کنیم.

انتهای خیار مجلس بنا بر نظر مشهور بر ثبوت خیار در عاقد واحد

آخرین مطلب این است که اگر قول مشهور را پذیرفتیم، یعنی گفتیم که: عاقد واحد هم به اعتبارین خیار مجلس دارد، حال این خیار مجلس تا چه زمانی باقی است؟ الآن زید که عاقد است، هم بایع است و هم مشتری، مثلاً می‌خواهد یک مالی را از عمر برای خودش بخرد، که از عمر وکالت یا ولایت دارد، حال می‌گوید: «بعت إشتریت»، عقد که تمام شد، بنا بر قول مشهور خیار مجلس دارد، ببینیم انتهای خیار مجلس تا چه زمانی است؟

برخی گفته‌اند که در اینجا انتهای خیار مجلس به این است که خود این زید عاقد، از مجلسی که عقد را در آن مجلس جاری کرده جدا شود، مثلاً اینجا نشسته و «بعت إشتریت» را گفت، مادامی که در اینجا نشسته، خیار مجلس دارد، ولو نیم ساعت، یک ساعت یا دوساعت، اما به مجرد اینکه بلند شد و از این اتاق رفت بیرون، خیار مجلسش تمام می‌شود.

مرحوم شیخ (ره) فرموده: این را قبول نداریم، اگر هم عاقد واحد خیار مجلس داشته باشد، انتهای خیار مجلس به تفرق نیست، بلکه انقضای آن به یکی دیگر از مسقطات خیار است، مثلاً در خود این عقد شرط سقوط خیار کند و یا بعد از عقد بگوید: «أسقطت الخیار»، به یکی از اینها خیار مجلسش ساقط می‌شود.

تا اینجا قول مشهور را بیان کرده و بعد فرموده‌اند: «خلافاً للمحکی فی التحریر من القول بالعدم»، به خلاف آنچه که در تحریر حکایت شده که عاقد واحد خیار مجلس ندارد، «و استقربه فخر الدین (قدّس اللّه سرّه)»، و فخرالدین (ره) این فتوا را قریب و نزدیک دانسته، «و مال إلیه المحقّق الأردبیلی و الفاضل الخراسانی و المحدّث البحرانی»، و به این نظر محقق اردبیلی، فاضل خراسانی و محدث بحرانی (قدس سرهم) میل پیدا کرده است، «و استظهره بعض الأفاضل ممّن عاصرناهم.»، و از بعضی از افاضل مثل صاحب مقابیس (ره) آن را استظهار کرده‌اند.

این نکته‌ی فقهی را دقت کنید که مرحوم شیخ (ره) با چه دقتی اینها را آورده و این تفنن در عبارت نیست که بخواهد عبارت را به صورت جالب و تفننی بیان کند، فرموده: فخرالدین (ره) «إستقرب»، محقق (ره) «مال إلیه»، تمایل پیدا کرده و صاحب مقابیس (ره) «إستظهره» یعنی اگر می‌‌خواهیم فتوایی را به مجتهدی نسبت دهیم، باید درست عین آنچه گفته را بگوییم، یک مقدار نسبت خلاف، مثلا جایی که مجتهد احتیاط کرده بگوییم: فتوا داده و یا بر عکس، اینها بعید نیست حرمت شرعی داشته باشد، چون افتراء است، مخصوصاً در مسائل فقهی باید اینها را خیلی دقت کرد.

«و لا یخلو عن قوّةٍ بالنظر إلى ظاهر النصّ»، شیخ (ره) فرموده: با نظر به ظاهر نص این را ما هم قبول داریم که خیار مجلس ندارد، نص هم همین روایت «البیعان بالخیار حتی یفترقا» است، «لأنّ الموضوع فیه صورة التعدّد»، چون موضوع در این روایان صورت تعدد است، «البیعان» تثنیه است، «و الغایة فیه الافتراق المستلزم للتعدّد»، و همچنین غایت در نصّ افتراق است، که مستلزم تعدد است، یعنی تا تعدد نباشد افتراق معقول نیست، «و لولاها لأمکن استظهار کون التعدّد فی الموضوع»، اگر این غایت نبود، آن جهت اول را می‌‌توانستیم حل کنیم و بگوییم: تعدد در موضوع نه برای این است که تثنیه بودن و تعددش ملاک است، «لبیان حکم کلٍّ من البائع و المشتری»، بلکه در مقام بیان حکم جنس بایع و مشتری است، که در عاقد واحد هم تحقق پیدا می‌کند، «کسائر أحکامهما إذ لا یفرِّق العرف بین قوله: «المتبایعان کذا» و قوله: «لکلٍّ من البائع و المشتری»»، مانند سائر أحکام متبایعین که عرف بین این دو که بگوییم: «المتبایعان کذا» که به صورت تثنیه است و اینکه بگوییم: «لکل من البایع والمشتری کذا»، فرقی نمی‌گذارد و می‌گوید: در هر دو عبارت در مقام بیان احکام جنس بایع و مشتری است و جنس بایع و مشتری، همان طور که در فرض تعدد تحقق پیدا می‌کند، در عاقد واحد هم تحقق پیدا می‌کند

«إلّا أنّ التقیید بقوله: «حتّى یفترقا» ظاهرٌ فی اختصاص الحکم بصورة إمکان فرض الغایة»، اما این غایت برای ما مشکل درست می‌کند و ظهور دارد در اینکه این خیار در جایی است که غایت که عبارت از افتراق است امکان داشته باشد، «و لا یمکن فرض التفرّق فی غیر المتعدّد.»، در غیر متعدد فرض تفرق امکان ندارد.

«و منه یظهر سقوط القول بأنّ کلمة «حتّى» تدخل على الممکن و المستحیل»، این ضمیر «و منه» یعنی «و من ظهور التقیید به قوله «حتی یفترقا» فی إختصاص الحکم بصورة الإمکان» که از این مطلب این قول ساقط می‌شود که بگوییم کلمه حتی هم بر ممکن و هم مستحیل داخل می‌شود، لذا در اینجا هم گاهی بر ممکن و گاهی بر مستحیل داخل می‌گردد، که از خارج توضیح دادیم.

مرحوم شیخ (ره) فرموده: بین دخول و بین ظهور فرق است، حتی یدخل بر مستحیل کما یدخل بر ممکن، اما ظهور عرفی آن در این است که مدخول حتی باید امر ممکنی باشد.

«إلّا أن یدّعى أنّ التفرّق غایةٌ مختصّةٌ بصورة التعدّد»، مگر اینکه همان حرف دیروز را زده و مسئله‌ی غالبیت را مطرح کنیم و بگوییم: تفرق غایتی است که مربوط به صورت تعدد است و چون غالباً بایع و مشتری متعددند، تفرق را هم روی همان جهت بیان کرده است، «لا مخصّصةٌ للحکم بها.»، و تفرق مخصص نیست، بلکه مختص است.

شیخ (ره) فرموده: تفرق مختص به یک صورت است، نه اینکه مخصص خیار مجلس باشد تا بگوییم: خیار مجلس اختصاص دارد به جایی که فقط تفرق امکان داشته باشد، بلکه تفرق اختصاص دارد و مختص است به آن صورتی که بایع و مشتری متعدد هستند. در واقع «مختصه» قید برای خود موضوع می‌شود، اما «مخصصه» قید برای حکم می‌شود.

«و بالجملة، فحکم المشهور بالنظر إلى ظاهر اللفظ مشکلٌ.»، و بالجمله فتوای مشهور از نظر ظاهر لفظ که کلمه‌ی «حتی یفترقا» است، اگر جمود بر لفظ کنیم مشکل است، «نعم، لا یبعد بَعد تنقیح المناط»، بله بعید نیست که تنقیح مناط کرده و بگوییم: به همان ملاکی که بایع و مشتری متعدد خیار مجلس دارند، به همان ملاک عاقد واحد هم دارد. «لکن الإشکال فیه.»، اما در این تنقیح مناط اشکال است، اگر مناط قطعی بود، حرف درستی بود، اما در اینجا قطع نداریم به اینکه مناط این است، شاید شارع تروی را تنها در صورت تعدد را ملاک قرار داده باشد و این احتمال را می‌دهیم که تعدد خصوصیت داشته باشد و به همین مقدار که این احتمال دادیم، دیگر مناط قطعی نیست.

حالا چه کنیم؟ از یک طرف ظاهر لفظ است و از طرفی بوی تنقیح مناط هم می‌آید و راهی هم وجود دارد و از آن طرف هم دأب مرحوم شیخ این نیست که با مشهور مخالفت کند، لذا در اینجا فرموده: «و الأولى التوقّف، تبعاً للتحریر و جامع المقاصد.»، اولی توقف است و فتوا نمی‌دهیم، وقتی هم که شک می‌کنیم که آیا خیار هست یا نه؟ اصل عدم خیار است.

«ثمّ لو قلنا بالخیار»، حال اگر فتوای مشهور را گفتیم که خیار وجود دارد، تا چه زمانی این خیار مجلس باقی است؟ احتمالی را بعضی داده‌اند که شیخ (ره) آن را در اینجا نفرموده و فقط نظر خودشان را بیان کرده‌اند که «فالظاهر بقاؤه إلى أن یسقط بأحد المسقطات غیر التفرّق.»، که در اینجا باید دور تفرق را خط بکشیم و در اینجا تفرق به درد نمی‌خورد و خیار مجلس با یکی دیگر از مسقطات ساقط می‌گردد.

مسئله سوم: مستثنیات از عموم ثبوت خیار مجلس

مسئله‌ی دیگری که در اینجا بیان کرده‌اند این است که در بعضی از انواع و اقسام مبیع‌ها خیار مجلس وجود ندارد و به عبارت دیگر خیار مجلس در بعضی موارد استثناء شده است.

۱- «من ینعتق على أحد المتبایعین»

اولین مورد استثناء در جایی است که ثمن یا مثمن «ممن ینعتق علی أحد المتبایعین» باشد، اگر بایع عبدی را به مشتری فروخت و این عبد جزء أحد العمودین است، مثلاً پدر این مشتری است، در اینجا مشهور گفته‌اند که: نه برای مشتری و نه برای بایع خیار مجلس وجود ندارد.

مرحوم شهید (ره) در کتاب دروس فرموده: احتمال می‌دهیم که خیار مجلس برای بایع باشد. مشتری که این عبد را خرید، ینعتق علیه، یعنی تا خرید، خود به خود آزاد می‌شود، چون انسان مالک پدرش نمی‌شود، لذا مشتری خیار مجلس ندارد، اما شهید (ره) فرموده: احتمال می‌دهیم که بایع خیار مجلس داشته باشد.

مرحوم شیخ (ره) در بررسی این مسئله فرموده: این مسئله که «من ینعتق علی المشتری» خیار مجلس ندارد، مبتنی بر نظریه‌ی مشهور در باب خیارات است، که قائل‌اند به اینکه ملکیت متوقف بر إنقضای خیار نیست، بلکه ملکیت به مجرد عقد می‌آید، و لو بعدش هم خیار باشد.

بنا بر این نظریه‌ی مشهور می‌گوییم: به مجرد عقد، این عبدی که مشتری خریده، یک آن در ملکش می‌آید و بعد از ملکش آزاد می‌شود، چون «لا عتق إلا فی ملک».

اما اگر کسی مبنای شیخ طوسی (ره) را در باب خیارات داشته باشد، که فرموده: تا خیار منقضی نشود، ملکیت محقق نمی‌شود و ملکیت به مجرد عقد حاصل نمی‌شود، بلکه بعد از إنقضاء خیار ملکیت برای متبایعین حاصل می‌شود، بنا بر این مبنا لا اشکال در اینکه خیار مجلس برای مشتری وجود دارد.

مشتری عبدی را که پدرش است خریده و بنا بر مبنای شیخ (ره) می‌گوییم که: خیار مجلس دارد، چون هنوز ملک این مشتری نشده است، لذا انعتاقی هم وجود ندارد، چون «لا عتق إلا فی ملک» و چون انعتاقی وجود ندارد، مشتری می‌‌تواند معامله را فسخ کند.

تحقیق در مسئله

بعد مرحوم شیخ (ره) فرموده‌اند: در تحقیق مسئله که آیا نسبت به «من ینعتق علیه» مشتری خیار دارد یا نه؟ ‌بایع خیار دارد یا نه؟ باید در دو جهت و مقام بحث کنیم؛ یک بحث این است که آیا نسبت به عین مال یعنی همان عبدی که خریده، خیار وجود دارد یا نه؟ ‌و مقام دوم این است که آیا نسبت به قیمت آن عبد خیار وجود دارد یا نه؟

بررسی وجود خیار نسبت به عین مال

مرحوم شیخ (ره) فرموده‌اند: در اینجا چند جهت و نکته وجود دارد، که اگر اینها را کنار هم بگذاریم، نتیجه می‌گیریم که نسبت به عین مال، نه برای مشتری و نه برای بایع، خیار مجلس ثابت نیست.

نکته اول: انعتاق بلافاصله بعد از ملکیت

نکته اول در اینجا این است که به مجرد اینکه معامله واقع می‌شود، اثر بیع که ملکیت است می‌آید و به مجرد اینکه ملکیت، و لو یک لحظه برای مشتری محقق می‌شود، انعتاق حاصل می‌شود.

دلیل «لاعتق إلا فی ملک»، یعنی اگر انسان بخواهد عبدی را آزاد کند، باید آن عبد در ملک او باشد، اما نگفته که یک ملکیت ۵۰ ساله، به مجرد اینکه یک ملکیت آنی هم محقق می‌شود، انعتاق حاصل می‌شود.

نکته‌ی دوم: بلا اثر بودن فسخ

نکته‌ی دوم این است که اگر در اینجا بگوییم که: خیار وجود دارد، معنایش این است که می‌خواهد فسخ کند و فسخ یعنی ازاله‌ی اثر عقد، حال در اینجا بعد از آنی که انعتاق وجود دارد، این فسخ چه چیزی را می‌خواهد از بین ببرد؟ ملکیت که اثر عقد بوده، با انعتاق تمام شد، لذا در اینجا دیگر اثر و ملکیتی وجود ندارد، مخصوصاً با توجه به اینکه در محلش می‌خوانیم، که «الفسخ فسخ من حین الفسخ لا من أصل العقد».

اگر بگویید: وقتی که ذو الخیار گفت: «فسخت»، این به پیکره‌ی عقد از اول می‌خورد، این عیبی ندارد، از اول که ملکیت، ولو ملکیت یک لحظه‌ای آمد، این فسخت آن ملکیت را از بین می‌برد، اما بنا بر مبنای مشهور که می‌گویند: «الفسخ فسخ من حین الفسخ» یعنی در حین فسخ باید اثر خودش را بگذارد، یعنی در حین فسخ باید ملکیتی باشد، که آن را زایل کند.

نکته سوم: عدم رجوع حر به رقیت

نکته‌ی سوم این است که اگر کسی بگوید که: چرا می‌گویید: این فسخ به ملکیت می‌خورد، بلکه بگوییم: به انعتاق می‌خورد و فسخ انعتاق را از بین ببرد، یعنی این عبدی که آزاد شده، انعتاقش را زائل کرده و دوباره او را به عبدیت و رقیت برگرداند.

شیخ (ره) فرموده: اولاً دلیلی نداریم و اگر چیزی بخواهد مزیل انعتاق باشد دلیل می‌خواهد و ثانیاً‌دلیل داریم اینکه اگر عبدی حرّ شد، حر دیگر هیچ وقت عبد نمی‌شود.

با توجه به این نکات، اگر اینها را که کنار هم بگذاریم، نتیجه می‌گیریم که خیار مجلس نسبت به عین وجود ندارد.

بررسی وجود خیار نسبت به قیمت مال

بعد سراغ خیار نسبت به قیمت آمده و فرموده: حال که نسبت به عین خیار وجود ندارد، در اینجا چه اشکالی که دارد که بگوییم: نسبت به قیمت خیار است؟ اولاً این معنایش این است که اگر مشتری گفت: «فسخت»، مشتری به بایع می‌گوید: جنسی که به من دادید در حکم تلف است و از بین رفته، لذا قیمت آن را به تو می‌دهم و ثمن من را برگردان.

چه بسا بین قیمت و ثمن اختلاف باشد، مثلاً عبد را فروخته هزارتومان، اما آن عبد واقعاً ۵۰۰ تومان ارزش داشته، پس خیار در قیمت به این است که بگوییم: مشتری می‌گوید: من قیمت را می‌دهم و ثمن من را بده و یا بایع بگوید: من پول تو را می‌دهم و تو هم قیمت آن عبد را به من بده، آیا نسبت به قیمت خیار وجود دارد یا نه؟ ‌

شیخ (ره) فرموده: صاحب جواهر (علیه الرحمه) فرموده: مقتضای جمع بین ادله چنین چیزی است، که از یک طرف ادله‌ی خیار داریم و از طرف دیگر هم ادله‌ی اینکه حرّ عبد نمی‌شود، حال که حر عبد نمی‌شود، از آن طرف هم ادله‌ی خیار در اینجا موجود است، پس بگوییم که: خیار نسبت به قیمت وجود دارد.

مرحوم علامه (ره) در مقابل صاحب جواهر (ره) دو مطلب گفته؛ که یک مطلبش مربوط به مشتری و یک مطلب هم مربوط به بایع است. شیخ (ره) آن دو مطلب را نقل کرده و هر دو را جواب داده و در ابتدا مقداری کأن کلام صاحب جواهر (ره) را تقویت کرده است، که بگوییم: نسبت به قیمت خیار هست، اما بعد فرموده: لکن إنصاف این است که نسبت به قیمت هم، نه برای مشتری و نه برای بایع خیار وجود ندارد.

«مسألة قد یستثنی بعض أشخاص المبیع عن عموم ثبوت هذا الخیار»، این مسئله در مستثنیات از عموم خیار مجلس است، که فرموده: بعضی از اشخاص مبیع از عموم ثبوت این خیار استثنا می‌شود، «منها: من ینعتق على أحد المتبایعین»، استثنای اول مبیعی است که بر ضرر یکی از متبایعین خود به خود آزاد می‌شود، «و المشهور کما قیل عدم الخیار مطلقاً»، مشهور همان گونه که گفته شده، قائل‌اند که: مطلقا خیار نیست، این مطلقا یعنی نه برای بایع و نه برای مشتری، که مرحوم شهیدی (ره) هم همین طور معنا کرده است. «بل عن ظاهر المسالک أنّه محلّ وفاق.»، یعنی بنا بر ظاهر مسالک عدم خیار به نحو مطلق إجماعی است، «و احتمل فی الدروس ثبوت الخیار للبائع»، اما در دروس ثبوت خیار برای خصوص بایع را احتمال داده است، که مطلقا برای همین عبارت اینجا بود، که مشتری خیار ندارد و بایع دارد.

بعد شیخ (ره) فرموده: «و الکلام فیه مبنی على قول المشهور: من عدم توقّف الملک على انقضاء الخیار»، کلام در این بحث مبنی است بر قول مشهور که قائل‌اند به اینکه: ملکیت به مجرد عقد می‌آید و متوقف بر إنقضاء خیار نیست، «و إلّا فلا إشکال فی ثبوت الخیار.»، اما اگر قول شیخ طوسی (ره) را قائل شویم، چون ملکیتی نیست، پس انعتاقی هم نیست، لذا خیار ثابت است.

«و الظاهر أنّه لا إشکال فی عدم ثبوت الخیار بالنسبة إلى نفس العین»، إشکالی در عدم ثبوت خیار نسبت به خود عبد و عین نیست. البته با توجه به این چند نکته؛

نکته اول این است که «لأنّ مقتضى الأدلّة الانعتاق بمجرّد الملک»، مقتضای ادله این است که انعتاق به مجرد حصول ملک واقع می‌شود، یعنی از یک طرف دلیل داریم که انسان مالک پدرش نمی‌شود و از طرفی هم دلیل داریم که «لا عتق إلا فی ملک»، که در کتاب البیع اینها را خواندید و اگر اینها را کنار هم بگذاریم، نتیجه این می‌شود که این عبد به صورت آنی در ملک مشتری داخل شده و بلافاصله آزاد می‌گردد.

نکته‌ی دوم این است که «و الفسخ بالخیار من حینه لا من أصله»، فسخ به سبب خیار، از حین فسخ است و نه از اصل عقد، که توضیحش را دادیم.

نکته‌ی سوم این است که «و لا دلیل على زواله بالفسخ»، اگر فسخ بخواهد به انعتاق بخورد، این دلیل می‌خواهد و دلیلی بر زوال آن به سبب فسخ نداریم، «مع قیام الدلیل على عدم‌زوال الحرّیة بعد تحقّقها»، و از آن طرف دلیل داریم بر اینکه حرّیت بعد از تحققش دیگر زائل نمی‌شود، «إلّا على احتمالٍ ضعّفه فی التحریر»، مگر بنا بر یک احتمالی که علامه (ره) در تحریر آن احتمال را تضعیف کرده است، «فیما لو ظهر من ینعتق علیه معیباً»، که اگر «من ینعتق» معیب باشد، اگر پدرش را به هزار تومان خرید، به شرط اینکه سالم باشد، بعد دید که معیب است، بعضی احتمال داده‌اند که در اینجا خیار وجود دارد. «مبنی على تزلزل العتق.»، که این «مبنی» صفت إحتمال است، یعنی این احتمال مبنی بر تزلزل عتق است.

عطق از ایقاعات است و خیار در ایقاعات جریان ندارد، لذا فرموده: این إحتمال مبنی بر جریان خیار در ایقاعات و تزلزل عتق، که یکی از مصادیق ایقاع است می‌باشد.

«و أمّا الخیار بالنسبة إلى أخذ القیمة»، اما در مورد وجود خیار نسبت به أخذ قیمت، «فقد یقال إنّه مقتضى الجمع بین أدلّة الخیار و دلیل عدم عود الحرّ إلى الرقّیة»، که قائلش صاحب جواهر (ره) است که فرموده: مقتضای جمع بین ادله‌ی خیار و دلیل عدم عود حر به رقیت این است که بگوییم: طرفین نسبت به قیمتش در آن خیار دارند، «فیفرض المنعتق کالتالف»، و منعتق کانّ تلف شده محسوب گردد.

اگر معامله‌ای واقع شد و بایع گندمی را به مشتری فروخت و بایع، یا مشتری و یا هر دو برای خودشان خیار قرار دادند، بعد به تلف سماوی گندم از بین رفت و تلف شد، در اینجا فقهاء گفته‌اند که: خیار از بین نمی‌رود، بلکه خیار نسبت به قیمت گندم ثابت است و بایعی که خیار دارد می‌‌تواند به مشتری بگوید که: پولت را بگیر و قیمت آن گندم را به من بده و یا برعکس.

«فلمن انتقل إلیه أن یدفع القیمة و یستردّ الثمن»، لذا بر مشتری که این عبد به او منتقل شده، این است که قیمت آن را به بایع دفع کند.

در مقابل کلام صاحب جواهر (ره)، علامه (ره) دو مطلب را بیان کرده، که مقداری کلام جواهر را تضعیف می‌کند، اما شیخ (ره) هر دو مطلب را رد می‌کند؛ اولین مطلب این است که علامه (ره) فرموده: در اینجا که مشتری پدرش را می‌خرد، خودش را آماده‌ی بر غبن مالی کرده، یعنی می‌داند که هیچ چیزی گیرش نمی‌آید و باید پولی را هم بدهد و در جایی که انسان خودش را آماده‌ی بر غبن مالی کرده، دیگر خیار وجود ندارد.

خیار در جایی است که انسان باید فکر‌هایش را کند و ببیند که اگر ضرر کرده است، معامله را به هم بزند، اما در جایی که انسان از اول خودش را آماده‌ی بر غبن مالی کرده، دیگر خیار وجود ندارد.

«و ما فی التذکرة: من أنّه وطّن نفسه على الغبن المالی»، مشتری خودش را برای غبن مالی آماده کرده، «و المقصود من الخیار أن ینظر و یتروّى لدفع الغبن عن نفسه ممنوعٌ»، و حال آنکه مقصود و حکمت از جعل خیار این است که غبن را از خودش دور کند، «تروی» هم همان فکر است. اما شیخ (ره) فرموده: آنچه در تذکره آمده ممنوع است، «لأنّ التوطین على شرائه عالماً بانعتاقه علیه لیس توطیناً على الغبن من حیث المعاملة»، شیخ (ره) فرموده: بین اینها ملازمه وجود ندارد، این مشتری خودش را آماده کرده برای اینکه عبد را بخرد تا آزاد شود، اما این ملازمه ندارد به اینکه اگر دید که در معامله ضرر کرده، این اقدام بر غبن مالی هم باشد.

این مشتری پدرش را از بایع به هزارتومان خریده و می‌داند که پدرش است و تا بخرد آزاد می‌شود، آمادگی برای انعتاق دارد، اما اگر به همین مشتری بگویند: کلاه سرت گذاشت و اگر کمی صبر کنی، فردا همین عبد را از این بایع می‌‌توانی ۵۰۰ تومان بخری، می‌گوید: خوب اگر این چنین است فردا می‌خرم، الان از خیار مجلس استفاده کرده و معامله را به هم می‌زند و فردا این کار را انجام می‌دهد، پس اقدام بر انعتاق ملازم بر إقدام بر غبن مالی نیست.

«و کذا لمن انتقل عنه أن یدفع الثمن و یأخذ القیمة»، همچنین بر کسی که عبد از او منتقل شده، یعنی بایع است که ثمن را بدهد و قیمت را دریافت کند.

«و ما فی التذکرة: من تغلیب جانب العتق»، همچنین علامه (ره) در تذکره فرموده: بایع هم خیار ندارد چون در دَوَران بین خیار و عتق، قرائنی از شریعت مقدسه داریم، که هرجا امر دائر بین آزادی و امر دیگری بود، شارع عتق را مقدم کرده است،

اما مرحوم شیخ (ره) فرموده: «إنّما یجدی مانعاً عن دفع العین.»، این حرف درست است و در شریعت جانب عتق غلبه دارد، اما این در مورد قیمت اثری ندارد، بلکه در مورد خود عین اثر دارد و به عنوان مانعی از دفن عین است.

تا اینجا شیخ (ره) کلام جواهر و دلیلش و اشکالات علامه (ره) را آورده و از آن جواب داد، اما بعد فرموده: «لکنّ الإنصاف أنّه لا وجه للخیار لمن انتقل إلیه»، اما انصاف این است که خیار نسبت به قیمت، نه برای مشتری و نه برای بایع وجود ندارد، «لأنّ شراءه إتلافٌ له فی الحقیقة و إخراجٌ له عن المالیة»، اشتباه صاحب جواهر (ره) این بود که فرموده: این انعتاق در حکم تالف است، اما شیخ (ره) فرموده: این در حقیقت إتلاف است، که آن را از مالیت خارج می‌کند، «و سیجی‌ء سقوط الخیار بالإتلاف»، و خواهیم گفت که: یکی از مسقطات خیار اتلاف است، که اگر ذو الخیار، مالی را که به دستش آمد تلف کرد، خیار از بین می‌رود، «بل بأدنى تصرّف»، بلکه اگر أدنی تصرفی انجام داد خیار ساقط می‌شود، «فعدم ثبوته به أولى.»، لذا عدم ثبوت خیار به سبب این انعتاق اولی است.

البته بنا بر این قاعده که از معالم خواندید که «الدفع أهون»، در موارد دیگر، معامله که تمام شد، بایع و مشتری خیار دارند، که اگر بعد از خیار إتلاف کنند، می‌گوییم این إتلاف خیار را از بین می‌برد، که اینجا عنوان رفع الخیار را دارد، اما در ما نحن فیه می‌گوییم: انعتاق به منزله‌ی إتلاف است، یعنی از اول جلوی اینکه خیار بخواهد محقق شود را می‌گیرد، پس به منزله‌ی دفع الخیار است، «و الدفع أهون من الرفع» لذا فرموده: عدم ثبوت خیار به سبب این انعتاق اولی است.
«و منه یظهر عدم ثبوت الخیار لمن انتقل عنه»، از همین بیان ظاهر می‌شود که خیار برای بایع هم ثابت نیست، «لأنّ بیعه ممّن ینعتق علیه إقدامٌ على إتلافه و إخراجه عن المالیة.»، چون بایع هم که پدر را به این مشتری می‌فروشد، إقدام علی إتلاف و إخراج آن از مالیت کرده و گفتیم که: در جایی که إتلاف باشد، خیار در کار نیست.

وصلّی الله علی محمد و آله الطاهرین