«وقال فی الغنیه»، ابن زهره در غنیه «بعد ذکر الایجاب والقبول فی عداد شروط صحة عقد البیع»، بعد از اینکه فرموده: ایجاب و قبول در عداد شروط صحت انعقاد بیع است، یعنی بعد از بيان شرائط بیع و شرائط صحت انعقاد بیع، «کالتراضی»، دو طرف راضی باشند و «معلومیة العوضین»، عوضین ثمن و مثمن معلوم باشد وهمچنين بیان احتراز از «کل من الشروط عن المعاملة الفاقدة له»، مثلاً فرموده یکی از شرائط اختیار است، لذا اگر در معامله‌ای، بایع اکراه شده باشد، این معامله درست نیست، با هر یک از شروط از آن معامله‌ای که «الفاقدة له»، فاقد است «لکلّ من الشروط»، احتراز کرده، بعد از بيان شرايط و احتراز گفته: «ما هذا لفظُه»، «ما هذا لفظه» مفعول «قالَ» است، «قال ابن زهره» بعد از این دو مطلب، چیزی که لفظش عبارت است از:
«واعتبرنا حصول الایجاب والقبول»، ایجاب وقبول را معتبر می‌دانیم، «تحرزاً»، یعنی اجتناباً از دو مورد،
۱. «عن القول بانعقاده بالاستدعاء» از بیع استدعائی، بيعي كه مشتری در آن از بایع طلب می‌کند: مالت را به من بفروش، بایع هم فقط ایجاب را می‌گوید، يعني می‌گوید «بعتک»و معامله تمام می‌شود. «بالاستدعاء من المشتری والایجاب من البایع، بان یقول:»، فاعل «یقول» مشتری است، «بعنیه بألفٍ»، این را هزار تومان به من بفروش، «فیقول»، فاعل «يقول» بايع است، «یقول: بعتک بالف»، به هزار تومان به تو فروختم، مشتری بعد از «بعت» بايع، «قبلت» نمی‌گوید، ابن زهره فرموده «فانّه لا ینعقد بذلک بیع»، «بذلک» یعنی با این استدعا و ایجاب، «بل لابد عن یقول المشتری بعد ذلک»، «بعد ذلک»، یعنی بعد از ایجاب «البایع»، مشتری باید بگوید: « اشتریت او قبلتُ»، حتی «ینعقد»، تا بیع منعقد شود.
۲. مورد دومی که با این شرط خارج شده «و احترازاً ایضا»، «احترازاً» عطف به «تحرزاً» است، «احترازاً عن قول بانقعاده بالمعاطات»، از قول به اینکه بیع با معاطات منعقد می‌شود.
مثالي كه می‌آورند، همان مثال شیخ طوسی است. «نحو ان یدفع الی البقلی قطعة» به بقلی قطعه‌ای از درهم و دینار بدهد. «ویقول: اعطنی بقلا»، به او بگوید: مقداري سبزي به من عطا کن، «ویعطیه»، و بقلی به او بدهد، «فإنّ ذلک»، یعنی معاطاة، «لیس ببیعٍ»، عنوان بیع را ندارد، «و انّما هو اباحة لتصرف»، فقط طرفین می‌توانند در مالی که گرفتند تصرف کنند. «یدلّ علی ما قلناه:»، ابن زهره سه دلیل بر مدعای خود اقامه مي كند؛ ۱. «الاجماع المشار الیه»، اجماعی که به آن اشاره شد، «وایضاً فما اعتبرناه»، آن شرائطی که ذکر کردیم که یکی از آنها ایجاب و قبول لفظی است، «مجمعٌ علی صحة العقد به»، اجماع شده كه اگر ایجاب و قبول لفظی باشد، عقد صحیح است.
۲. «ولیس علی صحته بما عداه» بما عدای شرطی که ذکر کردیم، «لیس علی صحته دلیلٌ»، تمسک به اصل مي کنند، وقتی شک کنیم برای صحت معامله‌ای دلیل داریم یا نداریم؟ «الاصل عدم الدلیل»، برای بیع با ایجاب و قبول لفظی دلیل اجماع داریم، اما برای معاطات دلیل نداریم، همین مقدار کافی است که بگوییم عنوان بیع را ندارد.
۳. «و لما ذکرنا»، «ما ذکرنا» یعنی اعتبار ایجاب و قبول لفظی، «نهي (صلی الله علیه وآله) عن بیع المنابذه والملامسة و عن بیع الحصاة علی التأويل الآخر»، روی معنای دیگر، آن معنا این است که با خود «نبذ» و «لمس» ایجاب محقق شود، با پرتاب سنگ به طرف مبیع ایجاب محقق شود. اما معنای دیگر روايت كه براي اثبات ادعای ابن زهره كارآمد نيست، این است كه ایجاب و قبول لفظی را می‌گفتند، اما مبیع را با «نبذ» مشخص می‌کردند، «نبذ» قائم مقام ایجاب نباشد؛ بلکه طریق برای معین کردن مبیع باشد. «علی التأویل الآخر»، یعنی طبق معنای اول بر طبق ترتیبي كه خود ابن زهره فرمودند، معنای مشهور را دوم ذكر کردند که «منابذه» و «ملامسه» و «القاء الحصاة» برای تعیین مبیع بوده است.
«و معنی ذلک»، تأویل دیگر این بود كه «ان یجعل اللمس بشیءٍ»، لمس به شیء، «و النبذ له»، پرتاب کردن شيء و «القاء الحصاة»، پرتاب سنگریزه را «بیعاً موجبا»، به منزلت ایجاب قرار دهیم، خودش قائم مقام ایجاب باشد. انتهی کلام ابن زهره.
مرحوم شیخ می‌فرماید: «فإنّ دلالة هذا الکلام»، دلالت کلام ابن زهره «علی انّ المفروض قصد المتعاطیین التملیک» بر اینکه مفروض در محل نزاع بین فقها جايي است که متعاطیین قصد تملیک دارند، «من وجوهٍ متعددة»، دو وجه را بیان می‌کنند؛
۱. «منها ظهور ادلته الثلاثه فی ذلک». سه دلیلی که ابن زهره آورد، ظهور دارد بر اینکه محل نزاع جايي است که متعاطیین قصد تملیک دارند. شايسته بود مرحوم شیخ بیان می‌کردند این ادله ثلاثه به چه نحوی ظهور دارد.
كيفيت ظهور ادله سه گانه ابن زهره در مدعاي شيخ
ادله ثلاثه؛ اجماع، اصل و روایت نبویه بود. اجماع همانطور كه در اصول گفته شده، یک دلیل تعبدی است، اینکه ابن زهره تمسک به اجماع کرده كاشف از اين است که معاطات مقتضی بیع بودن را دارد، یعنی در آن قصد تملیک و بیع شده، اگر در موردی قصد تملیک نباشد، مقتضی بیع ندارد، لذا نیازی به تمسک به اجماع نيست، مثلاً اگر در تعليل اينكه چرا سر تکان دادن حیوان نمی‌تواند به منزله ایجاب باشد، بگوییم: چون اجماع داریم، مورد تمسخر قرار مي گيريم. اجماع را در جايي می‌آورند که مورد مقتضی برای بیعیت داشته باشد، یعنی قصد تملیک.
اما اصل، همیشه تمسک به اصل در مورد شک است و شک در بیع بودن، در فرضی است که متعاطیین قصد تملیک را داشته باشد. اما اگر جايي دو نفر مالی را رد و بدل کنند و قصد تملیک نداشته باشند و قصد اباحه داشته باشند، کسی در نبودن بیع شك نمي كند.
اما روایت نبویه، با دقت در حواشی بيانش استفاده می‌شود، روایت نبویه ظاهر در این است که علت تامه بطلان «بیع منابذه» این است که ایجاب و قبول لفظی ندارد. اگر جايي قصد تملیک هم نباشد، نبودن قصد تملیک جزء العله است. روایت می‌خواهد بگوید در منابذه همه شرايط، از جمله قصد تملیک وجود دارد، تنها چیزی که ندارد، ایجاب و قبول لفظی است، پس روایت نبویه ظاهر است در اینکه علت تامه بطلان «بیع منابذه» نبود ایجاب و قبول لفظی است، در حالی که اگر مورد نزاع جايي باشد که قصد تملیک هم نباشد، دو علت پیدا می‌شود، ۱. نبود ایجاب و قبول لفظی ۲. نبود قصد تملیک.
۲. «منها»، وجه دومی که از عبارت ابن زهره استفاده می‌شود «احترازهُ عن المعاطات والمعامله بالاستدعاء بنحوٍ واحد». ابن زهره با یک شرط دو چیز در کنار هم را خارج کرد. فرمود: ایجاب و قبول لفظی معتبر است، پس بیع استدعائی خارج است، بيع معاطاتی هم خارج است، در بیع استدعائی یقین داریم كه طرفین معامله قصد تملیک را دارند، پس به قرینه سیاق، در معاطات هم كه در کنار استدعاء قرار داده است قصد تملیک هست.
