درس مکاسب - بیع

جلسه ۹: معاطات ۳

 
۱

خطبه

بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين

۲

کلام ابن زهره درباره معاطات

«و قال في الغنية بعد ذكر الإيجاب و القبول في عداد شروط صحّة انعقاد البيع، كالتراضي و معلوميّة العوضين، و بعد بيان الاحتراز بكلٍّ من الشروط عن المعاملة الفاقدة له ما هذا لفظه»

مرحوم شیخ فرمودند برای روشن شدن محل نزاع در معاطات باید کلمات فقها را بررسی کنیم تا مشخص شود آیا نزاع در موردی است که متعاطیین قصد اباحه دارند، همانطور که صاحب جواهر (علیه الرحمه) ادعا کرد یا محل نزاع در موردی است که متعاطیین قصد تملیک دارند. مرحوم شیخ درصدد اثبات دومی است، بعضی از عبارات را بیان فرمودند، سومین عبارتی که ذکر می‌کنند، عبارت «ابن زهره» در کتاب «غنیه» است، ابن زهره در ضمن بیان شرائط «بیع» می‌گوید: یکی از شرائط بیع، ایجاب و قبول لفظی است که با این شرط از دو مورد احتراز می‌شود. یعنی در دو مورد هست که ایجاب و قبول شرعی وجود ندارد و در نتیجه در آن دو مورد بیع محقق نیست.

مورد اول بیع استدعائی است، بیعی که مشتری ابتدا استدعا و تقاضا می‌کند که بایع کتاب یا مال را به او بفروشد و بعد بایع می‌گوید: «بعتُک»، بعد از «بعتک» بایع، مشتری ديگر لفظی را نمی‌گوید. در بیع استدعائی ایجاب وجود دارد، اما قبول مشتری و «قبلت» نیست. ابن زهره می‌گوید اینجا عنوان بیع صادق نيست.

مورد دوم معاطات است، در معاطات هیچ گونه لفظی وجود ندارد یا اگر هم باشد عنوان ایجاب یا عنوان قبول بر آن صادق نيست. ابن زهره می‌فرمايد: معاطات هم عنوان بیع را ندارد.

ابن زهره سه دلیل بر مدعای خويش مي آورد:

دلیل اول: اجماع بر اینکه در بیع ایجاب و قبول لفظی معتبر است و اگر در موردی ایجاب و قبول نباشد، از مورد اجماع خارج است.

دلیل دوم: اصل عدم دليل. در بیع استدعائی که ایجاب هست، اما قبول نیست يا در معاطات که نه ایجاب است و نه قبول، شک می‌کنیم آیا عنوان بیع را دارند یا نه؟ به اصل «عدم الدلیل» تمسک می‌کنیم، به عبارت ديگر: هنگام شک در وجود دلیل بر صدق عنوان «بيع» بر بیع استدعائی و معاطات، اصل عدم الدلیل جاري است.

دلیل سوم: روایت نبویه. در روایتي از پیامبر (ص) آمده كه از سه نوع معامله رايج در زمان جاهلیت نهی فرموده؛ «نهي النبی عن المنابذة و الملامسة والقاء الحصاة»، در تفسیر این روایت احتمالات متعددی در کلمات محدثین و در کلمات فقها وارد شده كه از میان آنها، دو احتمال، عنوان خاص و مهمی را دارد که مرحوم شیخ اشاره بسیار اجمالی به آن دو می‌کند. طبق یک احتمال ادعای ابن زهره ثابت مي شود و طبق احتمال دوم، روايت ربطی به ادعای ابن زهره ندارد. «منابذه» از «نبذ» است، به معنای پرتاب کردن. «ملامسه» از «لمس» است، به معنای اتصال بدن با یک شیئی. «حصاة» به معنای سنگ ریزه است، «القاء الحصاة»، يعني پرت کردن سنگ ریزه.

احتمال اول: نهي پیامبر از بیع منابذه، يعني ایجاب و قبول بیعی را با پرتاب کردن محقق كنند، به اين صورت كه پارچه‌ای در دست بایع است، آن را به طرف مشتری پرتاب کند، این بمنزلة ایجاب لفظی باشد یعنی جای «بعت» باشد، مشتری هم پول را به طرف بایع پرتاب کند، بمنزله «قبلت باشد». ملامسه هم همینطور، لمس و تماس بدن با شیء به منزله ایجاب باشد و لمس با ثمن به منزله قبول باشد. القاء الحصاة هم به همين نحو.

این احتمال براي اثبات ادعای ابن زهره مفيد است، زيرا پیامبر می‌فرمایند: این معامله‌ای که ایجاب و قبولش با پرتاب یا لمس واقع مي شود، مورد قبول اسلام نیست، پس در در بیع باید ایجاب و قبول لفظی باشد، اگر در معامله‌ای ایجاب و قبول لفظی نبود، عنوان «بیع» بر آن صادق نيست.

دلالت كلام ابن زهره بر ادعاي شيخ

مرحوم شیخ می‌فرمایند: از کلام ابن زهره، از وجوه متعددي می‌توان استفاده كرد كه محل نزاع در معاطات موردی بوده است که متعاطیین قصد تملیک دارند نه موردی که متعاطیین قصد اباحه داشته باشند. از میان آن وجوه، دو وجه را بیان می‌کنند که توضيح این دو وجه در تطبیق خواهد آمد و نیازی به گفتن مطلب از خارج نيست.

عبارت بعدی عبارت ابوصلاح حلبی در کتاب «کافی» و عبارت محقق است كه آن را هم در تطبيق بيان مي كنيم كه چگونه دلالت بر ادعاي مرحوم شيخ دارد.

۳

تطبیق کلام ابن زهره درباره معاطات

«وقال فی الغنیه»، ابن زهره در غنیه «بعد ذکر الایجاب والقبول فی عداد شروط صحة عقد البیع»، بعد از اینکه فرموده: ایجاب و قبول در عداد شروط صحت انعقاد بیع است، یعنی بعد از بيان شرائط بیع و شرائط صحت انعقاد بیع، «کالتراضی»، دو طرف راضی باشند و «معلومیة العوضین»، عوضین ثمن و مثمن معلوم باشد وهمچنين بیان احتراز از «کل من الشروط عن المعاملة الفاقدة له»، مثلاً فرموده یکی از شرائط اختیار است، لذا اگر در معامله‌ای، بایع اکراه شده باشد، این معامله درست نیست، با هر یک از شروط از آن معامله‌ای که «الفاقدة له»، فاقد است «لکلّ من الشروط»، احتراز کرده، بعد از بيان شرايط و احتراز گفته: «ما هذا لفظُه»، «ما هذا لفظه» مفعول «قالَ» است، «قال ابن زهره» بعد از این دو مطلب، چیزی که لفظش عبارت است از:

«واعتبرنا حصول الایجاب والقبول»، ایجاب وقبول را معتبر می‌دانیم، «تحرزاً»، یعنی اجتناباً از دو مورد،

۱. «عن القول بانعقاده بالاستدعاء» از بیع استدعائی، بيعي كه مشتری در آن از بایع طلب می‌کند: مالت را به من بفروش، بایع هم فقط ایجاب را می‌گوید، يعني می‌گوید «بعتک»و معامله تمام می‌شود. «بالاستدعاء من المشتری والایجاب من البایع، بان یقول:»، فاعل «یقول» مشتری است، «بعنیه بألفٍ»، این را هزار تومان به من بفروش، «فیقول»، فاعل «يقول» بايع است، «یقول: بعتک بالف»، به هزار تومان به تو فروختم، مشتری بعد از «بعت» بايع، «قبلت» نمی‌گوید، ابن زهره فرموده «فانّه لا ینعقد بذلک بیع»، «بذلک» یعنی با این استدعا و ایجاب، «بل لابد عن یقول المشتری بعد ذلک»، «بعد ذلک»، یعنی بعد از ایجاب «البایع»، مشتری باید بگوید: « اشتریت او قبلتُ»، حتی «ینعقد»، تا بیع منعقد شود.

۲. مورد دومی که با این شرط خارج شده «و احترازاً ایضا»، «احترازاً» عطف به «تحرزاً» است، «احترازاً عن قول بانقعاده بالمعاطات»، از قول به اینکه بیع با معاطات منعقد می‌شود.

مثالي كه می‌آورند، همان مثال شیخ طوسی است. «نحو ان یدفع الی البقلی قطعة» به بقلی قطعه‌ای از درهم و دینار بدهد. «ویقول: اعطنی بقلا»، به او بگوید: مقداري سبزي به من عطا کن، «ویعطیه»، و بقلی به او بدهد، «فإنّ ذلک»، یعنی معاطاة، «لیس ببیعٍ»، عنوان بیع را ندارد، «و انّما هو اباحة لتصرف»، فقط طرفین می‌توانند در مالی که گرفتند تصرف کنند. «یدلّ علی ما قلناه:»، ابن زهره سه دلیل بر مدعای خود اقامه مي كند؛ ۱. «الاجماع المشار الیه»، اجماعی که به آن اشاره شد، «وایضاً فما اعتبرناه»، آن شرائطی که ذکر کردیم که یکی از آنها ایجاب و قبول لفظی است، «مجمعٌ علی صحة العقد به»، اجماع شده كه اگر ایجاب و قبول لفظی باشد، عقد صحیح است.

۲. «ولیس علی صحته بما عداه» بما عدای شرطی که ذکر کردیم، «لیس علی صحته دلیلٌ»، تمسک به اصل مي کنند، وقتی شک کنیم برای صحت معامله‌ای دلیل داریم یا نداریم؟ «الاصل عدم الدلیل»، برای بیع با ایجاب و قبول لفظی دلیل اجماع داریم، اما برای معاطات دلیل نداریم، همین مقدار کافی است که بگوییم عنوان بیع را ندارد.

۳. «و لما ذکرنا»، «ما ذکرنا» یعنی اعتبار ایجاب و قبول لفظی، «نهي (صلی الله علیه وآله) عن بیع المنابذه والملامسة و عن بیع الحصاة علی التأويل الآخر»، روی معنای دیگر، آن معنا این است که با خود «نبذ» و «لمس» ایجاب محقق شود، با پرتاب سنگ به طرف مبیع ایجاب محقق شود. اما معنای دیگر روايت كه براي اثبات ادعای ابن زهره كارآمد نيست، این است كه ایجاب و قبول لفظی را می‌گفتند، اما مبیع را با «نبذ» مشخص می‌کردند، «نبذ» قائم مقام ایجاب نباشد؛ بلکه طریق برای معین کردن مبیع باشد. «علی التأویل الآخر»، یعنی طبق معنای اول بر طبق ترتیبي كه خود ابن زهره فرمودند، معنای مشهور را دوم ذكر کردند که «منابذه» و «ملامسه» و «القاء الحصاة» برای تعیین مبیع بوده است.

«و معنی ذلک»، تأویل دیگر این بود كه «ان یجعل اللمس بشیءٍ»، لمس به شیء، «و النبذ له»، پرتاب کردن شيء و «القاء الحصاة»، پرتاب سنگریزه را «بیعاً موجبا»، به منزلت ایجاب قرار دهیم، خودش قائم مقام ایجاب باشد. انتهی کلام ابن زهره.

مرحوم شیخ می‌فرماید: «فإنّ دلالة هذا الکلام»، دلالت کلام ابن زهره «علی انّ المفروض قصد المتعاطیین التملیک» بر اینکه مفروض در محل نزاع بین فقها جايي است که متعاطیین قصد تملیک دارند، «من وجوهٍ متعددة»، دو وجه را بیان می‌کنند؛

۱. «منها ظهور ادلته الثلاثه فی ذلک». سه دلیلی که ابن زهره آورد، ظهور دارد بر اینکه محل نزاع جايي است که متعاطیین قصد تملیک دارند. شايسته بود مرحوم شیخ بیان می‌کردند این ادله ثلاثه به چه نحوی ظهور دارد.

كيفيت ظهور ادله سه گانه ابن زهره در مدعاي شيخ

ادله ثلاثه؛ اجماع، اصل و روایت نبویه بود. اجماع همانطور كه در اصول گفته شده، یک دلیل تعبدی است، اینکه ابن زهره تمسک به اجماع کرده كاشف از اين است که معاطات مقتضی بیع بودن را دارد، یعنی در آن قصد تملیک و بیع شده، اگر در موردی قصد تملیک نباشد، مقتضی بیع ندارد، لذا نیازی به تمسک به اجماع نيست، مثلاً اگر در تعليل اينكه چرا سر تکان دادن حیوان نمی‌تواند به منزله ایجاب باشد، بگوییم: چون اجماع داریم، مورد تمسخر قرار مي گيريم. اجماع را در جايي می‌آورند که مورد مقتضی برای بیعیت داشته باشد، یعنی قصد تملیک.

اما اصل، همیشه تمسک به اصل در مورد شک است و شک در بیع بودن، در فرضی است که متعاطیین قصد تملیک را داشته باشد. اما اگر جايي دو نفر مالی را رد و بدل کنند و قصد تملیک نداشته باشند و قصد اباحه داشته باشند، کسی در نبودن بیع شك نمي كند.

اما روایت نبویه، با دقت در حواشی بيانش استفاده می‌شود، روایت نبویه ظاهر در این است که علت تامه بطلان «بیع منابذه» این است که ایجاب و قبول لفظی ندارد. اگر جايي قصد تملیک هم نباشد، نبودن قصد تملیک جزء العله است. روایت می‌خواهد بگوید در منابذه همه شرايط، از جمله قصد تملیک وجود دارد، تنها چیزی که ندارد، ایجاب و قبول لفظی است، پس روایت نبویه ظاهر است در اینکه علت تامه بطلان «بیع منابذه» نبود ایجاب و قبول لفظی است، در حالی که اگر مورد نزاع جايي باشد که قصد تملیک هم نباشد، دو علت پیدا می‌شود، ۱. نبود ایجاب و قبول لفظی ۲. نبود قصد تملیک.

۲. «منها»، وجه دومی که از عبارت ابن زهره استفاده می‌شود «احترازهُ عن المعاطات والمعامله بالاستدعاء بنحوٍ واحد». ابن زهره با یک شرط دو چیز در کنار هم را خارج کرد. فرمود: ایجاب و قبول لفظی معتبر است، پس بیع استدعائی خارج است، بيع معاطاتی هم خارج است، در بیع استدعائی یقین داریم كه طرفین معامله قصد تملیک را دارند، پس به قرینه سیاق، در معاطات هم كه در کنار استدعاء قرار داده است قصد تملیک هست.

۴

كلام ابوالصلاح و دلالتش بر مدعاي شيخ

«وقال فی الکافی»، مراد «الکافی في الفقه» برای ابوصلاح حلبی است، يك كتاب کافی هم داريم براي مرحوم کلینی است. «بعد ذکر أنّه یشترط فی صحة البیع امور ثمانیه»، بعد از آن که هشت امر را در صحت بيع معتبر دانسته، «قال ما لفظه: واشترط الایجاب والقبول؛ لخروجه من دونهما عن حکم البیع»، ضمیر «خروجه» مرجعش معنوی است، یعنی «خروج المعامله»، «من دونهما»، یعنی بدون ایجاب و قبول، از حکم بیع خارج است. «الی أن قال» تا اینکه رسیده به این مطلب «فإن اختلّ شرط من هذه»، اگر شرطی «من هذه»، «هذه» برمی گردد به شروط ثمانیه. اگر یکی از این شروط مختل شود «لم ینعقد البیع»، بیع نیست، معنایش این است که اگر ایجاب و قبول لفظي نباشد بیع نیست، «ولم یستحق التسلیم» یعنی تسلیم واجب نیست، «وان جازت التصرف» ولو اینکه تصرف جائز است «مع اخلال بعضها لتراضی دون عقد البیع»، اگر در بعضی از این شروط اخلالی باشد. مراد از «بعض» مثلاً همین ایجاب و قبول لفظی.

البته بعضی از شروط مثل اختیار و بلوغ و قصد اگر نباشد، دیگری در مالی که می‌گیرد حق تصرف ندارد. اما اگر ایجاب و قبول مختل شد می‌تواند تصرف کند، چرا؟ «للتراضی دون عقد البیع»، بخاطر اینکه به کمتر از عقد بیع تراضی وجود دارد، یعنی به چیزی که عنوان عقد البیع ندارد. «و یصح معه الرجوع»، یعنی با اینکه تصرف هر کدام جائز است، رجوع هر کدام هم جائز است. هر کدام می‌توانند رجوع کنند مالشان را بگیرند. «انتهی» کلام ابوالصلاح «فهو فی الظهور غریبٌ من عبارة الغنیه». این هم به عبارت غنیه قریب است، یعنی همانطور که از عبارت غنیه استفاده شد محل نزاع جايي است که قصد تملیک دارند، از عبارت غنیه هم استفاده می‌شود. اینکه بدون ایجاب و قبول، تصرف جایز است، معنایش این است که سائر شرائط موجود است، یکی از شرائط وجود قصد تملیک است.

نکته

هر کلمه‌ای که شیخ اعظم انصاری می‌آورد با دقت و تیزبینی بالایی است، می‌فرماید عبارت ابوصلاح مثل عبارت ابن زهره است، یعنی عبارت ابوصلاح حلبی مقداری تکلف نیاز دارد تا محل نزاع را اثبات کند، چرا نیاز به تکلف دارد؟ در فقه دو گونه اباحه داریم؛ -در لمعه آمده است- ۱. اباحه شرعیه ۲. اباحه مالکیه. اباحه شرعیه یعنی اباحه‌ای که مستند و دلیل آن اباحه شارع است، شارع برای مردم اباحه کرده است، مثل اینکه شارع فرموده: اگر کسی مالش را کنار کوچه گذاشت، اعراض کرده، هر کسی می‌تواند آن را حیازت کند. اباحه مالکیه یعنی مالک مالش را اباحه می‌کند، مثلا کسی کتاب را به دیگری می‌دهد، ولی قصد فروش، اجاره ندارد، می‌گوید: از این کتاب استفاده کن، هر وقتی خواستم از تو می‌گیرم. در اباحه مالکیه همه فقها شرط کردند که مالک باید قصد اباحه داشته باشد، برخلاف اباحه شرعیه که چنین شرطی ندارد.

عبارت ابوالصلاح حلبی«وإن جاز التصرف»، کمی بوی اباحه مالکیه را دارد. و اگر بوی اباحه مالکیه را داشته باشد، معنایش این است که مالک قصد اباحه دارد، پس عبارت ابوصلاح كمي متمايل به ادعاي صاحب جواهر است که فرموده: محل نزاع جايي است که طرفین قصد اباحه دارند.

۵

كلام محقق و دلالتش بر مدعاي شيخ

«وقال محقق» در شرایع، «ولا یکفی التقابض من غیر لفظٍ»، قبض و اقباض بدون لفظ، کفایت نمی‌کند، «وان حصل من الامارات ما دلّ علی ارادة البیع»، ولو از امارات و قرائن چیزی که دال بر اراده بیع باشد، وجود داشته باشد، «انتهی» کلام محقق، «ولا یکفی التقابض من غیر لفظٍ»، یعنی فقط لفظ را ندارد، اما بقیه شرائط، مثل قصد تملیک وجود دارد.

بیان مراد از «إن» در عبارت «و إن حصل...»

شیخ انصاری می‌فرمایند در ادبیات «اِن» وصلیه را برای دو معنا می‌آورند. ۱. تعمیم ۲. تنبیه. تعمیم مثل اینکه گفته شود: این کتاب را به طلبه‌ها بدهید، اگر چه سید نباشند، یعنی این کتاب را می‌توان به هر طلبه‌ای داد، چه سید و چه غیر سید، اما تنبیه مثل اینکه گفته شود: این آقا را اکرام کن، اگر چه که علم ندارد، یعنی جهت علم نداشتن، مانع از اکرام او نشود، این را می‌گویند «إن» تنبیهیه.

شیخ انصاری می‌فرماید: «اِن» در کلام محقق از قسم دوم است. و ذکر «کلمة الوصل»، یعنی «ان»، «لیس لتعمیم المعاطات لما لم یقصد به البیع»، برای تعمیم نیست تا گفته شود: «وان حصل من الامارات ما دلّ علی ارادة البیع»، یعنی معاطات به دو صورت است: ۱. معاطاتی که در آن قرینه بیعیت است، یعنی قصد بیعیت است. ۲. معاطاتی که در آن قصد بیعیت نیست. «لیس لتعمیم المعاطاة لما لم یقصد به البیع» «إن» وصلیه برای تعمیم نیست، «بل للتنبیه علی أنّه لا عبرة بقصد البیع من الفعل»، بلکه تنبیه بر این است که قصد بیع از فعل معتبر نیست.

۶

كلام علامه و دلالتش بر مدعاي شيخ

«و قال» مرحوم علامه در تذکره در حکم صیغه که آیا صیغه معتبر است یا نه؟ فرموده: «الاشهر عندنا أنّه لابدّ منها»، باید صیغه باشد، «منها» یعنی «من الصیغه». «فلا یکفی التعاطی فی الجلیل والحقیر»، معاطات در امور بزرگ، مثل خانه خریدن و در امور حقیر، مثل سبزی خریدن معاطات کفایت نمی‌کند، بنابراین اگر بگوید: در مقابل این دینار لباسی را به من عطا کن. «فیعطیه ما یرضیه»، بایع هم چیزی که راضی هست را به او عطا کند. «أو یقول: خذ هذا الثوب بدینار»، این لباس را در مقابل یک دینار از من بگیر، «فیأخذهُ». این دو صورت از «صیغه» یعنی ایجاب و قبول خالي است. هر دو صورت استدعا هستند و این از صيغه کفایت نمی‌کند.

به اين نكته توجه شود اينكه گفته مي شود: معاطات، معامله عملی است، معنایش این نیست که در آن اصلاً لفظ نباشد، معاطات یعنی در آن «صیغه معتبره در بیع» نیست. «وبه»، یعنی به این «عدم کفایت»، «قال الشافعی» شافعی قائل است مطلقا، یعنی «فی الجلیل والحقیر». دلیل مرحوم علامه چیست؟ دو دلیل آورده‌اند:

۱. «لاصالة بقاء الملک»، به اصل در جایی تمسک می‌کنند که شک باشد، مثلا دو نفر معامله‌ای کردند، بایع گفته: این لباس را بگیر در مقابلش پول به من بده، مشتری هم این کار را کرده، شک می‌کنیم آیا با این معامله که خالی از صیغه معتبره است، مال از ملک بایع خارج می‌شود یا نه؟ بقاء الملک را استصحاب می‌کنیم. اصل بقاء الملک که جاری شد، یعنی مشتری می‌تواند در مالی که در دستش است، تصرف کند، اما ملک او نیست.

۲. «قصور الافعال عن الدلالة علی المقاصد»، افعال دلالتشان بر مقاصد از الفاظ ضعیفتر است، الفاظ صریح بر مقصودند، ولی در فعل اجمال وجود دارد. «و عن» بعضی از «الحنفیة و ابن شُریح فی الجلیل»، ابن شریح و برخی از حنفیه گفته‌اند: معاطات در جلیل و امور مهمه راه ندارد، «و قال احمد بن حنبل: ینعقد مطلقا»، معاطات هم در جلیل درست است و هم در حقیر «و نحوه»، مالک هم مانند احمد گفته، «فإنّه قال:» مالک گفته: «ینعقد بما یعتقده الناس بیعا»، به آنچه مردم معتقدند با آن بیع انجام می‌گیرد؛ -البته در بعضی نسخ تذکره جای «یعتقده»، «یقصده» دارد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرماید: عبارت علامه در تذکره از وجوه متعدد دلالت می‌کند بر اینکه محل نزاع در معاطات جایی است که متعاطیین قصد تملیک دارند. در حواشی پنج وجه بیان کردند که از میان آن پنج وجه، شیخ فقط یک وجه را بیان می‌کند. برخی از این وجوه عبارت است از:

۱. عبارت «لأصالة بقاء الملک». اصل در جايي جاری می‌شود که شک کنیم آیا ملکیت مال به مشتری منتقل شده یا نه؟، ملکیت مال از ملک بایع خارج شده یا نه؟ کجا شک می‌شود؟ جايي که بایع و مشتری قصد تملیک دارند. اما جايي که قصد اباحه دارند، این چنین شکی وجود ندارد.

۲. عبارت «قصور الافعال عن الدلالة علی المقاصد». فعل دلالتش بر مقصود ضعیف است، این ضعیف در کجاست؟ در جايي که قصد تملیک داشته باشند، چون دلالت فعل در جايي که قصد اباحه داشته باشند، ضعیف نیست.

۳. این وجه را خود شیخ بیان می‌کند، «ودلالته علی قصد المتعاطیین للملک لا یخفی من وجوهٍ، ادونها:»، اضعف این وجوه این است «جعلُ مالک موافقاً لأحمد»، مرحوم علامه مالک -از ائمه اهل سنت- را با احمد بن حنبل هم عقیده قرار داد. در چه چیزی؟ «فی الانعقاد من جهة انّه قال ینعقد بما یعتقده الناس بیعا». مرحوم علامه فتوای احمد بن حنبل را نقل کرد، بعد فرمود: مالک هم همین فتوا را دارد و در ادامه عبارتی از مالک آورد، «ینعقد»، أی ینعقد البیع «بما یعتقده الناس بیعا»، به آنچه مردم اعتقاد دارند به عنوان بیع واقع می‌شود، پس معلوم می‌شود مالک محل بحث را جايي قرار داده که قصد بیعیت است، مخصوصاً اگر آن نسخه بدل درست باشد، دلالتش روشن‌تر می‌شود، «ینعقد بما یقصده الناس بیعا»، آنچه را مردم قصد بیعیت از او دارند.

۷

کلام شهید اول و دلالتش بر مدعاي شيخ

«و قال الشهید فی قواعده»، شهید اول کتابی دارد بنام «القواعد والفوائد»، در دو جلد چاپ شده، «بعد قوله قد یقوم السبب الفعلی مقام السبب القولی»، بعد از اینکه فرموده: گاهی انشاء عملی جای انشای لفظی می‌نشیند «وذکر امثلةً لذلک» و مثالهایی هم برای سبب فعلی ذکر کرده، «قال ما لفظه» فرموده: «و امّا المعاطات فی المبایعات». معاطات در مبایعات، «فی المبایعات»، یعنی در جايي که طرفین قصد بیعیت دارند، قصد تملیک دارند، «فهی تفید الاباحه للملک»، افاده اباحه می‌کند «وإن کان فی الحقیر عندنا» ولو اینکه در امور حقیره باشد در نزد ما، «و دلالتها علی قصد المتعاطیین للملک مما لا یخفی»، دلالت عبارت شهید بر اینکه متعاطیین قصد تملیک دارند، از کلمه «فی المبایعات» روشن است، چون «مبایعات» یعنی جايي که قصد بیعیت دارند.

كلام ابن زهرة

وقال في الغنية بعد ذكر الإيجاب والقبول في عداد شروط صحّة انعقاد البيع ، كالتراضي ومعلوميّة العوضين ، وبعد بيان الاحتراز بكلٍّ (١) من الشروط عن المعاملة الفاقدة له ما هذا لفظه :

واعتبرنا حصول الإيجاب والقبول ؛ تحرّزاً عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتري ، والإيجاب من البائع ، بأن يقول : «بعنيه بألف» ، فيقول : «بعتك بألف» ؛ فإنّه لا ينعقد بذلك ، بل لا بدّ أن يقول المشتري بعد ذلك : «اشتريت» أو «قبلت» حتى ينعقد ، واحترازاً أيضاً عن القول بانعقاده بالمعاطاة ، نحو أن يدفع إلى البقلي قطعة ويقول : «أعطني بقلاً» ، فيعطيه ؛ فإنّ ذلك ليس ببيع ، وإنّما هو إباحة للتصرّف.

يدلّ على ما قلناه : الإجماع المشار إليه ؛ وأيضاً فما اعتبرناه مجمع على صحّة العقد به ، وليس على صحّته بما عداه دليل ، ولما ذكرنا نهى (٢) صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم عن بيع «المنابذة» و «الملامسة» ، وعن بيع «الحصاة» على التأويل الآخر ، ومعنى ذلك : أن يجعل اللمس بشي‌ءٍ (٣) ، والنبذ له ، وإلقاء الحصاة بيعاً موجباً (٤) ، انتهى.

فإنّ دلالة هذا الكلام على أنّ المفروض قصد المتعاطيين التمليك (٥) ، من وجوه متعدّدة‌ :

__________________

(١) في غير «ش» : لكلّ.

(٢) في «ف» : نهى النبيّ.

(٣) كذا في النسخ ، والأصحّ : «للشي‌ء» ، كما في المصدر.

(٤) الغنية : ٢١٤.

(٥) في «ف» : التملّك.

منها : ظهور أدلّته (١) الثلاثة في ذلك.

ومنها : احترازه عن المعاطاة والمعاملة بالاستدعاء بنحوٍ واحد.

كلام الحلبي

وقال في الكافي بعد ذكر أنّه يشترط في صحّة (٢) البيع أُمورٌ ثمانية ما لفظه : واشتراط (٣) الإيجاب والقبول ؛ لخروجه من دونهما عن حكم البيع إلى أن قال ـ : فإن اختلّ شرط من هذه لم ينعقد البيع ، ولم يستحقّ التسليم وإن جاز التصرّف مع إخلال بعضها ؛ للتراضي ، دون عقد البيع ، ويصحّ معه الرجوع (٤) ، انتهى.

وهو في الظهور قريب من عبارة الغنية.

كلام المحقّق

وقال المحقّق رحمه‌الله في الشرائع : ولا يكفي التقابض من غير لفظٍ وإن حصل من الأمارات ما دلّ على إرادة البيع (٥) ، انتهى.

وذكر كلمة الوصل ليس لتعميم المعاطاة لما لم يقصد (٦) به البيع ، بل للتنبيه على أنّه لا عبرة بقصد البيع من الفعل.

كلام العلّامة

وقال في التذكرة في حكم الصيغة : الأشهر عندنا أنّه لا بدّ منها ، فلا يكفي التعاطي في الجليل والحقير ، مثل «أعطني بهذا الدينار ثوباً»

__________________

(١) كذا في «خ» ، «ش» ونسخة بدل «ع» وظاهر «ف» ، وفي سائر النسخ : أدلّة.

(٢) لم ترد «صحّة» في «ف».

(٣) في غير «ف» : واشترط.

(٤) الكافي في الفقه : ٣٥٢ ٣٥٣.

(٥) الشرائع ٢ : ١٣.

(٦) في «ف» : لما يُقصد.

فيعطيه ما يرضيه ، أو يقول (١) : «خذ هذا الثوب بدينار» فيأخذه. وبه قال الشافعي مطلقاً ؛ لأصالة بقاء الملك ، وقصور الأفعال عن الدلالة على المقاصد. وعن (٢) بعض الحنفية وابن شريح في الجليل. وقال أحمد : ينعقد مطلقاً. ونحوه قال مالك ، فإنّه قال : ينعقد (٣) بما يعتقده (٤) الناس بيعاً (٥) ، انتهى (٦).

ودلالته على قصد المتعاطيين للملك لا يخفى من وجوه ، أدونها : جعل مالك موافقاً لأحمد في الانعقاد من جهة أنّه قال : ينعقد بما يعتقده (٧) الناس بيعاً.

كلام الشهيد

وقال الشهيد في قواعده بعد قوله : قد يقوم السبب الفعلي مقام السبب القولي ، وذكر أمثلة لذلك ما لفظه : وأمّا المعاطاة في المبايعات ، فهي تفيد الإباحة لا الملك وإن كان في الحقير عندنا (٨) ، انتهى (٩). ودلالتها على قصد المتعاطيين للملك ممّا لا يخفى.

__________________

(١) كذا في «ش» و «ص» والمصدر ، وفي «ف» : «وبقوله» ، وفي سائر النسخ : أو بقوله.

(٢) لم ترد «عن» في «ف» والمصدر.

(٣) في «ف» ونسخة بدل «م» و «ع» : يبيع.

(٤) في غير «ش» : يقصده.

(٥) لم ترد «بيعاً» في «ف».

(٦) التذكرة ١ : ٤٦٢.

(٧) تقدّم آنفاً اختلاف النسخ في هذه العبارة ، انظر الهامش ٣ و ٤.

(٨) القواعد والفوائد ١ : ١٧٨ ، القاعدة ٤٧.

(٩) كلمة «انتهى» من «ف».