«و الحاصل: أنّ المتيقّن من الردّ هو الفسخ القولي، و في حكمه تفويت محلّ الإجازة بحيث لا يصحّ وقوعها على وجه يؤثّر من حين العقد....»

بحث در اين بود که در باب فضولي، رد با چه چيزي محقق مي‌شود؟ مرحوم شيخ (اعلي الله مقامه الشريف) بعد از تحقيقي که در اين زمينه ارائه داده، تلخيصي از مطالب گذشته را عنوان کرده فرموده‌اند: آنچه که به وسيله آن رد محقق مي‌شود، دو راه مساله متيقن هست و ترديدي در آن نيست؛

يکي رد قولي هست، که بگويد: «رددت».

دوم موردي است که محل اجازه از بين برود، يعني ديگر عقد فضولي قابليت تاثير از زمان خود عقد را نداشته باشد، مثل جايي که دختري را فضولتا براي مردي تزويج کنند، بعد اين دختر خودش را به ازدواج مرد ديگري در آورد، که در اين صورت، عقد اول قابليت براي اجازه ندارد و محل اجازه از دست رفته و اين دو مورد متيقن است.

مورد سوم موردي است که مرحوم شيخ (ره) به عنوان نفي البعد بيان کرده و آن رد فعلي است، يعني مالک فعلي انجام دهد و با آن رد را قصد کند و مفهوم رد را انشاء کند، اما نه با لفظ، بلکه با فعل.

اما مورد چهارم جايي است که مالک فعلي را انجام دهد، که اين فعل با بقاء عقد منافات دارد، اما مالک با اين فعل انشاء رد نکرده، يعني وقتي که اين فعل را انجام مي‌داد، قصد اين را که اين فعل به عنوان رد کننده معامله فضولي باشد، نداشت، که اين صورت را مرحوم شيخ (ره) فرموده: نمي‌توانيم به عنوان رد به آن اکتفا کنيم و شک مي‌کنيم که با چنين فعلي، آيا رد محقق مي‌شود يا نه؟ اصل اين است که رد با اين فعل محقق نمي‌شود.

بعد تشبيه کرده فرموده‌اند: در حکم همين مورد چهارم، مساله وکالت و وصايت است، که اگر موکل که زيد را وکيل قرار داده، بعد از عقد وکالت، فعلي انجام داد، که اين فعل به عنوان اين که قصد رد وکالت باشد نبود، لکن تصرفي است که با بقاء عقد وکالت منافات دارد، شيخ (ره) فرموده: در اينجا هم قائل مي‌شويم که با چنين فعلي، وکالت وکيل از بين نمي‌رود.

بله مسأله وکالت و وصايت در مور فسخ فعلي، اوضح از ما نحن فيه هست، وجه اوضح بودنش هم اين است که در ايجاب بيع، بعضي از فقهاء لفظ خاص را معتبر مي‌دانند، اما در باب وکالت و وصايت لفظ خاص در ايجابش معتبر نيست و اگر لفظ در باب ايجاب معتبر نباشد، عقدي که بدون لفظ خاص ايجابا قابليت تحقق را دارد، چنين عقدي اگر بخواهد مردود هم شود، با فعل به آساني قابل رد است.

اما بيع اين چنين نيست، چون در ايجابش لفظ خاص معتبر است و وقتي که لفظ خاص معتبر شد، اگر بيع فضولي را مالک بخواهد با يک فعل رد کند، يعني با يک فعل قصد انشاء مفهوم رد را داشته باشد، اين يک مقداري مشکل‌تر و مخفي‌تر است.

پس خلاصه مطلب بين بيع و بين وکالت در موردي که يک فعلي انجام شود و در اين فعل قصد مفهوم رد نباشد، فرقي نيست و همان طور که در بيع، چنين فعلي نمي‌تواند بيع را از بين ببرد، در باب وکالت و وصايت هم همين طور است.

اما در جايي که فاعل با فعلش مفهوم رد را قصد کند، يعني بگويد: مي‌خواهم معناي رد را با اين فعل ايجاد و انشاء کنم، شيخ (ره) فرموده: در وکالت و وصايت با چنين فعلي تحقق رد اوضح است، از تحقق رد در صورت بيع فضولي، که وجه اوضحيت را عرض کرديم.

بعد مرحوم شيخ (ره) به مناسبت، مسأله عقود جائزه را بيان کرده فرموده‌اند: در عقود جائزه، اعم از جائزه بالذات مثل هبه و يا جائزه بالخيار، اين که فقهاء فتوي داده‌اند که اگر ذو الخيار عتق يا بيعي انجام داد، فسخ تحقق پيدا مي‌کند، اين از چه بابي است؟

شيخ (ره) فرموده: به نظر اين افعال، از باب اين نيست که خودشان حقيقتا با آن عقدي که واقع شده، منافات دارند و اقتضاي منافات اين است که بگوييم: عقد سابق به هم مي‌خورد.

مثلا وقتي معامله‌اي واقع شد و بايع مالش را به مشتري فروخت و براي خودش جعل خيار کرد، در زمان خيار اگر بايع اين مال را به شخص ديگري فروخت، اگر بخواهيم بگوييم که: اين بيع چون حقيقتش با بيع اول منافات دارد، پس بيع اول را فسخ مي‌کند، اين صحيح نيست.

بلکه منافات در چنين موردي، نتيجه‌اش اين است که حکم به بطلان اين تصرف کرده و بگوييم: اين که بايع در ايام خيار اين مال را فروخت، لازمه منافات بين اين تصرف و بين آن عقد اول، حکم به بطلان اين تصرف است و اقتضا نمي‌کند که بگوييم: اين تصرف دوم صحيح و بيع اول فسخ شده است، به دليل اين که اين بايع تصرف در غير ملک خودش انجام داده و چون يقين به صحت تصرف اول داريم، بايد حکم به بطلان اين تصرف دوم کنيم.

لذا شيخ (ره) فرموده: اين که فقهاء حکم کرده‌اند که اين تصرف دوم عنوان فسخ دارد، نمي‌شود بگوييم که: از باب اين است که اين تصرف، با آن معامله منافات دارد، چون گفتيم: مقتضاي منافات اين نيست که عقد اول فسخ شود، بلکه مقتضاي منافات، بطلان اين تصرف دوم است.

پس اين که فقهاء گفته‌اند: با اين تصرفات در عقود جائزه فسخ تحقق پيدا مي‌کند، معلوم مي‌شود که اين تصرفات، کاشف از قصد فسخ است، يعني بايع که در زمان خيار، بيعي انجام مي‌دهد، اين بيع کاشف از اين است که اين بايع، در ابتدا معامله اول را فسخ کرده و نسبت به آن اراده فسخ داشته و بعد از آن، بيع دوم را انجام داده است.

پس اين مساله‌اي که در باب عقود جائزه بيان کرده‌اند، از باب منافات نيست، تا آن را در ما نحن فيه هم آورده و بگوييم: در ما نحن فيه بيع فضولي انجام شده و بعد مالک اين مال را به مشتري ديگري فروخته، که اين تصرف دوم، با عقد اول من حيث البقاء تنافي دارد.

لکن تنافي در ما نحن فيه اقتضا مي‌کند که حکم به بطلان بيع فضولي کنيم، به دليل اين که در ما نحن فيه، تصرف در ملک خود مالک واقع شده، به خلاف آنجا که بايع ذو الخيار که تصرف مي‌کرد، در ملک خودش نبود، مگر اين که اين تصرفش، کاشف از اين باشد که ذو الخيار قبلا معامله قبلي را فسخ کرده، و الا اين تصرف در ملک خودش نيست و مقتضاي منافات بين تصرف دوم و تصرف اول اين بود که بگوييم تصرف دوم باطل است.

اما در ما نحن فيه اين تصرف دوم که بعد از بيع فضولي انجام شده، در ملک خودش بوده و تصرف صحيحي است و اقتضاي منافات اين است که حکم به بطلان بيع اول کنيم.

لذا شيخ (ره) فرموده: نبايد حکم مساله تصرفات منافيه در عقود جائزه را در ما نحن فيه جاري و سرايت دهيم، تصرفات منافيه در عقود جائزه، قابل سرايت به ما نحن فيه از نظر حکمي نيست.

بعد فرموده‌اند: ببينيم که ثمره اين رد چيست؟ وقتي که مالک بيع فضولي را رد کرد، اين رد چه ثمره اي دارد؟

شيخ (ره) فرموده: ثمره رد اين است که ديگر بعد از آن، مالک اجنبي از عقد فضولي مي‌شود و نمي‌تواند عقد فضولي را اجازه کند.

حال اگر مالک بعد از اطلاع بر عقد فضولي، مبيع را از مشتري بگيرد، آيا مجرد انتزاع مبيع معنايش رد معامله است؟

 شيخ (ره) فرموده: انتزاع بنفسه موجب رد نيست، مگر اين که اين انتزاع، به همراه قرائني باشد، که اگر در کنارش قرايني بود که دلالت بر رد داشت، به اعتبار و ضميمه آن قرائن دلالت بر رد دارد.

«و الحاصل: أنّ المتيقّن من الردّ هو الفسخ القولي»، آنچه که متيقن از رد است، دو مورد است؛ يکي فسخ قولي است، «و في حكمه تفويت محلّ الإجازة بحيث لا يصحّ وقوعها على وجه يؤثّر من حين العقد»، و در حکم فسخ قولي، تفويت محل اجازه است، به طوري که وقوع اجازه به نحوي که از زمان عقد موثر باشد صحيح نباشد، مثل همان مثالهايي که عرض شد.

«و أمّا الردّ الفعلي و هو الفعل المنشأ به مفهوم الردّ»، رد فعلي را شيخ (ره) اول معنا کرده و فرموده: يعني فعلي که به سبب آن مفهوم رد انشاء شود، يعني فعلي که فاعل قصد رد را به سبب فعلش داشته باشد، «فقد عرفت نفي البعد عن حصول الفسخ به»، که گفتيم که: بعيد نيست که با اين فسخ فعلي، فسخ محقق شود، که اين که کمي شيخ (ره) مساله را با احتياط بيان کرده، روي آن اجماعي است که بعضي از معاصرين ادعا کرده‌اند، که در باب فسخ نياز به لفظ داريم.

صورت چهارم، «و أمّا مجرّد إيقاع ما ينافي مفهومه قصدَ بقاء العقد»، اما مجرد ايقاع چيزي که مفهومش با قصد بقاء عقد منافات دارد، «من غير تحقّق مفهوم الردّ لعدم الالتفات إلى وقوع العقد»، بدون اين که مفهوم رد محقق شود، براي اين است که التفات به وقوع عقد ندارد، «فالاكتفاء به مخالف للأصل»، براي رد اگر بخواهيم به اين ايقاع اکتفا کنيم، اين مخالف با اصل است، چون اصل عدم رد است و صلاحيت براي اجازه آن معامله به قوت خودش باقي است.

«و في حكم ما ذكرنا: الوكالة و الوصاية»، يعني همان طور که گفتيم که: با مجرد ايقاع فعل منافي، بدون قصد رد، فسخ محقق نمي‌شود، در وکالت و وصايت هم همين طور است، که اگر موکل بعد از عقد وکالت فعلي انجام داد، که با بقاء عقد وکالت منافات دارد، اما با فعلش قصد عزل وکيل را نداشت، در اينجا هم مي‌گويند: فسخ وکالت با اين فعل محقق نمي‌شود.

بعد فرموده: «ولكنّ الاكتفاء فيهما بالردّ الفعلي أوضح»، اما اکتفاء در وکالت و وصايت به رد فعلي اوضح است، که دليلش را بعضي در شرحشان گفته‌اند که: چون بيع از عقود لازمه است ولي وکالت از عقود جائزه، اما بيان دقيقتر که البته بي ارتباط به اين تعبير هم نيست، همان است که عرض کرديم.

بعد سراغ عقود جائزه آمده و فرموده‌اند: «و أمّا الفسخ في العقود الجائزة بالذات أو الخيار»، عقودي که بالذات جايزند، مثل هبه و يا به سبب خيار جايزند، مثل اين که بايع يا مشتري براي خودشان خيار جعل کرده‌اند.

البته در اينجا اين قيد را اضافه کنيد که ديگر در اين عقود جائزه بالذات، مساله وکالت و وصايت داخل نيست، که حکم آن را بيان کرديم.

«فهو منحصر باللفظ أو الردّ الفعلي»، که منحصر به اين دو است، «و أمّا فعل ما لا يجامع صحّة العقد كالوطء و العتق و البيع»، اما فعلي که با صحت عقد قابل جمع نيست، مانند وطي، عتق و بيع، که شيخ (ره) فرموده: ببينيم که فسخ با اين افعال از چه بابي تحقق پيدا مي‌کند. «فالظاهر أنّ الفسخ بها من باب تحقّق القصد قبلها»، فسخ از باب اين است که قبل از اين تصرفات، قبل از بيع، وطي و بيع، قصدش تحقق پيدا کرده، که اگر قصد قبلا تحقق پيدا کرده باشد، از مصاديق رد فعلي مي‌شود. «لا لمنافاتها لبقاء العقد»، اما فسخ از باب منافات اين تصرفات با بقاء عقد نيست، «لأنّ مقتضى المنافاة بطلانها، لا انفساخ العقد»، چون مقتضاي منافات، بطلان اين تصرفات است و نه انفساخ عقد، «عكس ما نحن فيه، و تمام الكلام في محلّه»، بر عکس ما نحن فيه که مقتضاي منافات بطلان عقد فضولي و صحت تصرف بعدي است، که دليلش را از خارج عرض کرديم و تمام کلام در محل خودش است، که بحث خيارات است.

«ثمّ إنّ الردّ إنّما يثمر في عدم صحّة الإجازة بعده»، اثر رد اين است که ديگر بعد از رد، اجازه موثر نيست، «و أمّا انتزاع المال من المشتري لو أقبضه الفضولي فلا يتوقّف على الردّ»، اما اگر مالک مبيع را از مشتري بگيرد، اگر فضولي آن را اقباض کرده باشد، توقف بر رد ندارد، «بل يكفي فيه عدم الإجازة»، بلکه در انتزاع همين مقدار که اجازه ندهد کافي است، «و الظاهر أنّ الانتزاع بنفسه ردّ مع القرائن الدالّة على إرادته منه»، و ظاهر اين است که انتزاع خودش رد است، البته همراه با قرائني که بر اراده فسخ از اين انتزاع دلالت مي‌کند، «لا مطلق الأخذ لأنّه أعمّ»، نه مطلق الاخذ ولو بدون اين قرائن، «و لذا ذكروا أنّ الرجوع في الهبة لا يتحقّق به»، و لذا فقهاء گفته‌اند: رجوع به هبه با انتزاع محقق نمي‌شود، اگر انسان مالي را به کسي ببخشد، بعد از يک مدتي آن مال را بگيرد، بدون اينکه قصد رد داشته باشد، به مجرد انتزاع، رجوع در هبه صدق نمي‌کند.

مساله بعد اين است که اگر مالک عقد را اجازه نکرد، از نظر اين مبيع آيا مالک مي‌تواند مبيع را از مشتري بگيرد يا نه؟ از که مي‌تواند مبيع را بگيرد؟ مبيع باقي باشد يا تلف شده باشد؟ که فروضي دارد.

به تعبير ديگر وقتي که مالک عقد را اجازه نکرد، دو مشکل را بايد حل کنيم؛ يکي مشکل مالک با مشتري است و ديگري مشکل مشتري با فضولي.

احکام مالک با مشتري در فرض عدم اجازه مالک

اما در مشکل مالک با مشتري، شيخ (ره) فرموده: اگر مبيع در يد مشتري موجود باشد، مالک مبيع را از او مي‌گيرد، اما اگر تلف شده باشد، مالک حق دارد که قيمت يوم التلف را بگيرد، يا اعلي القيم را، يعني از زماني که به دست مشتري آمده، تا زماني که تلف شده، که مثلا ده روز در دست مشتري بوده، سه روز اول قيمتش هزار تومان بوده، سه روز دوم دو هزار تومان شده و سه روز سوم پانصد تومان، که مي‌تواند اعلي القيم را بگيرد.

اما اگر ايادي متعدده بر اين مبيع يد پيدا کرده باشند و اين نقصان و زيادي قيمت هم محقق شده باشد، مثلا مبيع بدون رضايت مالک دست فضولي بوده و ده هزار تومان مي‌ارزيده، بعد که فضولي آن را به مشتري مي‌دهد، قيمتش ترقي کرده و بيست هزار تومان مي‌ارزيده و بعد که به شخص سوم داده شده، دوباره قيمتش کم شده و نقصان پيدا کرده، منتها اين که به شخص سوم داده‌اند، بعد از تحقق نقصان قيمت است، در اينجا مالک به چه کساني مي‌تواند براي اعلي القيم رجوع کند؟

شيخ (ره) فرموده: هم به بايع مي‌تواند رجوع کند و هم به شخص دوم، اما به شخص سوم نمي‌تواند رجوع کند، چون شخص سوم از زماني که يد بر اين مال پيدا کرده، در زمان نقصان قيمت بوده است.

اما شخص اول که بر اين مال يد پيدا کرده، ضامن عين و جميع حالات آن است، لذا مي‌تواند سراغ شخص اول برود.

 شخص دوم هم در زماني که در يد او بوده، ترقي قيمت پيدا شده و لذا ضامن است.

«مسألة لو لم يجز المالك، فإن كان المبيع في يده فهو»، اگر مالک اجازه ندهد، حال اگر مبيع در دست خود مالک است، بحثي ندارد. «و إلّا فله انتزاعه ممّن وجده في يده مع بقائه»، اما اگر در يد مالک نباشد، در صورت بقاء مال، مي‌تواند آن را از هر کسي مال در دستش هست انتزاع کند، «و يرجع بمنافعه المستوفاة و غيرها على الخلاف المتقدّم في البيع الفاسد»، و مشتري ضامن منافع مستوفات و غير مستوفات آن هست، که مالک به او براي منافع مستوفات و غير مستوفات رجوع مي‌کند، که در غير مستوفاتش خلاف است و در مستوفاتش مساله اتفاقي است، که منافعي را که مشتري استفاده کرده، حتما ضامن است.

«و مع التلف يرجع إلى من تلف عنده بقيمته يوم التلف أو بأعلى القيم من زمانٍ وقع في يده»، اما در صورت تلف به کسي که مال نزد او تلف شده رجوع مي‌کند، اما به قيمت يوم التلف و يا اعلي القيم از زماني که در يدش واقع شده است.

«و لو كان قبل ذلك في ضمان آخر و فُرض زيادة القيمة عنده، ثمّ نقصت عند الأخير»، «قبل ذلک» يعني قبل از اين که مثلا دست اين مشتري بيايد، يعني قبل از رسيدن به اعلي القيم، اگر در ضمان ديگري بود، يعني زيد فرض کنيد سه روز پيش مال را گرفت، که آن موقع هزار تومان بود و روز بعد زياده قيمت در نزد اين شخص واقع شد، حال شخص دوم که الان مال در يدش آمده و قيمت مال زياد شده و يا در نزد همان شخص، که شيخ اينجا دو نفر را فقط تصوير کرده، يکي آن که مال، اول به دستش آمده، مثل فضولي و فرض زيادي قيمت هم عند همان آخر و نزد ديگري قيمتش کم شده، «اختصّ السابق بالرجوع بالزيادة عليه، كما صرّح به جماعة في الأيدي المتعاقبة»، فقط براي رجوع به زياده بايد به آن سابق مراجعه کند، همان گونه که جماعتي در ايادي متعاقبه به اين اختصاص تصريح کرده‌اند، چون قبل از آن که به دست دومي برسد، نقصان قيمت پيدا کرده بود و ملاک زمان حصول يد است.

«هذا كلّه حكم المالك مع المشتري»، اين حکم مالک با مشتري است. «و أمّا حكم المشتري مع الفضولي، فيقع الكلام فيه تارة في الثمن، و أُخرى في ما يغرمه للمالك زائداً على الثمن»، که آن غراماتي را که مي‌دهد ان شاء الله فردا عرض مي‌کنيم.