«إلّا أن يفسّر بما أبطلناه سابقاً: من أنّ كلّ عقد يضمن على فرض صحّته يضمن على فرض فساده، و لا ريب أنّ العقد فيما نحن فيه و في مثل المبيع بلا ثمن و الإجارة بلا اجرة إذا فرض صحيحاً لا يكون فيه ضمان...»

مرحوم شيخ (ره) فرموده‌اند: در صورتي که مشتري علم دارد که بايع عنوان غاصب را دارد و ثمن را به بايع تسليم مي‌کند، چنانچه ثمن در يد بايع تلف شود، وجهي براي ضمان وجود ندارد و مشتري حق رجوع به بايع را ندارد، لکن کلمات فقهاء در بيان اين قاعده که «کل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» اطلاق دارد.

شيخ (ره) فرموده: در اين قاعده سه احتمال وجود دارد، که بر طبق يک احتمال ضمان را استفاده مي کنيم و بر طبق دو احتمال ديگر عدم ضمان را استفاده مي‌کنيم.

در کلمه «عقد» در قاعده «کل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده»، سه احتمال وجود دارد؛ يک احتمال اين که مراد از عقد، «شخص العقد» باشد، احتمال دوم اين که مراد از عقد، «نوع العقد» باشد و احتمال سوم اين که مراد از عقد، مطلق معامله ماليه باشد.

احتمال اول: «شخص العقد»

«شخص العقد»، يعني همان عقد مشخص و معين، که داراي دو فرد و مصداق خارجي نيست، بلکه يک مصداق دارد، مثل بيع بلاثمن، که يک جنس داريم به عنوان معامله، يک نوع داريم به عنوان بيع و يک شخص يا صنف هم داريم، بيع بلاثمن در عالم خارج يک فرد است و يک عنوان کلي که داراي دو فرد باشد، که يک فردش اتصاف به صحت و فرد ديگرش اتصاف به فساد پيدا کند، ندارد، بلکه بيع بلاثمن، يا صحيح است و يا فاسد.

حال اگر در اين قاعده، عقد را به منزله «شخص العقد» گرفتيم، که «شخص العقد» هم دو فرد اين چنيني ندارد، بايد از راه فرض و تقدير وارد شويم، به اين معنا که شخص العقدي که اگر بر فرض صحت، در آن ضمان باشد، بر فرض بطلان هم در آن ضمان است و اگر در فرض صحت در آن ضمان نباشد، بر فرض بطلان هم در آن ضمان نيست.

مثلا در بيع بلاثمن اگر فرض کنيم خود اين بيع در شريعت ما بيع صحيحي است، آيا در آن ضمان وجود دارد يا نه؟ که روشن است که در بيع بلاثمن اگر فرض کنيم که در شريعت صحيح است، اصلا در خود مدلول اين بيع عدم ضمان وجود دارد، بيع بلاثمن يعني در مقابل مبيع چيزي تضمين نمي‌شود.

لذا مي‌گوييم: بيع بلاثمن اگر در شريعت صحيح بود، ضمان در آن نبود. حالا هم که فاسد واقع شده، ضمان در آن وجود ندارد.

البته اين اشتباه با مصداق نشود، ممکن است که زيد بيع بلاثمني واقع کند، عمرو هم بيع بلاثمن ديگري واقع کند، که به تعداد مصداق متعدد مي‌شود منتها حقيقت بيع بلاثمن يکي است و لذا بايد به صورت فرض مساله را مطرح کنيم، منتها در بحث قاعده «ما يضمن» هم گفتيم که: اين معنا، يک معناي باطلي است.

اين يک معنا که طبق آن در ما نحن فيه حکم به عدم ضمان مي‌کنيم، چون در ما نحن فيه مشتري ثمن را به بايع داده و مي‌داند که بايع مالک نيست و غاصب است، شبيه بيع بلاثمن است و چون در صحيحش ضمان وجود ندارد، پس در فاسدش هم ضمان وجود ندارد.

احتمال دوم: «نوع العقد»

معناي دوم براي عقد «نوع العقد» است، يعني نوع عقد متعارف، که مراد از نوع متعارف، يعني نوعي که مسماي به يک اسم خاصي است. «کل عقد» يعني «کل بيع»، «کل اجارة»، «کل صلح» و... که بيع، صلح، اجاره و... همه نوع العقدي هستند، که در فقه ما مسماي به يک اسم خاصند.

حال اگر در صحيح آن ضمان باشد، بايد در فاسدش هم ضمان باشد، در بيع صحيح مي‌گوييم: مشتري پول را مي‌دهد و بايع هم جنس را و اين بيع صحيح مي‌شود. وقتي در نوعش، يکي از افراد، صحيح و در آن ضمان باشد، در فرد فاسدش هم ضمان است، مثلا در بيع، در فرد صحيحش ضمان است، پس در فاسدش هم بايد ضمان باشد.

لذا بنا بر اين معناي دوم، صحيح بيع مع الثمن است و فاسد هم بيع بلاثمن و مي‌گوييم: چون در بيع مع الثمن ضمان وجود دارد، پس در بيع بلاثمن هم بايد ضمان وجود داشته باشد و لذا طبق اين معنا بايد در ما نحن فيه هم بگوييم: ضمان وجود دارد، چون در بيع صحيح ضمان وجود دارد، پس بايد در اين بيع هم ضمان وجود داشته باشد، پس اگر ثمن را به بايع داد و در يدش تلف شد، بايع ضامن است.

احتمال سوم: مطلق معامله ماليه

معناي سوم اين است که مراد از عقد، مطلق معامله ماليه باشد، يعني اعم از نوع متعارف و غير متعارف، که نوع متعارف را معنا کرديم به عقدي که داراي اسم معيني هست و مطلق معامله ماليه معنايش اين است که حتي جنس را هم شامل مي‌شود، ولو اين که آن جنس يک معامله متعارف و داراي اسم معين است نباشد، مثل عنوان معامله تمليک بلاعوض، يک عنوان معامله مالي هست، اما عنوان متعارفي نيست و در فقه چنين عنواني نداريم.

حال در تمليک بلاعوض که به عنوان تمليک است، اگر گفتيم که: فرد صحيح آن در شريعت، هبه غير معوض است، نه اين که خودش تمليک بلاعوض باشد، فرد صحيحش هم هست و ما نحن فيه يعني بيع بلاثمن هم فرد فاسدش است، چون در فرد صحيحش، يعني هبه غير معوض ضمان معاملي و معاوضي وجود ندارد، پس در افراد فاسده تمليک بلا عوض هم ضمان نباشد، يعني در بيع بلاثمن نبايد ضمان باشد.

پس روشن شد که طبق اين سه معنا، بر طبق معناي اول که کل عقد يعني شخص العقد، نتيجه عدم ضمان شد، طبق معناي دوم که نوع متعارف بود، نتيجه ضمان شد و طبق معناي سوم هم نتيجه عدم ضمان شد. پس از ميان اين سه احتمال، طبق دو احتمال نتيجه عدم الضمان است و طبق يک احتمال نتيجه عبارت از ضمان است.

بعد مرحوم شيخ (ره) فرموده: و بالجمله مستند مشهور لايخلو عن غموض، چون در ما نحن فيه گفته‌اند: اگر مشتري ثمن را به بايع تحويل داد و در يد بايع تلف شد، بايع ضامن نيست.

مرحوم شيخ (ره) فرموده: با توجه به اين که در ميان اين سه احتمال در قاعده «ما يضمن»، در محل خودش احتمال دوم را تقويت کرديم، که مراد از کل عقد يعني «نوع العقد» و روي اين احتمال نتيجه بر ضمان مي‌شود، نمي‌فهميم که چرا مشهور فقهاء در ما نحن فيه حکم به عدم ضمان کرده‌اند و مستند مشهور خالي از غموض نيست.

بعد فرموده: احدي از فقهاء در بيع بلاثمن تصريح به عدم ضمان نکرده، اما در ما نحن فيه تصريح به عدم ضمان کرده‌اند و اجماع بر عدم ضمان دارند.

همچنين برخي از فقهاء در باب رشوه تصريح کرده‌اند که اگر مرتشي و رشوه گيرنده، رشوه‌اي را که رشوه دهنده گرفته و در يد مرتشي تلف شود مرتشي ضامن است و رشوه هم از قبيل همين ثمن در بيع بلاثمن يا ثمن در ما نحن فيه هست، که مشتري به بايع تحويل مي‌دهد.

بعد هم مويدي براي ضمان آورده و فرموده: رواياتي داريم که دلالت دارد بر اين که ثمن کلب، خمر سحت است، يعني تصرف در آن حرام است و اگر در يد انسان تلف شد، موجب ضمان است، مگر اين که مراد از سحت، تشبيه در اصل تحريم باشد و نه در حکم وضعي، که مساله ضمان است، يعني شايد يک حکم تکليفي به نام حرمت باشد و از آن طرف هم مساله ضمان در کار نباشد.

پس اين بحث تمام شد و نهايتا مرحوم شيخ (ره) به مساله ضمان تمايل پيدا کرده‌اند، ولي باز هم به ضرص قاطع هيچ کدام از اين دو را به صورت متعين اختيار نکرده‌اند.

سه مورد استثناء از حکم به ضمان

بعد از اين مطلب فرموده‌اند که: اين که مي‌گوييم: اگر ثمن در يد بايع تلف شود، بنا بر قول مشهور ضماني در کار نيست، در سه مورد استثناء مي‌شود، که اين سه مورد، در حقيقت سه قيد براي مساله است، منتها با نبود هر قيدي، يک استثنا درست مي‌شود.

استثناء اول

اولين استثناء اين است که اين که اگر ثمن در يد بايع تلف شود، بايع ضامن است، در جايي است که بايع لنفسه معامله کند، اما اگر للمالک معامله کرد و مشتري ثمن را به بايع داد تا به مالک برساند و بايع را وسيله براي رساندن ثمن به مالک قرار داد، در اين صورت اگر ثمن در يد بايع تلف شد، بايع ضامن است و حکم به عدم ضمان در اينجا وجود ندارد، چون ملاک عدم ضمان تسليط مجاني بود و در اينجا که بايع معامله را للمالک واقع مي‌کند و مشتري ثمن را به بايع مي‌دهد که به مالک اصلي برساند، ديگر تسليط وجود ندارد.

پس اولين قيد مساله بنا بر مبناي مشهور اين است که بايع در موردي که معامله را لنفسه واقع کند ضامن نيست، اما اگر للمالک واقع کند ضامن است.

استثناء دوم

مورد دوم استثناء اين است که اگر مشتري و بايع فضولي عقد لفظي بيع را بخوانند، بايع بگويد: «بعتک» و مشتري هم بگويد: «اشتريت»، لکن بايع بدون اجازه و به استناد به اين معامله عقدي که واقع کرده، ثمن را از خانه مشتري بردارد، در اين صورت اگر ثمن در يد بايع تلف شود، بايع ضامن است، چون بدون اذن مشتري برداشته و در اينجا هم تسليطي وجود ندارد.

به عبارت ديگر مشهور که گفته‌اند: بايع ضامن نيست، بخاطر تسليطي است که مشتري کرده، در اينجا مراد از تسليط، تسليط خارجي است و نه تسليط عقدي، بلکه مراد تسليطي است که منشاء فقط آن عقد نباشد، يعني مشتري در عالم خارج پول را در اختيار بايع قرار دهد.

استثناء سوم

استثناء سوم در جايي است که مشتري بر بايع شرط کند که اين ثمن را به تو مي‌دهم، به شرطي که مالک امضاء کند، اما اگر امضا نکرد، ثمن را از تو مي‌گيرم، که در اينجا هم بايد به مقتضاي شرط عمل شود و در نتيجه اگر مالک امضاء نکرد و ثمن در يد بايع تلف شد، بايع ضامن است.

البته در اينجا محشين اشکالي دارند که مثلا در همان قيد اول اگر مشتري بايع را امين بداند، که ثمن را به مالک برساند و در يدش تلف شود، چرا بگوييم ضامن است؟ و در قيد سوم هم که شرط کرده، مثل اين است که در باب عاريه که ضمان نيست، کسي شرط ضمان کند، که قيد سوم در حقيقت شرط ضمان است.

 شيخ (ره) فرموده: اطلاق قول فقهاء در «کل عقد» اقتضاء دارد که در ما نحن فيه ضمان باشد، «إلّا أن يفسّر بما أبطلناه سابقاً: من أنّ كلّ عقد يضمن على فرض صحّته يضمن على فرض فساده»، مگر اين که عقد در قاعده به آنچه که در سابق ابطال کرديم، تفسير کنيم که مراد از «کل عقد» شخص العقد باشد، که در اين صورت بايد مساله را روي فرض آورده بگوييم: بر فرض صحت آيا در آن ضمان است؟ اگر هست، پس در فرض فسادش هم همين طور است. «و لا ريب أنّ العقد فيما نحن فيه و في مثل المبيع بلا ثمن و الإجارة بلا اجرة إذا فرض صحيحاً لا يكون فيه ضمان، فكذلك مع الحكم بالفساد»، عقد در ما نحن فيه که مشتري علم به فضولي بودن بايع دارد و ثمن را به او مي دهد و در مثل بيع بلاثمن و اجاره بلااجرت، بر فرض صحت، ضماني در آن نيست، پس با حکم به فساد هم اين چنين است.

بعد فرموده: «لكنّك عرفت ضعف هذا المعنى فيما ذكرناه سابقاً في توضيح هذه القضيّة»، سابقا مرحوم شيخ (ره) شواهدي آورده‌اند بر اين که موضوع در قضيه «کل عقد»، نمي‌تواند شخص العقد باشد، بلکه موضوع عقد است. در توضيح اين قضيه فرموده: «فإنّ معناه: أنّ كلّ عقد تحقّق الضمان في الفرد الصحيح منه يثبت الضمان في الفرد الفاسد منه»، هر عقدي که در عقد صحيح از آن عقد، ضمان ثابت باشد، در فرد فاسد از آن عقد هم ضمان ثابت است، «فيختصّ موردها بما إذا كان للعقد فردان فعليّان»، پس مورد اين قضيه اختصاص پيدا مي‌کند به جايي که دو فرد، بالفعل يکي صحيح و ديگري فاسد باشد، «لا الفرد الواحد المفروض تارة صحيحاً و أُخرى فاسداً»، نه يک فردي که گاهي فرض صحت و گاهي فرض فسادش مي‌شود، که اين همان معناي دوم است، که مراد نوع متعارف آن باشد، که عقد يعني نوع العقد و عرض کرديم که طبق معناي دوم بايد در ما نحن فيه ضمان باشد.

«نعم، يمكن تطبيق المعنى المختار فيما نحن فيه و شبهه»، امکان دارد که آن معنايي را که اختيار شد، در ما نحن فيه و شبه آن تطبيق کنيم، «بأن لا يكون المراد من العقد في موضوع القضيّة خصوص النوع المتعارف من أنواع العقود كالبيع و الصلح»، به اين که آن معنايي را که در تطبيق اين قضيه اختيار شد، که نوع باشد، تحت يک معناي کلي‌تر آورده، که مراد از «کل عقد» خصوص نوع متعارف از انواع عقود مثل عنوان بيع، صلح، اجاره نباشد «بل يراد مطلق المعاملة الماليّة التي يوجد لها فردان صحيح و فاسد»، بلکه مطلق معامله ماليه اراده شود، که دو فرد صحيح و فاسد دارد، «فيقال: إنّ ما نحن فيه و البيع بلا ثمن و الإجارة بلا اجرة، تمليك بلا عوض من مال الآخر»، در تمام اينها تمليک بلاعوض از مال ديگري وجود دارد، که بگوييم «کل عقد» يعني مطلق معامله، ولو اسم معين هم نداشته باشد، که ما نحن فيه و اينها تحت يک عنوان کلي تمليک بلاعوض مي‌رود، که دو فرد دارد؛ «و الفرد الصحيح من هذه المعاملة و هي الهبة الغير المعوّضة لا ضمان فيها، ففاسدها كذلك»، که فرد صحيح آن هبه غير معوض است، که ضمان در آن وجود ندارد، پس فاسدش هم که بيع بلاثمن است، بايد اين چنين باشد و در آن ضماني وجود نداشته باشد. اين «هي» يعني همان فرد، منتها تانيث ضمير به اعتبار خبر است.

«فتأمّل»، اشاره دارد به اين که خصوص نوع را نمي‌توانيم از اين کل عقد اراده کنيم، به خاطر اين که اين در مواردي، مثل صلح معاوضي و يا مساله عاريه که در صحيحش ضمان نيست، در حالي که در عاريه‌ي ذهب و فضه ضمان هست نقض مي‌شود.

در يک فرد از نوع عاريه که لباسي را به کسي عاريه دهد، ضمان وجود ندارد، در حالي که در عاريه ذهب و فضه ضمان وجود دارد، پس اگر خصوص نوع متعارف بخواهد اراده شود، به يک چنين مواردي نقض مي‌شود، که در فرد صحيحش ضمان نيست، در حالي که در فرد ديگرش ضمان هست. همچنين در باب صلح هم از موارد نقض است.

«و بالجملة، فمستند المشهور في مسألتنا لا يخلو من غموض»، يعني حال ما هستيم و قاعده «ما يضمن»، بالاخره اگر بنا بر اين که به معناي نوع بگيرم، يا به معناي خصوص نوع متعارف، اقتضا دارد که در ما نحن فيه مساله ضمان باشد، پس مستند مشهور که در ما نحن فيه قائل به عدم ضمان‌اند، خالي از غموض نيست، «و لذا لم يصرّح أحد بعدم الضمان في «بعتك بلا ثمن» مع اتّفاقهم عليه هنا»، و لذا در بيع بلاثمن هيچ فقيهي تصريح به عدم ضمان نکرده، در حالي که در ما نحن فيه اتفاق بر عدم ضمان دارند، «و صرّح بعضهم بضمان المرتشي مع تلف الرشوة التي هي من قبيل الثمن فيما نحن فيه»، و بعضي در صورتي که رشوه‌اي که مرتشي گرفته، که من قبيل ثمن در ما نحن فيه هست، در يدش تلف شود، تصريح بر عدم ضمان کرده‌اند. «نعم، ذكر الشهيد (رحمه الله) و غيره عدم الضمان في الإجارة بلا اجرة»، بله شهيد و غير شهيد در اجاره بلااجرت، قائل به عدم ضمان شده‌اند. اين نعم استدارک از آن «و لذا لم يصرح» است.

بعد فرموده: «و يؤيّد ما ذكرنا: ما دلّ من الأخبار على كون ثمن الكلب أو الخمر سحتاً»، ما ذکرنا مساله ضمان است، که گفتيم: طبق «ما يضمن» بايد در ما نحن فيه هم ضمان باشد، حالا براي ضمان مويدي آورده‌اند که اخباري که دلالت دارد بر اين که ثمن کلب يا خمر سحت است، يعني تصرف در آن ثمن هم حرام است، يعني اگر آن ثمن در يد انسان تلف شود، ضامن است.

بعد فرموده: «و إن أمكن الذبّ عنه بأنّ المراد التشبيه في التحريم»، اگرچه امکان دارد از اين مويد جواب دهيم که مراد فقط تشبيه در تحريم هست، يعني در حکم تکليفي به تحريم، «فلا ينافي عدم الضمان مع التلف كأصل السحت»، لذا منافات با عدم ضمان در صورت تلف ندارد، مانند اصل سحت، يعني اصل کلب و خنزير، يعني خود کلب و خنزير، که اگر کسي خنزيري را اتلاف کرد و از بين برد، ممکن است که کار حرامي انجام داده باشد و يک حرمت تکليفيه باشد، اما اين متلف را فقهاء ضامن نمي‌دانند.

«ثمّ إنّ مقتضى ما ذكرناه في وجه عدم الرجوع بالثمن»، مقتضاي اين که گفتيم: مشتري رجوع به ثمن نمي‌کند، «ثبوت الرجوع إذا باع البائع الفضولي غير بائعٍ لنفسه»، ثبوت رجوع است، اگر براي خودش نفروشد، «بل باع عن المالك و دفع المشتري الثمن إليه لكونه واسطة في إيصاله إلى المالك فتلف في يده»، بلکه براي بايع بفروشد و مشتري هم ثمن را به بايع دفع کند، تا واسطه در ايصال به مالک باشد و در يد بايع تلف شود، که در اينجا ضامن است، «إذ لم يسلّطه عليه و لا أذن له في التصرّف فيه، فضلًا عن إتلافه»، اين «اذ» تعليل براي «ثبوت الرجوع» است، چون مشتري بايع را بر اين ثمن مسلط نکرده و اذن در تصرف هم نداده، تا چه رسد به اتلاف، «و لعلّ كلماتهم و معاقد اتّفاقهم تختصّ بالغاصب البائع لنفسه»، البته شايد کلمات فقها و معاقد اجماعشان، اختصاص به غاصب بايع لنفسه دارد، «و إن كان ظاهر بعضهم ثبوت الحكم في مطلق الفضولي مع علم المشتري بالفضوليّة»، اگر چه ظاهر بعضي از کلمات، ثبوت حکم، يعني عدم ضمان در مطلق فضولي با علم مشتري به فضوليت است.

«و كذا يقوى الرجوع لو أخذ البائع الثمن من دون إذن المشتري بل أخذه بناءً على العقد الواقع بينهما»، همچنين رجوع مشتري به بايع، اگر بايع بدون اذن مشتري و بنا بر عقدي که بينشان واقع شده، ثمن را اخذ کند قوي است، «فإنّه لم يحصل هنا من المشتري تسليط إلّا بالعقد»، در اينجا که بايع ثمن را بر مي‌دارد، تنها از طرف مشتري، تسليط به سبب عقد حاصل شده، «و التسليط العقدي مع فساده غير مؤثّر في دفع الضمان»، و تسليط عقدي هم، در صورت فساد عقد، در دفع ضمان موثر نيست، «و يكشف عن ذلك تصريح غير واحد منهم بإباحة تصرّف البائع الغاصب فيه»، و کشف مي‌کند از اين مطلب که اگر بايع بر دارد و در يدش تلف شود، ضامن هست، اين تعبير غير واحدي از فقهاء که به اباحه تصرف تصريح کرده‌اند، «مع اتّفاقهم ظاهراً على عدم تأثير العقد الفاسد في الإباحة»، در حالي که اتفاق دارند که عقد فاسد اباحه نمي‌آورد، پس معلوم مي‌شود که آنچه اباحه مي‌آورد همين است که مشتري در اختيار بايع قرار دهد،

«و كذا يقوى الضمان لو اشترط على البائع الرجوع بالثمن لو أخذ العينَ صاحبها»، اگر مالک عين را گرفت و مشتري هم بگويد که: اگر مالک عين را بگيرد، من هم ثمن را از تو مي‌گيرم و اگر هم تلف شود ضامني، که بايد به مقتضاي شرطشان عمل کنند.

«و لو كان الثمن كليّاً فدفع إليه المشتري بعض أفراده»، آخرين فرد اين است که اگر ثمن در معامله کلي باشد، -تمام اين حرفها در صورتي بود که ثمن معين باشد- و مشتري هم بعضي از افراد را به او داد، «فالظاهر عدم الرجوع»، ظاهر اين است که باز هم مشتري نمي‌تواند رجوع کند، «لأنّه كالثمن المعيّن في تسليطه عليه مجّاناً»، چون مساله تسليط در ثمن معين، در تسليط در ثمن کلي هم هست، چون مانند ثمن معين است، در اين که بايع را بر اين ثمن مجانا مسلط کرده است.