«بل لا مانع من جريان قاعدة الصحّة، بل اللزوم في العقود، عدا ما يقال: من أنّ التراضي و التعاقد إنّما وقع على المجموع الذي لم يمضه الشارع قطعاً...»

خلاصه مطالب گذشته

بحث در اين بود که اگر بايع شيئي را که قابليت تملک دارد، با شيئي که قابليت تملک ندارد، در معامله واحد و در مقابل يک ثمن واحد بفروشد، مثلا شات و خنزير را که شات قابليت تملک دارد، اما خنزير قابليت تملک ندارد، در يک معامله واحد مثلا به هزار تومان بفروشد، از نظر علماي اماميه، اين معامله نسبت به مقدار مملوک، معامله صحيحي است، يعني معامله نسبت به گوسفند صحيح است، اما نسبت به خنزير باطل است.

آن وقت بايد ثمن را هم تقسيط کنيم، که کيفيت تقسيط را هم در آخر بحث بيان کرده‌اند.

بعد فرموده‌اند: سه دليل داريم که دلالت دارد بر اين که معامله نسبت به مملوک صحيح است، مقتضي صحت در آن وجود دارد و مانعي هم از اين صحت موجود نيست؛ دليل اول اجماع بود، دليل دوم اطلاق روايت صفار بود و دليل سوم هم قاعده صحت است.

دليل سوم: قاعده صحت

مراد از اين قاعده در اينجا اصل نيست، براي اين که مکررا شيخ (ره) بيان کرده که اصل اوليه در معاملات اصاله الفساد است، که وقتي شک مي‌کنيم که آيا نقل و انتقالي محقق شد يا نه؟ عدم تحقق نقل و انتقال را استصحاب مي‌کنيم و اين همان معناي اصاله الفساد در معاملات است.

بنابراين مراد شيخ (ره) در اينجا از اين قاعده عمومات است، يعني عموم *أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ*، *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ* و همچنين قاعده *تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ* که اين عمومات اينجا را هم در بر مي‌گيرد، که نسبت به مملوک بيع محقق شده و نمي‌توانيم بگوييم: بيع محقق نشده است.

بعد فرموده: نه تنها عمومات در اينجا دلالت بر صحت دارد، بلکه در جاي خودش بيان کرده‌اند که از همين راه لزوم را هم استفاده مي‌کنيم، يعني با *أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ* يا *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ* اصالة اللزوم را استفاده مي‌کنيم و لذا مي‌گوييم: معامله نسبت به مملوک، حتي لازم است و هيچ اشکالي هم ندارد.

اشکال عدم قصد بايع

فقط يک مانع در اينجا توهم شده، که آن مانع را هم مرحوم شيخ (ره) در اينجا نقل و مورد جواب قرار داده‌اند و آن مانع اين است که آنچه را که بايع در اينجا قصد کرده، مجموع اين دو بوده، يعني در معامله واحد، شات و خنزير را مجموعا قصد کرده، که اگر بگوييم: معامله فقط نسبت به مملوک صحيح است، بايع نسبت به خصوص مملوک قصدي نداشته، بلکه غرضش به اين تعلق گرفته که اين دو را با هم قصد کند.

حال اگر مي‌گوييد: معامله فقط نسبت به مملوک صحيح است، اين چگونه مي‌تواند صحيح باشد، در حالي که بايع نسبت به آن قصدي نداشته است؟

بعد فرموده: مؤيد اين اشکال هم اين است که در باب شروط، عده‌اي گفته‌اند: اگر شرط فاسد باشد، عقد هم فاسد است و دليلشان هم همين مطلب است، که آنچه را عاقد قصد نموده، عقد با اين شرط بوده است، که اگر بگوييم: شرط وقتي فاسد شد، خودش به تنهايي کنار برود، اما مشروط باقي بماند، اين مشروط مورد قصد اين بايع نبوده، تا بگوييم: اين صحيح است.

لذا بعضي از ققهاء حکم کرده‌اند که اگر در موردي شرط فاسد شد، فساد شرط ملازم با فساد عقد هم هست و مجموعا فاسد مي‌شود و بنا بر همين جهت هم مرحوم شهيد ثاني (ره) در باب شروط اشکالي کرده و فرموده: چرا فقهاء متفقا گفته‌اند: اگر جزء فاسد شد، کل هم فاسد مي شود، اما وقتي به شرط رسيده‌اند، عده‌اي گفته‌اند: اگر شرط فاسد شد، مشروط فاسد نمي‌شود؟

مرحوم شهيد ثاني (ره) فرموده: «ما الفرق بين فساد الجزء و فساد الشرط؟». فرقي وجود ندارد، اگر جزء فاسد شد، چون کل بدون اين جزء مقصود نظر عاقد نبوده، کل هم فاسد است، پس در شرط هم همين طور، اگر شرط فاسد شد، چون مشروط بدون اين شرط مورد قصد عاقد نبوده، مشروط هم بايد فاسد شود.

پاسخ شيخ (ره) از اين اشکال

مرحوم شيخ (ره) فرموده: فعلا کاري به بحث شروط نداريم و بايد در محل خودش بيان کنيم، اما آنچه در اينجا فارق بين شرط و جزء است، مساله نص و اجماع است، يعني اين معامله، که بايع شات و خنزير را در معامله واحد و در مقابل ثمن واحد مي‌فروشد، که يکي قابليت تملک دارد و ديگي ندارد، علي القاعده بايد بنا بر همين مانعي که بيان کرديم باطل باشد، اما آنچه ما را وادار مي‌کند به اين که بگوييم: اين معامله نسبت به مملوک صحيح است، دو مطلب است، يکي اجماع و ديگري نص، که باعث مي‌شود در اين مورد، بر خلاف قاعده عمل کنيم.

(سوال و پاسخ استاد) قاعده اوليه در معامله، «العقود تابعة للقصود» است و معارضه‌اي هم در اينجا نيست، چون روايتي نداريم که «العقود تابعة للقصود»، بلکه اين يک قاعده عرفي و عقلايي است، که عقد متعلق و تابع چيزي است که انسان آن را قصد کرده است.

مطلب ديگري که در اينجا وجود دارد، اين است که آيا حکم به صحت، نسبت به مملوک مطلق است يا قيدي دارد؟ شيخ (ره) فرموده: بعضي از فقهاء اين حکم به صحت را، به موردي که مشتري و نه بايع در معامله نسبت به ما لايقبل التملک جاهل باشد مقيد کرده‌اند، يعني مشتري نداند که مثلا خنزير شرعا قابليت تملک ندارد، اما اگر در معامله‌اي، مشتري بداند که خنزير قابليت تملک ندارد و شات و خنزير را در معامله واحد به هزار تومان بخرد، اين معامله باطل است.

وجه تقييد در کلام شهيد ثاني (ره)

مرحوم شيخ (ره) در اينجا در وجه اين تقييد، از شهيد ثاني (ره) نقل کرده، که فرموده: در صورتي که مشتري عالم باشد، اين منجر مي‌شود به اين که ثمن معامله مجهول شود و اگر ثمن مجهول شد، معامله باطل مي‌شود.

در صورتي که مشتري جاهل است، مي‌گويد: اين هزار تومان را در مقابل شات و خنزير مي‌دهم و ثمن مشخص است، اما در صورتي که مشتري عالم است و مي‌داند که مقداري از مبيع قابليت تملک ندارد، اما با وجود اين، هزار تومان را ثمن قرار مي‌دهد، که بالاخره از اين هزار تومان، يک مقدار در مقابل اين شات است، اما حين المعامله اين مقدار حتي براي خود مشتري هم مشخص نيست.

لذا در فرض علم، مشتري جاهل به ثمن مي‌شود و وقتي ثمن مجهول شد، معامله غرري شده و معامله غرري هم باطل است.

مرحوم علامه (ره) هم در کتاب تذکره اين فرمايش شهيد ثاني (ره) را نقل کرده و فرموده: اين خالي از صواب نيست.

جواب شيخ (ره) از فرمايش شهيد ثاني (ره)

مرحوم شيخ (ره) از اين بيان دو جواب داده‌اند؛ در جواب فرموده: اين که در باب معاملات گفته‌اند: بايد ثمن معين باشد، يعني نسبت به همان موردي که قصد کرده، که در اينجا هم قصد مشتري شراء مجموع اين دو بوده و ثمن را هم در مقابل مجموع اين دو قرار داده است.

بله مي‌داند که شارع مقدس جزئي از اين مبيع و معامله را امضاء نمي‌کند، اما اين که مي‌داند، غير از اين است که قصد چه چيزي را کرده؟ و سئوال اين است که آيا صرف اين که مشتري مي‌داند، شارع براي خنزير قابليت تملک قائل نيست، جلوي قصد مشتري را مي‌گيرد يا نه، يعني ديگر مشتري نمي‌تواند نسبت به مجموع قصدي داشته باشد؟

شيخ (ره) فرموده: اين دو با هم منافات ندارد که از يک طرف مشتري مي‌داند که شارع مقدس چنين معامله‌اي را نسبت به خنزير امضاء نمي‌کند، اما از طرف ديگر بيع و شراء را نسبت به مجموع قصد کند و اين مانعي ندارد و ثمن مشخص است، که چه مقدار؟ و در مقابل چه؟ يعني هزار تومان در مقابل مجموع، بله اين که از اين هزار تومان، چه مقدار در مقابل شات است؟ اين روشن نيست، اما لازم هم نيست روشن باشد.

مثلا وقتي خانه‌اي را به هزار تومان مي‌خريد، اگر از شما بپرسيم ثمن اين خانه چقدر است؟ مي‌گوييد: هزار تومان، اما آيا لازم است که بدانيد، از اين هزار تومان چه مقدار در مقابل حياط خانه است؟ چه مقدار در مقابل اتاقهاي خانه است؟ چه مقدار در مقابل وسائل اين خانه است؟ هيچ نيازي نيست و لزومي ندارد و اگر اين طور باشد، ديگر اصلا معامله‌اي واقع نمي‌شود.

جواب دوم شيخ (ره) از اين فرمايش

در جواب دوم فرموده‌اند: اگر از اشکال اول هم صرف نظر کنيم و اين مطلب را بپذيريم، اما لازمه‌اش اين نيست که بگوييم: معامله به طور کلي باطل است، بلکه لازمه‌اش اين است که بگوييم: در اينجا که مشتري مي‌داند، خنزير قابليت تملک ندارد، وقتي هزار تومان مي‌دهد، تمام اين ثمن در مقابل گوسفند قرار مي‌گيرد، چون در فرض علم، مشتري اقدام کرده، در حالي که مي‌داند که خنزير در مقابل اين هزار تومان قرار نمي‌گيرد.

پس به ضمان گوسفند در مقابل هزار تومان اقدام کرده و بايد تمام هزار تومان را در مقابل گوسفند بدهد و معامله هم صحيح باشد، نه اين که بگوييم: نتيجه بطلان معامله است، منتها شيخ (ره) فرموده: اين نتيجه قابل التزام نيست، چون مشهور در چنين مواردي، مساله تقسيط الثمن را مطرح کرده‌اند، اما اگر بخواهيم قائل به اين مطلب شويم، ديگر ثمن قابليت تقسيط ندارد.

«بل لا مانع من جريان قاعدة الصحّة»، «و لذا حكموا بفساد العقد بفساد شرطه»، اين دليل سوم است، که همان جريان قاعده صحت است، که عرض کردم اصالة الصحه نيست، بلکه قاعده صحت يعني عمومات، يعني عموم ﴿أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ﴾، ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ و ﴿تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ﴾، «بل اللزوم في العقود»، که لزوم هم در باب عقود، از همين ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ استفاده مي‌شود.

از آنجا که لزوم مطلب بالاتري از صحت است، يعني معامله نسبت به اين مملوک، نه تنها صحيح است، بلکه لازم هم هست، اگر مدرک آن يکي هم باشد اشکالي ندارد، يعني از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ هم صحت را استفاده کنيم و هم لزوم را، کما اين که شيخ (ره) در باب صحت بيع فضولي از آن استفاده کرده‌اند و مانعي هم نيست که هم صحت استفاده شود و هم لزوم، البته اگر لزوم استفاده شد، ديگر نيازي به صحت نيست.

پس مانعي وجود ندارد «عدا ما يقال: من أنّ التراضي و التعاقد إنّما وقع على المجموع الذي لم يمضه الشارع قطعاً»، غير از اين که رضايت و عقد به مجموع شات و خنزير تعلق پيدا کرده و شارع هم مجموع را امضا نکرده، «فالحكم بالإمضاء في البعض مع عدم كونه مقصوداً إلّا في ضمن المركّب يحتاج إلى دليلٍ آخر غير ما دلّ على حكم العقود و الشروط و التجارة عن تراضٍ»، اما اين که بگوييم: شارع بعضي را امضاء کرده، يعني مملوک را، در حالي که اين بعض به تنهايي مقصود نبوده، بلکه در ضمن کل مقصود بوده، اين احتياج به دليل ديگري دارد، غير از آنچه دال بر حکم عقود است، يعني از ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾، دليل شروط، يعني «المومنون عند شروطهم» و ﴿تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ﴾ نمي‌توانيم استفاده کنيم، چون در اينجا هم فرض اين است که عقد به مجموع تعلق پيدا کرده، پس براي صحت مملوک، ديگر به فساد عقدي که به فساد شرطش حکم شده حکم نمي‌کنيم و بنا بر همين جهت، که اين بعض مورد قصد نيست، فقهاء حکم کرده‌اند که فساد عقد به سبب فساد شرط هست، يعني اگر شرط فاسد شد، عقد هم فاسد است، چون آنچه را که عاقد قصد کرده، عقد با شرط است و نه عقد بدون شرط. «و قد نبّه عليه في جامع المقاصد في باب فساد الشرط، و ذكر: أنّ في الفرق بين فساد الشرط و الجزء عسراً»، و محقق ثاني (ره) در جامع المقاصد، در باب فساد شرط، بر اين مطلب تنبيه کرده که فرق بين فساد شرط و فساد جزء براي ما مشکل است، چون زماني مي‌گويي که: اگر جزء فاسد شد، کل هم فاسد است، که کلي قصد شده باشد، که جزء هم در ضمن آن باشد، پس در شرط هم همين حرف را بزنيد، چون مشروطي قصد شده، که همراه با اين شرط باشد.

شيخ (ره) هم فرموده: «و تمام الكلام في باب الشروط، و يكفي هنا الفرق بالنصّ و الإجماع»، اين بحث در باب شروط خواهد آمد، اما در اينجا چيزي هست، که ما را وادار مي‌کند که بر خلاف قاعده عمل کنيم، يعني قاعده همين است و بر طبق آن، بايد معامله نسبت به مملوک هم باطل باشد، اما فرق بين ما نحن فيه و بين جاهاي ديگر، به سبب نص و اجماع است، نص که همان اطلاق روايت صفار است و اجماع بر صحت معامله نسبت به مملوک داريم.

اما اين که آيا مطلقا صحيح است، يعني چه مشتري عالم باشد چه جاهل و يا تنها در فرض جهل صحيح است؟ شيخ (ره) فرموده: «نعم، ربما يقيّد الحكم بصورة جهل المشتري»، چه بسا حکم مقيد به صورت جهل مشتري است، يعني مشتري نداند که احد الجزئين، شرعا قابليت تمليک ندارد، «لما ذكره في المسالك وفاقاً للمحكيّ في التذكرة عن الشافعي من جهة إفضائه إلى الجهل بثمن المبيع»، به خاطر آنچه در مسالک ذکر شده و شافعي هم همين حرف را دارد، که اگرمشتري عالم باشد که احد الجزئين قابليت تمليک ندارد، از اين هزار توماني که مي‌دهد، نمي‌داند که چه مقدارش در مقابل اين شات است و لذا ثمن مبيع مجهول مي‌شود.

عبارت شهيد (ره) در مسالک اين است که «و اما اذا کان عالما بفساد البيع، يعني اذا کان المشتري عالما بفساد البيع في ما لايملک، اشکل صحة البيع»، صحت بيع مشکل مي‌شود، «مع جهله بما يوجبه التقسيط»، و جاهل به تقسيط هم است، «لافضائه الي الجهل بثمن المبيع حال البيع»،

بعد شهيد ثاني (ره) تعليل آورده براي اين که چرا منجر به جهل مي‌شود؟ و فرموده: «لانه في قوة بعتک العبد بما يخصه من الالف»، که مثال را شهيد (ره) در جايي آورده، که بايع يک عبد و يک حري را با هم مي‌فروشد و فرموده: اين عبد را مي‌فروشم، به آن مقداري که از اين هزار تومان مختص به عبد است، «اذا وزعت عليه و علي شيء آخر»، وقتي که اين هزار تومان را بر عبد و بر آن شيء ديگر که حر است توزيع کنيم.

«قال في التذكرة بعد ذلك: و ليس عندي بعيداً من الصواب الحكم بالبطلان فيما إذا علم المشتري حريّة الآخر، أو كونه ممّا لا ينقل إليه، انتهى»، در تذکره بعد از اين که کلام شافعي را نقل کرده، فرموده: اين بعيد از صواب نيست، که وقتي مشتري مي‌داند که ديگري اصلا قابليت تملک ندارد و يا قابليت نقل ندارد، حکم به بطلان کنيم.

«و يمكن دفعه بأنّ اللازم هو العلم بثمن المجموع الذي قصد إلى نقله عرفاً و إن علم الناقل بعدم إمضاء الشارع له»، شيخ (ره) از اين اشکال دو جواب داده؛ در جواب اول فرموده: بان اللازم. آن مقداري که در معامله لازم داريم، همان مجموعي است، که عرفا قصد ب نقل و انتقال آن را دارد، ولو اين که ناقل بداند، که شارع اين مجموع را امضاء نکرده، «فإنّ هذا العلم غير منافٍ لقصد النقل حقيقة»، اين علم حقيقتا منافات با قصد نقل يا در بعضي از نسخ قصد بيع ندارد، «فبيع الغرر المتعلّق لنهي الشارع و حكمه عليه بالفساد»، لذا اين که داريم «نهي النبي عن الغرر» که متعلق نهي و حکم شارع بر اين بيع به فساد، «هو ما كان غرراً في نفسه مع قطع النظر عمّا يحكم عليه من الشارع»، آن چيزي است که با قطع نظر از حکم شارع در نفس بيع است.

اما جواب دوم اين است که «مع أنّه لو تمّ ما ذكر لاقتضى صرف مجموع الثمن إلى لمملوك، لا البطلان»، همچنين اگر آنچه ذکر شد، يعني فرق بين صورت علم و جهل تمام باشد، نتيجه‌اش بطلان در صورت علم مشتري نيست، بلکه نتيجه‌اش اين است که مجموع ثمن را بايد به مملوک منحصر کنيم و نه بطلان، «لأنّ المشتري القادم على ضمان المجموع بالثمن»، چون مشتري بر ضمان مجموع در مقابل ثمن اقدام مي‌کند، «مع علمه بعدم سلامة البعض له قادم على ضمان المملوك وحده بالثمن»، و مشتري هم علم دارد که بعض اين مجموع سلامت ندارد، لذا اين مشتري، به تنهايي بر ضمان مملوک اقدام کرده، «كما صرّح به الشهيد في محكيّ الحواشي المنسوبة إليه»، همان گونه که شهيد (ره) در محکي حواشي که منسوب به او است، به اين مطلب تصريح کرده، «حيث قال: إنّ هذا الحكم مقيّد بجهل المشتري بعين المبيع أو حكمه و إلّا لكان البذل بإزاء المملوك»، |«هذا الحکم» يعني حکم به صحت، که نسبت به مملوک، مقيد به جهل مشتري بعين مبيع هست، يعني مشتري جاهل باشد، که احد الجزئين مبيع قابليت تملک ندارد، والا اگر مشتري بداند، بذل ثمن فقط در مقابل مملوک است، «ضرورة أنّ القصد إلى الممتنع كلا قصد، انتهى»، يعني اگر مثلا قصد خنزير کند، اين کلا قصد است، چون «الممتنع شرعا کالممتنع عقلا» و يا «الممنوع شرعا کالممنوع عقلا»، وقتي شرعا قابليت تملک نداشته باشد، ديگر نمي‌تواند نسبت به آن قصد کند. لذا گويا مشتري در صورت علم، فقط قصد مملوک را کرده، پس ثمن هم بايد در مقابل آن باشد.

«لكن ما ذكره (قدّس سرّه) مخالف لظاهر المشهور، حيث حكموا بالتقسيط»، آنچه که شهيد (ره) بيان کرده، با ظاهر مشهور مخالفت دارد، چون اگر بگوييم: تمام ثمن در مقابل مملوک است، ديگر نوبت به تقسيط نمي‌رسد، درحالي که مشهور مساله تقسيط را مطرح کرده‌اند.

بعد فرموده: البته آنچه که شهيد (ره) در اينجا ذکر کرده، با آنچه که در بيع گفتيم که: در جايي که مشتري مي‌داند بايع غاصب است و مال را از او مي‌خرد، وقتي که ثمن را به بايع داد، در واقع بايع را مجانا بر ثمن مسلط کرده، اين مطلب شهيد (ره) با آن مطلب در آنجا مناسبت دارد، «و إن كان مناسباً لما ذكروه في بيع مال الغير من العالم: من عدم رجوعه بالثمن إلى البائع لأنّه سلّطه عليه مجّاناً»، اسم «کان» ما ذکروه الشهيد است، يعني آنچه که شهيد (ره) ذکر کرده مناسب است با آنچه که مشهور در بيع مال غير از عالم گفته‌اند که: در جايي که مشتري عالم است و مال غير را مي‌خرد، مشتري حق رجوع به ثمن ندارد، چون بايع را مجانا بر اين ثمن مسلط کرده است.

«فإنّ مقتضى ذلك عدم رجوع المشتري بقسط غير المملوك»، يعني مقتضاي اين مطلب که مشهور هم در آنجا بيان کرده‌اند، عدم رجوع مشتري به قسط غير مملوک است، که مشهور در اينجا حق رجوع به آن مقداري از هزار تومان، که در مقابل خنزير قرار گرفته ندارد، «إمّا لوقوع المجموع في مقابل المملوك كما عرفت من الحواشي»، براي اين است که يا اين هزار تومان در مقابل مملوک است، همان گونه که از حواشي بيان شد، «و إمّا لبقاء ذلك القسط له مجّاناً كما قد يلوح من جامع المقاصد و المسالك»، و يا اين که اين قسط، يعني قسطي از ثمن که در مقابل خنزير است، مجانا براي بايع باقي مي ماند و لازم نيست که به مشتري رد بکند، همان گونه که در جامع المقاصد و مسالک به آن اشاره شده است.

بعد شيخ (ره) فرموده: «إلّا أنّك قد عرفت أنّ الحكم هناك لا يكاد ينطبق على القواعد»، اما اين مطلب دوم مشهور را، که مشتري بايع را مسلط بر ثمن کرده، در بحث بيع غاصب گفتيم که: اين بر قواعد منطبق نيست.