«و مع ذلک کلّه»، با اینکه عبارات فقها تصریح دارد در اینکه ملکیت حاصل نمیشود «فقد قال المحقق الثانی فی جامع المقاصد»، مرحوم محقق ثانی در کتاب «جامع المقاصد» فرموده: «أنّهم» یعنی مشهور، «ارادوا بالاباحه، الملک المتزلزل»، مشهور از «اباحه»، ملکیت متزلزل را اراده کردند.
«فقال: المعروف بین الاصحاب»، معروف بین اصحاب این است که «أنّ المعاطاة بیعٌ». مناسب بود مرحوم شیخ ابتدا کلام علامه که میگوید: «صیغه معتبر است، لذا معاطات در آن جهتی که مقصود از بیع است کفایت نمیکند» را بیاورد و بعد کلام محقق ثانی. در هر صورت محقق ثانی صغری و کبرایی برای ابطال حرف علامه بیان میکنند.
صغرایش این است «انّ المعاطاة بیعٌ»، معاطات مصداق بیع است «و ان لم یکن کالعقد»، ولو مانند عقد لفظی در لزوم نباشد، یعنی هرچند بیع لازم نیست، اما بیع است. البته «خلافاً لظاهر عبارة المفید» که معاطات را بیع لازم هم میداند. «ولا یقول احد من الاصحاب بأنّها بیع فاسدٌ». احدی از اصحاب نمیگوید که معاطات بیع فاسد است، «سوی المصنف». مگر مرحوم علامه، آن هم در کتاب «نهایه»، «و قد رجع عنه فی کتبه المتأخره عنها»، در نهایه گفته: معاطات بیع فاسد است، اما از این فتوا در کتب بعدی خود، مثل کتاب «مختلف» - مختلف متأخر از نهایه است- عدول کرده است.
و کبرایش «وقوله تعالی احل الله البیع یتناولها»، است، «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» شامل معاطات میشود، «لأنّها بیعٌ بالاتفاق». معاطات باتفاق فقها، عنوان بیع را دارد، «حتی من القائلین بفسادها»، حتی آنهایی هم که میگویند معاطات فاسد است، «بفسادها»، یعنی «بفسادٍ المعاطاة». «لأنّهم یقولون هی بیعٌ فاسدٌ». «وقوله تعالی»، این «قوله تعالی» عطف به آن «قوله تعالی» اول است، «الاّ ان تکون تجارةً عن تراض»، هر رد و بدل مالی انجام که در بین مردم انجام شود و متصف به عنوان «تجارت از روی تراضی» باشد، مورد قبول شارع است.
معاطات هم «تجارةٌ»، «فأنّه عامٌ الا ما اخرجه الدلیل». مگر تجارتهایی که دلیل خاص آنها را خارج کرده، مثل تجارت قماری و تجارت ربوی، اما جایی که دلیل نداشته باشیم داخل در آیه است و باید صحیح باشد، «و ما یوجد فی عبارة جمعٍ»، این جواب از اشکال مقدّر است، اگر معاطات بیع است و «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» شاملش میشود، پس چرا همان فقهائی که معاطات را بیع میدانند، آن را مثل بیع لفظی مفید ملکیت ندانستند وگفتند: مفید اباحه است؟
محقق ثانی میفرماید: «و ما یوجد فی عبارة جمع من متأخر الاصحاب»، آنچه در عبارت جمعی از متأخرین فقها یافت میشود «من انّها»، یعنی «انّ المعاطاة تفید الاباحه و تلزم» و لازم میشود «بذهاب أحد العینین»، اگر «احد العینین» تلف شود، لازم میشود، «یریدون به عدم اللزوم فی اول الامر». اراده میکنند عدم لزوم را «من اول الامر»، یعنی وقتی معاطات محقق شد در ابتدا لزومی وجود ندارد، وقتی «احد العینین» از بین رفت، «یتحقق اللزوم» معامله لازم میشود. همانطور که در باب خیارات گفته میشود: «ذوالخیار» خیار دارد، اما وقتی تصرف کرد، خیارش ساقط میشود یا اگر عیب جدیدی حادث شد، عیب جدید مسقط خیار است، پس این امکان دارد معامله اول جائز باشد بعداً به سببی از اسباب معامله، لازم شود.
تا زمانی که عینین باقی هستند، معامله جایز است، مثل اینکه در هبه گفته میشود: هبه از عقود جائزه است، لذا واهب میتواند هر زمانی رجوع کند، اما قیدی دارد، تا زمانی که عین موهوبه موجود است.
پس محقق میفرماید: به دو دلیل باید عبارت فقها را توجیه کنیم،
۱. «لامتناع ارادة المجردة من اصل الملک»، اراده اباحه مجرد «من اصل الملک» امتناع دارد. اباحه بر دو گونه است؛ الف. اباحه همراه با ملک، ب. اباحه مجرد از ملک. ظاهر عبارت فقها این است که اباحه هست، ولی ملکیت نیست، این ممتنع است، چرا؟ «اذ المقصود للمتعاطیین انما هو الملک»، مقصود طرفین ملک است، یا مقصود حاصل میشود که مدعا ثابت میشود، «فإذا لم یحصل»، یا حاصل نمیشود، که باید بگویید: «کانت فاسدةً»، معامله فاسده است «ولم یجز التصرف فی العین»، تصرف در عین جائز نیست، در حالی که «وکافة الاصحاب علی خلافه»، همه فقها «علی خلافه»، مخالف عدم جواز تصرف هستند. یعنی همه فقها در معاطات قائلند: تصرف جائز است.
۲. «فإنّ الاباحة المحضة»، اباحه محضه یعنی اباحه مجرد از ملک، «لا تقتضی الملک اصلاً»، صد سال هم بماند اقتضای برای ملک ندارد، چون نه عقلاء و نه شارع، اباحه را یکی از اسباب ملکیت نمیدانند. مثال رایج برای «اباحه» این است كه وقتی میزبان برای ميهمان میوه یا طعام میآورد، میگویند: این طعام را برای او مباح کرده که در آن تصرف کند، اما اگر صد سال هم در این منزل بماند، این اباحه موجب ملکیت نمیشود، لذا حق برداشتن و بردن ندارد. «فکیف یتحقق ملک شخصٍ بذهابِ مالٍ آخر فی یده»، پس چطور اگر «احد العینین» از بین رفت، در مال دیگری ملکیت محقق میشود؟ «کیف یتحقق ملک شخصٍ بسبب ذهاب مال» دیگری در ید دیگری، «ذهاب» یعنی تلف شدن، پس باید چیزی باشد که اقتضاي ملکیت داشته باشد که اگر «احد العینین» رفت، ملکیت محقق شود.
«و انّما الافعال»، جواب از اشکال مقدر است، اشکال این است كه با اين ادله كه اقامه كرديد، بگویید: معاطات هم مثل بیع لفظی مفید ملکیت لازمه است، چرا قائل به ملکیت جائزه مي شويد؟ «انّما الافعال لمّا لم تکن دلالتها علی المراد فی الصراحة»، چون دلالتش صریح نیست، «کالاقوال»، یعنی مانند اقوال نیست «و انّما تدل بالقرائن» و اگر بخواهد دلالتی داشته باشد، دلالتش با قرائن است، «منعوا من لزوم العقد بها»، منع کردند که عقد با معاطات لازم باشد، پس معاطات مفید ملکیت جائزه است، «فیجوز الترادّ مادام ممکنا»، «تراد» یعنی ردّ طرفینی جايز است، مادامی که ممکن است. موضوع «تراد»، عوضین است، یعنی مادامی که عوضين موجود هستند، «فمع تلف احدي العینین»، وقتی یکی از دو عین تلف شد، «یمتنع التراد»، چون موضوع از بین میرود «ویتحقق اللزوم»، چرا؟ «لانّ احداهما فی مقابل الآخر»، یعنی نمیتوان گفت: یک طرف فقط لازم میشود، هر دو طرف باید لازم شود.
بعد میفرماید: «ویکفی تلف بعض احدي العینین»، لازم نیست کل عین تلف شود، «بعض احدي العینین» هم تلف شود، کفایت میکند، «لامتناع التراد فی الباقی»، مثلا نانی را كه یک سومش خورده شده نمي توان به نانوايي گفت: دو سومش را بگیر. چرا تراد ممتنع است؟ «اذ هو» اگر بخواهد این را رد کند «موجبٌ لتبعض الصفقه» چون صفقه و مبیع تبعض پیدا میکند «و موجبٌ لضرر» در کتابها آمده «والضرر»، در جامع المقاصد دارد «والضرر»، همین درست است، یعنی این موجب ضرر میشود، اينكه به نانوا گفته شود: یک سوم نان خورده شده، دوسومش را پس بگیر و به ازای این دو سوم پول را برگردان، موجب ضرر است.
فعل دلالتش دلالت روشن نیست، مجمل است، وقتي کتابي را به دیگری اعطا میکنید، معلوم نیست این اعطا، بیع است يا هبه يا عاریه، اما وقتی میگویید: «بعت» يا «آجرت» صریح است، چون فعل دلالتش بر مقصود انسان روشن نیست، میگوییم: فعل قاصر است از اينكه معامله را لازم کند.
«انتهي» کلام محقق ثانی در جامع المقاصد و «نحو» این کلام، حکایت شده از محقق ثانی «فی تعلیقه علی الارشاد»، در حاشیهاش بر ارشاد «وزاد فیه: انّ مقصود المتعاطیین اباحة مترتبة علی ملک الرقبة»، مقصود متعاطیین اباحه مجرده نیست، بلكه اباحه مترتبه بر ملک رقبه است، «رقبه» یعنی عین مال. اباحهای که بعد از ملکیت است «کسائر البیوع. فإن حصل مقصودهما»، اگر مقصود متعاطیین حاصل شود، «ثبت ما قلنا»، ادعای ما که مراد فقها از اباحه، ملکیت است، ثابت است.
«والا» اگر این مقصود حاصل نشود «لوجب ان لا تحصل اباحةٌ بالکلیّه»، یعنی اصلا نباید مفید اباحه شود، «بل یتعین الحکم بالفساد»، باید معامله را فاسد دانست، چرا؟ «اذ المقصود غیر واقعٍ»، آنچه قصد کردند قصد تملیک است و فرض این است که واقع نشده. «فلو وقع غیره»، اگر غیر مقصود که اباحه است، واقع شود، «لوقع بغیر قصدٍ»، یعنی «ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع»، «و هو باطلٌ. وعلیه»، بنابر اینکه معاطات مفید ملکیت باشد، «یتفرّع النّماء»، اگر بايع گوسفندی را معاطاتی به مشتری داد و در زمانی که گوسفند در دست مشتري بود، بچهای به دنيا آورد، همانطور که خود گوسفند ملک مشتری است، نماءش هم ملک مشتری میشود، «و جواز وطء الجاریة»، اگر مولايی کنیز خودش را معاطاتی به دیگری داد، چون «لا وطئ الاّ فی ملکٍ»، وطی باید در صورتی باشد که ملکیت هم محقق شده باشد، لذا اگر معاطات فقط مفید اباحه باشد، جواز وطئ ندارد. «و من منع فقد اغرب»، آخرین شعاری كه محقق ثانی داده اين است كه «من منع»، یعنی «منع ممّا ذکرنا»، کسی که منع کند و ردّ کند كه معاطات مفید ملکیت جائزه است، «فقد اغرب»، «اغرب»، یعنی «أتي بشیءٍ قریب»، حرف خیلی غریبی زده. «انتهی» کلام محقق ثانی.