درس مکاسب - بیع فضولی

جلسه ۵۹: بیع فضولی ۵۹

 
۱

خطبه

۲

دليل سوم بر رد فعلي بودن تصرفات غير منافي در فرض التفات

«مضافاً إلى فحوى الإجماع المدّعى على حصول فسخ ذي الخيار بالفعل، كالوطء و البيع و العتق؛ فإنّ الوجه في حصول الفسخ هي دلالتها على قصد فسخ البيع...»

خلاصه مطالب گذشته

کلام به اينجا رسيد که بعد از بيع فضولي، اگر مالک تصرفات غير منافي انجام داد، مثلا مال را در معرض بيع قرار داد و يا عقد فاسدي بر آن منعقد کرد، آيا اين تصرفات که با بقاء عقد فضولي منافاتي ندارد، يعني با انشاء عقد فضولي ممکن است تنافي داشته باشد، اما با اثر عقد فضولي هيچ منافاتي ندارد، آيا اين تصرفات عنوان رد را دارد يا نه؟

مرحوم شيخ (ره) فرموده: اين تصرفات غير منافيه؛ يا با التفات به بيع فضولي واقع مي‌شود و يا با عدم التفات، اما در صورتي که مالک با التفات به بيع فضولي اين تصرفات غير منافيه را انجام مي‌دهد، اين تصرفات عنوان رد فعلي را دارند.

سپس سه دليل اقامه کرده بر اين که رد فعلي ملحق به رد قولي است و همان طور که رد قولي کاملا مالک را از عقد اجنبي مي‌کند، رد فعلي هم مالک را از عقد اجنبي مي‌کند، که اين سه دليل براي کبراي مساله است.

به عبارت ديگر از نظر صغري، ترديدي در مساله نيست، که اين تصرف غير منافي را که مالک انجام داده، مصداق براي رد، آن هم رد فعلي است، يعني با فعل خودش آن بيع فضولي را رد کرده است.

لذا اگر به بعضي از حواشي مراجعه مي‌کنيد، اين نکته را توجه داشته باشيد، براي بعضي از آنها مساله خلط و اشتباه شده، فکر کرده‌اند که مرحوم شيخ (ره) سه دليل براي صغري آورده، که اين تصرف عنوان رد دارد، در حالي که اين سه دليل براي کبراست.

دليل سوم بر رد فعلي بودن تصرفات غير منافي در فرض التفات

دليل سوم اين است که شيخ (ره) فرموده: در معامله‌اي که در آن خيار وجود دارد، اگر ذو الخيار فعلي انجام دهد، مثلا بايع جاريه را به مشتري فروخته و براي خودش خيار جعل کرده، حال اگر بايع در مدت خيار، جاريه را وطي کرد، فقهاء اجماع دارند که با اين فعل فسخ محقق مي‌شود، يا اگر بايع جاريه را فروخت، يا آزاد کرد و بيعي و عتقي انجام داد، اجماع فقهاء بر اين است که با اين افعال معامله فسخ مي‌شود.

بعد شيخ (ره) فرموده: اگر اين افعال موجب فسخ معامله باشد، به طريق اولي در ما نحن فيه، اين تصرفات موجب رد و فسخ است.

بيان اولويت اين است که در ما نحن فيه که بيع فضولي واقع شده، اين بيع فضولي قبل از اجازه مالک، هنوز از حيث حدوث متزلزل است، يعني معامله ناقصي است، که همه اجزاء و شرايطش نيامده، لذا اگر در معامله‌اي که در آن خيار وجود دارد و وجود خيار مانع از تحقق ملکيت براي طرفين نمي‌شود، -يعني اگر معامله محقق شد، ولو بايع هم خيار داشته باشد، اما مبيع به ملک مشتري منتقل شده و ثمن هم به ملک بايع منتقل مي‌شود.- فعل بتواند معامله را بر هم زند، آن هم معامله‌اي که حدوثا تمام است و لکن تزلزلش من حيث البقاء است، در ما نحن فيه که حدوثا متزلزل هست، به طريق اولي مي‌تواند.

به بيان ديگر در آنجا مساله از باب رفع است، يعني در باب بيع خياري بيع واقع و ملکيت محقق شده و بعد که بايع ذو الخيار وطي، بيع و يا عتق مي‌کند، اين تصرفات عنوان رفع دارد، اما در ما نحن فيه اگر مالک بخواهد رد کند، عنوان دفع دارد و دفع آسانتر از رفع است و اگر فعل صلاحيت براي رفع داشته باشد، به طريق اولي صلاحيت براي دفع هم دارد.

لذا شيخ (ره) از راه اولويت اثبات کرده‌اند که رد و فسخ فعلي، ملحق به رد قولي است.

پس نتيجه اين شد که اگر مالک تصرف غير منافي انجام داد، با التفات به وقوع بيع فضولي اين تصرف عنوان رد فعلي دارد و معامله فضولي را به هم مي‌زند.

۳

تصرفات غير منافي با فرض عدم التفات

قسم دوم، تصرفات غير منافيه‌اي است که با عدم التفات تحقق پيدا مي‌کند، يعني مالک بدون اين که از بیع فضولی خبردار باشد و يا اين که فراموش کرده، مالش را در معرض بيع قرار ميدهد، که شيخ (ره) فرموده: ظاهر اين است که اين تصرفات موجب رد نيست، چون رد از امور انشاييه است و نياز به قصد دارد و قصد هم متوقف بر التفات است، يعني بايد بداند چيزي و يا عملي واقع شده، تا رد آن را قصد کند.

در اينجا که مالک التفات به وقوع بيع فضولي ندارد، پس قصدي هم براي رد ندارد، لذا شيخ (ره) در اين صورت فرموده: رد محقق نمي‌شود.

عدم کفايت مجرد رفع يد از بيع فضولي

بعد اين مطلب را عنوان کرده که آيا مجرد رفع يد از بيع فضولي، در رد کفايت مي‌کند يا نه؟ مالک از آن بيع فضولي، با همين انشاء تصرف غير منافي رفع يد مي‌کند و همين تصرف غير منافي با انشاء بيع فضولي ضديت و تضاد دارد.

شيخ (ره) فرموده: اين رفع يد کفايت نمي‌کند، چون گفتيم که در رد، قصد معتبر است و در ما نحن فيه فرض اين است که چون التفات به بيع فضولي ندارد، پس نسبت به آن قصدي هم ندارد و اگر قصدي نداشت عنوان رد در اينجا محقق نيست.

البته فرموده: مواردي داريم که مجرد رفع يد کفايت مي‌کند، ولو اين که التفاتي هم در کار نباشد، مثلا در باب رجوع در طلاق، اگر مردي طلاق زوجه‌اش را انکار کرد و گفت: طلاق ندادم، فقهاء فتوي داده‌اند که انکار موجب رجوع در طلاق است، ولو واقعا طلاق داده و يادش رفته باشد، اما مع ذلک اين انکار را براي رجوع در باب طلاق کافي مي‌دانند.

اما در ما نحن فيه که مساله رد است، شيخ (ره) فرموده: اين نياز به قصد دارد و بدون قصد محقق نمي‌شود، ولو اين که در باب طلاق، يک چنين فتوايي را هم فقها دارند.

بعد استدراک کرده و فرموده: اگر در باب عقود جائزه مثل هبه چنين تصرفي را، ولو با عدم التفات کافي دانستيم، که اگر مثلا کسي مالش را به ديگري بخشيده، بعد با عدم التفات به هبه، يک تصرف غير منافي انجام دهد، مثلا آن را در معرض بيع قرار دهد، اگر در باب عقود جائزه اين تصرفات موجب فسخ عقد جائز باشد، در ما نحن فيه به طريق اولي است.

لکن فرموده: قبلا در عقود جائزه گفتيم که: اين تصرفات با عدم توجه به وقوع عقد جائز، مصحح براي فسخ نمي‌باشد و با اين افعال، در عقود جائزه فسخ تحقق پيدا نمي‌کند و لذا در ما نحن فيه هم همين طور است.

بعد مساله را به فرض اول هم سرايت داده و فرموده: حتي در فرض التفات هم مساله مشکل است، به فرض اين که مالک به بيع فضولي هم التفات دارد و چنين تصرفاتي را انجام مي‌دهد، شيخ (ره) فرموده: مشکل مي‌دانيم که اين تصرف، عنوان رد داشته باشد، چون بعضي از فقهاء ادعاي اجماع کرده‌اند بر اين که در باب فسخ نياز به لفظ داريم.

۴

تطبیق دليل سوم بر رد فعلي بودن تصرفات غير منافي در فرض التفات

«مضافاً إلى فحوى الإجماع المدّعى على حصول فسخ ذي الخيار بالفعل»، اجماعي بر حصول فسخ ذي الخيار به سبب فعل ادعا شده است، که بايع ذو الخيار با فعلش مي‌تواند معامله را فسخ کند، «كالوطء و البيع و العتق»، مانند وطي و بيع و عتق، که شيخ (ره) فرموده: در اين که چرا با اين افعال فسخ محقق مي‌شود؟ در اينجا دو احتمال است؛ يک احتمال اين است که اين افعال دلالت دارد بر اين که ذو الخيار قبل از اين که اين افعال را انجام دهد، قصد فسخ معامله را کرده است و احتمال دوم هم اين است که چون اين افعال متوقف بر ملک است، که «لا وطي الا في ملک» و «لا بيع الا في ملک»، لذا اول بايد آن مالي که مالک و بايع در آن خيار دارد، دوباره به ملکش برگردد و بعد آن را بفروشد.

شيخ (ره) فرموده: اين وجه دوم، وجه باطلي است، چون اين که توقف بر ملک دارد، باعث مي‌شود که بگوييم: اين تصرفات باطل است، چون وطي و بيع و عتق توقف بر ملک دارد و در ايام خيار اين مال در ملک ذو الخيار نبوده، پس نتيجه طبيعي‌اش اين است که بگوييم: اين تصرفات باطل است.

«فإنّ الوجه في حصول الفسخ هي دلالتها على قصد فسخ البيع»، دليل براي حصول فسخ، دلالت دارد که اين امور بر قصد فسخ بيع بوده، «و إلّا فتوقّفها على الملك لا يوجب حصول الفسخ بها»، و الا توقفش بر ملک موجب حصول فسخ به اين تصرفات نمي‌شود، «بل يوجب بطلانها؛ لعدم حصول الملك المتوقّف على الفسخ قبلها حتّى تصادف الملك»، بلکه موجب بطلان اين تصرفات مي‌شود، چون ملکي که متوقف بر فسخ است، قبل از اين تصرفات واقع نشده است، تا اين که اين تصرفات با ملک مصادفه کند، يعني اين تصرفات در ملک واقع شود.

بعد شيخ (ره) وجه اولويت را بيان و فرموده: «و كيف كان، فإذا صلح الفسخ الفعلي لرفع أثر العقد الثابت المؤثّر فعلًا»، اگر فسخ فعلي براي رفع اثر عقد ثابت صلاحيت داشته باشد، چون عقدي که در آن خيار است، فعلا عقدي ثابت و موثر است، يعني اين عقد الان تمام است و فقط اين خيار باعث شده که از حيث بقاء متزلزل شود، اما از حيث حدوث هيچ تزلزلي در آن وجود ندارد، که اگر براي چنين عقدي بتواند فاسخ شود، «صلح لرفع أثر العقد المتزلزل من حيث الحدوث القابل للتأثير، بطريق أولى»، براي رفع اثر عقدي که از حيث حدوث متزلزل هست، به طريق اولي صلاحيت دارد.

اشکالي که در اينجا هست اين است که اين مثالهايي که زده‌ايد، وطي، بيع و عتق، همه تصرفات منافي است، در حالي که الان در تصرفات غير منافي بحث مي‌کنيم و لذا اين اشکال موجب شده که جلوي اولويت مسدود شود و اين اولويت کنار رود.

۵

تطبیق تصرفات غير منافي با فرض عدم التفات

«و أمّا الثاني و هو ما يقع في حال عدم الالتفات»، اما قسم دوم که در حال عدم التفات واقع شود، «فالظاهر عدم تحقّق الفسخ به»، ظاهر آن است که فسخ، با اين تصرف همراه با عدم التفات واقع نمي‌شود، «لعدم دلالته على إنشاء الردّ»، چون دلالت بر انشاء رد ندارد، «و المفروض عدم منافاته أيضاً للإجازة اللاحقة»، و مفروض اين است که اين تصرف با اجازه‌اي که بعدا مي‌آيد منافات ندارد. «و لا يكفي مجرّد رفع اليد عن الفعل بإنشاء ضدّه»، و مجرد رفع يد از فعل هم کفايت نمي‌کند، مراد از اين فعل، يعني بيع فضولي، که مجرد رفع يد از آن، به سبب انشاء ضدش، که همان تصرف منافي است کفايت نمي‌کند، «مع عدم صدق عنوان الردّ الموقوف على القصد و الالتفات إلى وقوع المردود»، همچنين رد هم صدق نمي‌کند، چون رد موقوف بر قصد و التفات به وقوع مردود است، «نظير إنكار الطلاق الذي جعلوه رجوعاً و لو مع عدم الالتفات إلى وقوع الطلاق، على ما يقتضيه إطلاق كلامهم»، اين نظير براي منفي است، يعني براي يکفي است، که در جايي هم داريم که مجرد رفع يد کفايت مي‌کند، نظير اين که زوج طلاق را انکار کند، اين انکار را که رجوع قرار داده‌اند، ولو التفات به وقوع طلاق هم نداشته باشد، مثل اين که يادش رفته که طلاق داده، اما همين که انکار مي‌کند، اين حقيقتا رجوع در طلاق است که اطلاق کلمات فقهاء اين را اقتضا مي‌کند، که انکار زوج، چه التفات داشته باشد و چه نداشته باشد، عنوان رجوع را دارد.

شيخ (ره) فرموده: اگر در باب طلاق هم چنين چيزي باشد، اما در باب رد که رد از امور انشائيه است، نياز به قصد و التفات به وقوع مردود وجود دارد و چنين چيزي کفايت نمي‌کند.

تهافتي در کلام شيخ (ره) و جواب از آن

در اينجا بين دو عبارت شيخ (ره)، در ابتدا تهافت و تغايري به ذهن مي‌رسد، که بحث در تصرفات غير منافيه بود، آن وقت شيخ (ره) فرموده: تصرفات غير منافيه، يا با التفات است و يا با عدم التفات، که در فرض عدم التفات، شيخ (ره) تعبير کرده «و لا يکفي مجرد رفع اليد عن الفعل بانشاء ضده»، که اين انشاء ضده يعني انشاء منافي، که تعبير مي‌کند به اينکه اين ضد است، آيا بين اين دو مطلب تغايري وجود ندارد؟ يعني بيع ديگري غير از بيع فضولي، که شيخ (ره) از آن تعبير کرده به ضد بيع فضولي، منافي با آنست، در حالي که بحث در تصرفات غير منافيه است.

دو جواب براي رفع اين تنافي هست؛ يک جواب اين است که از نظر انشاء تنافي هست، چون وقتي بيع فضولي واقع شد، بعد مالک که آن در معرض بیع قرار مي‌دهد و يا بيع فاسد بر آن انجام مي‌دهد، اين انشاء دوم با انشاء اول از حيث انشاء تنافي دارند، اما از حيث تاثير تنافي ندارد. تصرفات غير منافيه يعني تصرفات غير منافيه از جهت تاثير، يعني مالک تصرفي انجام دهد که از نظر تاثير، با تاثير بيع فضولي منافات ندارد. پس انشائش منافات دارد اما تاثيرش منافات ندارد.

جواب دوم هم اين است که «انشاء ضده»، يعني انشائي است که منافي با بقاء هست و نه حدوث، يعني ضد من حيث البقاء، اما از حيث حدوث اين چنين نيست، که شيخ (ره) هم در چند سطر بعد، به تفصيل بين بقاء و حدوث اشاره کرده‌اند.

«نعم، لو ثبت كفاية ذلك في العقود الجائزة كفى هنا بطريق أولى، كما عرفت»، اگر کفايت اين که اين تصرفات غير منافيه موجب فسخ شود، در عقود جائزه ثابت باشد، به همان وجه اولويتي که در مثل رفع و دفع بيان کرديم در اينجا اولي است. «لكن لم يثبت ذلك هناك فالمسألة محلّ إشكال»، اما کفايت فسخ در عقود جائزه ثابت نيست، پس مساله محل اشکال است، «بل الإشكال في كفاية سابقه أيضاً»، بلکه اشکال در کفايت فرض سابق هم هست، يعني حتي در جايي هم که التفات به بيع فضولي دارد، اين تصرف موجب فسخ نيست، «فإنّ بعض المعاصرين يظهر منهم دعوى الاتّفاق على اعتبار اللفظ في الفسخ كالإجازة»، چون بعضي از معاصرين بر اعتبار لفظ در فسخ مانند اجازه ادعاي اجماع کردند. «و لذا استشكل في القواعد في بطلان الوكالة بإيقاع العقد الفاسد على متعلّقها جاهلًا بفساده»، و چون لفظ در باب رد معتبر است، علامه (ره) در قواعد در بطلان وکالت اشکال کرده که اگر موکل به وکيل مي‌گويد: در اين مال وکيل هستي که آن را مثلا اجاره بدهي، اگر موکل در زماني که به وکيل وکالت داده، خودش يک بيع و عقد فاسد بر متعلق وکالت منعقد کرد، آيا با اين فعل، وکالت وکيل از بين مي‌رود يا نه؟ مرحوم علامه (ره) فرموده: اين محل اشکال است، چون در باب رد اجماعي ادعا شده، بر اين که لفظ معتبر است، البته در حالي که جاهل به فساد عقد است، چون اگر عقد، عقد صحيحي باشد که اصلا ديگر قطعا موجب به هم زدن وکالت است.

«و قرّره في الإيضاح و جامع المقاصد على الإشكال»، فخرالمحققين و محقق ثاني (قدس سرهما) علامه (ره) را بر همين اشکال تاييد کرده‌اند.

۶

بحث اخلاقي هفته

قال رسول الله (صلي الله عليه و آله و سلم): «لَا يَدْخُلُ مَلَكُوتَ‌ السَّمَاوَاتِ وَ الْأَرْضِ مَنْ مَلَأَ بَطْنَه» يکي از امور مهمه‌ي در مسائل اخلاقي، تقليل در ابعاد حيواني است.

اگر انسان بخواهد موفق شود که سير و سلوکي داشته باشد و قدمهايي را براي امور معنوي بردارد، اولين و مهمترين قدم، -چون قدم اول خيلي مهم است- مساله تقليل در ابعاد حيواني انسان است.

در دستور العمل‌هايي که در زمان قديم بين علما و بزرگان رسم بوده، دستور العملهاي اخلاقي که بين شخصيتهايي که خودشان، ساليان متمادي را در راه سير و سلوک گذارنده بودند و به مقاماتي رسيده بودند، رد و بدل مي‌شد، مثلا در دستور العمل معروفي که مرحوم ميرزا جواد آقاي ملکي تبريزي (اعلي الله مقامه الشريف) به مرحوم حاج محمد حسين اصفهاني (ره) آن فقيه ممتاز در فقه و فلسفه و عرفان داده، که هر کدامشان در حد بالايي از نظر معنوي بودند، اولين مطلبي که به مرحوم محقق اصفهاني (ره) سفارش کرده، اين است که ابعاد حيواني را تقليل بده.

بين اينها جمع نمي‌شود، که انسان ابعاد حيوانيش را حفظ کند، خوابش، خوراکش، استراحتش مفصل باشد، اما از آن طرف هم بخواهد به درجات بالا برسد. پس بايد ابعاد حيواني را تقليل دهيم و اولين چيزي که خيلي براي ما مورد ابتلاست و بايد از همين سنين و بلکه قبل از اين سنين شروع مي‌کرديم، تقليل در غذاست.

بله خدواند براي انسان خوردن غذا را مباح کرده، هم مي‌تواند به قدري بخورد، که کاملا سير شود و هم ما فوق آن، اشکالي هم ندارد، مگر اين که به حد اضرار به بدن برسد، اما در جايي که انسان ميل دارد و بدن هم آمادگي خوردن غذا را دارد و انسان اجتناب مي‌کند، همين آثار ملکاتي را براي انسان فراهم مي‌کند. تضعيف اين بعد حيواني، خودش آثاري را براي انسان مي‌آورد.

اين نکته‌اي که مي‌خواهم عرض کنم، براي من خيلي هم ملموس بوده است، والد معظم ما (حفظه الله) مبتلا به مرض قند هست، شايد حدود هفت هشت سال است و کساني هم که مبتلا به مرض قندند، از بسياري از غذاها بايد اجتناب کنند، شايد مثلا از نود و پنج درصد غذاهاي رايج بايد اجتناب کنند. روزي خود ايشان به من فرمودند که: اين اجتناب يک آثار باطني ناخود آگاه براي من داشته، که مثلا من بعضي از حقايق برايم روشن شده، که قبلا اصلا برايم روشن نبود.

اين يک چيز خيلي طبيعي است، که تقليل در ابعاد حيواني و کم خوري، تاثیر دارد که در روايات هم بسيار نسبت به آن سفارش شده، مخصوصا در بين جمع و جايي که دعوت مي‌شويم، مخصوصا ما طلبه‌ها که حتي غذا خوردنمان، مقدار و کيفيت آن، همه اينها مورد توجه مردم هم هست.

از نظر معارف قرآني و از نظر اخروي، چيزي که بالآيات القرآنيه ثابت هست، اين است که انسان هر مقداري که در اين دنيا از لذائذ اين دنيا کمتر استفاده کند، خداوند در آن دنيا عوضش را به او مي‌دهد، حتي اگر يک لقمه کمتر بخورد.

قرآن در مورد کفار مي‌فرمايد: اينها که روز قيامت مي‌آيند، ديگر طيبات خودشان را دنيا استفاده کردند و بهره خودشان را بردند. لذا در مورد کفار، يکي از حکمتهاي اين که انسان مي‌بيند که امور رفاهي و لذائذ دنيوي براي آنها فراهم هست، همين است، که اين لذائذ براي آنها نعمت نيست و غير از اين دنيا، ديگر بهره‌اي ندارند. خداوند هم مي‌فرمايد که: دائم اين طيبات و بهره‌ها را در اختيار اينها مي‌گذاريم، چون اينها ديگر بهره اخروي ندارند.

اگر اين باورمان باشد، که از نظر آيات قرآن و معارف ديني، انسان هر مقداري اين لذائذ دنيويه را براي خودش کم کند، به ازاي آن درجات و بهره هاي اخرويش بيشتر مي‌شود، همين توجه باعث مي‌شود که انسان غذايي را که مي‌تواند بيشتر بخورد، کمتر بخورد.

اما آثار دنيويش اين است که اين سفارش و دستور براي ما اصلا واجب است، که تقليل در غذا داشته باشيم، در روايات هست که نور حکمت در قلب انسان گرسنه جاي مي‌گيرد، اما کسي که صبح که از خواب بر مي‌خيزد، صبحانه مفصل، ظهر، غذاي مفصل و شب هم شام مفصل، اين اصلا درونش آمادگي براي نور حکمت ندارد و ديگر قساوت، ظلمت‌ها و تيرگي‌ها را بايد در درونش يافت.

باز در سفارشات و دستور العمل‌ها هست موقع گرسنگي غذا نخوريد، يک ساعت بعد از آن غذا بخوريد، که اين چشيدن طعم جوع، ذهن انسان را شخم مي‌زند و روح انسان را براي دريافت معارف الهي تلطيف مي‌کند، يا مثلا سفارش شده که انسان دو وعده در روز بيشتر غذا نخورد، يکي به هنگام صبح و يکي هم به هنگام عشاء، *وَ لَهُمْ رِزْقُهُمْ فيها بُكْرَةً وَ عَشِيًّا* که در قرآن آمده، که بيش از دو مرتبه غذا خوردن اين صحيح نيست، که اين از جهت کميت است.

در جهت کيفتيش هم گفته‌اند: خيلي انسان کم گوشت بخورد، غذاهايي را که مقداري جنبه انبات لحم در بدن دارند را تقليل دهد.

انسان در ظاهر مي‌گويد: اين چه مساله مهمي است؟ فوقش اين است که اين يک امر مطلوبي است، اما اين نه تنها مستحب است، نه تنها مستحب موکد است، بلکه براي ما که در طريق معارف قرآني هستيم، اصلا واجب است، لذا بايد اين را از همين حالا شروع کنيم.

در اين روايت هم پيامبر (صل الله عليه و آله) فرمودند: داخل در ملکوت آسمانها نمي‌شود، کسي که شکم خودش را پر کند، اگر پرخوري کند، بايد در همين عالم طبيعي بماند و ديگر به عالم ملکوت او را راهي نيست و او را خبري از عالم ملکوت نخواهد بود.

اين مطلب در مهجة البيضاء، جلد پنجم، صفحه ۱۴۶ آمده است.

تعرّض فيه لكيفيّته (١) ـ : أنّ المانع من صحّة الإجازة بعد الردّ القولي موجود في الردّ الفعلي ، وهو خروج المجيز بعد الردّ عن كونه بمنزلة أحد طرفي العقد ، مضافاً إلى فحوى الإجماع المدّعى (٢) على حصول فسخ ذي الخيار بالفعل ، كالوطء والبيع والعتق ؛ فإنّ الوجه في حصول الفسخ هي دلالتها على قصد فسخ البيع ، وإلاّ فتوقّفها (٣) على الملك لا يوجب حصول الفسخ بها ، بل يوجب بطلانها ؛ لعدم حصول الملك المتوقّف على الفسخ قبلها (٤) حتّى تصادف الملك.

وكيف كان ، فإذا صلح الفسخ الفعلي لرفع أثر العقد الثابت المؤثّر فعلاً ، صلح لرفع أثر العقد المتزلزل من حيث الحدوث القابل للتأثير ، بطريق أولى.

٢ ـ ما يقع في حال عدم التفات المالك

وأمّا الثاني وهو ما يقع في حال عدم الالتفات فالظاهر عدم تحقّق الفسخ به ؛ لعدم دلالته على إنشاء الردّ ، والمفروض عدم منافاته أيضاً للإجازة اللاحقة ، ولا يكفي مجرّد رفع اليد عن الفعل (٥) بإنشاء ضدّه مع عدم صدق عنوان الردّ (٦) الموقوف على القصد والالتفات إلى‌

__________________

(١) في غير «ش» : «لكيفية» ، لكن صحّحت في «م» ، «ن» و «ص» بما أثبتناه.

(٢) ادّعاه الشيخ في المبسوط ٢ : ٨٣ ، والحلي في السرائر ٢ : ٢٤٨.

(٣) في «ش» : فتوقّفهما.

(٤) في «ف» زيادة : فيها خ.

(٥) في نسخة بدل «ن» : عن العقد.

(٦) العبارة في «ف» هكذا : مع عدم اعتبار صدق الردّ.

وقوع المردود ، نظير إنكار الطلاق (١) الذي جعلوه رجوعاً ولو مع عدم الالتفات إلى وقوع الطلاق ، على ما يقتضيه إطلاق كلامهم.

نعم ، لو ثبت كفاية ذلك في العقود الجائزة كفى هنا بطريق أولى ، كما عرفت (٢) ، لكن لم يثبت ذلك هناك (٣) ، فالمسألة محلّ إشكال ، بل الإشكال في كفاية سابقه أيضاً ؛ فإنّ بعض المعاصرين يظهر منهم دعوى الاتّفاق على اعتبار اللفظ في الفسخ كالإجازة (٤) ؛ ولذا استشكل في القواعد في بطلان الوكالة بإيقاع العقد الفاسد على متعلّقها جاهلاً بفساده (٥) ، وقرّره في الإيضاح (٦) وجامع المقاصد (٧) على الإشكال.

حاصل الكلام فيما يتحقّق به الردّ

والحاصل : أنّ المتيقّن من الردّ هو الفسخ القولي ، وفي حكمه تفويت محلّ الإجازة بحيث لا يصحّ وقوعها على وجه يؤثّر من حين العقد.

وأمّا الردّ الفعلي وهو الفعل المنشأ به مفهوم (٨) الردّ فقد عرفت نفي البعد عن حصول الفسخ به.

__________________

(١) هذا مثال للمنفيّ ، لا النفي.

(٢) عرفت الأولوية في الصفحة السابقة.

(٣) في «م» و «ش» : هنا.

(٤) انظر مفتاح الكرامة ٤ : ١٩٨.

(٥) القواعد ١ : ٢٥٩.

(٦) إيضاح الفوائد ٢ : ٣٥٤.

(٧) جامع المقاصد ٨ : ٢٨٢.

(٨) كذا في «ش» ، وفي غيرها : المنشئ لمفهوم.