درس مکاسب - بیع

جلسه ۱۰: معاطات ۴

 
۱

خطبه

بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين

۲

وجود قرینه عامه بر مدعای شیخ

وجود قرینه عامه بر مدعای شیخ

«هذا كلّه، مع أنّ الواقع في أيدي الناس هي المعاطاة بقصد التمليك، و يبعد فرض الفقهاء من العامّة و الخاصّة الكلام في غير ما هو الشائع بين الناس، مع أنّهم صرّحوا بإرادة المعاملة المتعارفة بين الناس»

مرحوم شیخ فرمودند: وقتی کلمات فقها را بررسی کردیم، به این نتیجه رسیدیم که محل نزاع در معاطات، معاطاتی است که قصد تملیک دارند، بنابراین آنچه صاحب جواهر -علیه الرحمه- فرمود که محل نزاع در بین فقها معاطاتی است که طرفین قصد اباحه دارند، کلام باطلی است. در این فراز می‌فرمایند: علاوه بر کلمات فقها، یک قرینه عامه بر مدعای خود داریم؛ فقها همیشه معامله رایج و شایع بین مردم را مورد بحث قرار می‌دهند و معاطاتی که رایج و شایع بین مردم است، معاطاتی است که طرفین قصد تملیک دارند، نه معاطاتی که طرفین در آن قصد اباحه دارند، چرا‌که مورد بسیار نادر است و مورد نادر محل تعرض فقها نیست.

۳

کلام محقق ثانی

مرحوم شیخ بعد از بیان دقیق محل نزاع، شروع به نقد ادعای محقق ثانی می‌کنند، ایشان ادعا کرده بود که: فقها گرچه در ظاهر عبارتشان این است که معاطات مفید اباحه است، اما باید این اباحه را حمل کنیم بر ملکیت جائزه و ملکیت متزلزله.

مرحوم شیخ در ابتدا نظر محقق را مفصلاً بیان می‌کنند، این نظریه در جامع المقاصد، شرح قواعد مرحوم علامه آمده است -بعضی نکات در جامع المقاصد آمده که مرحوم شیخ بیان نکردند، اما تذکرش اینجا لازم است- مرحوم علامه در متن قواعد فرموده: در بیع، «صیغه» معتبر است، سپس بر آن تفریعی آورده «فلا تکفی المعاطاة»، معاطات کافی نیست. مراد علامه از «عدم کفایت» یعنی معاطات برای آن جهتی که از بیع مورد انتظار است، کفایت نمی‌کند. آن جهت نقل الملک است، برای چه چیزی مردم بیع انجام می‌دهند؟ برای انتقال ملکی به دیگری. محقق ثانی در شرح عبارت به علامه اشکال می‌کند که چرا «لاتکفی»؟ بلکه کفایت می‌کند.

مرحوم محقق ثانی برای اثبات این مطلب، صغری و کبرایی می‌آورند. در صغرای می‌گویند: معاطات در اینکه مصداق برای بیع است، تردیدی نیست، یعنی وقتی به عرف و کلمات فقها مراجعه شود، همه قبول دارند که بر معاطات «بیعٌ» اطلاق می‌شود. دو نفر که معاطاتی معامله‌ای را انجام می‌دهند، گفته نمی‌شود معامله آنها هبه یا صلح یا اجاره است. از مردم سوال شود، می‌گویند: بیع است، از خود فقها هم سؤال شود، می‌گویند بیع است. حتی فقهائی که معاطات را فاسد می‌دانند، می‌گویند بیع است، اما بیع فاسد.

حتی خود مرحوم علامه هرچند در کتاب «نهایه»، نفی بیعیت کرده است، اما در کتب متأخر از نهایه، مثل کتاب «مختلف»، قبول کردید که معاطات عنوان بیع را دارد.

بعد محقق ثانی در کبری می‌فرمایند: بعد از اثبات بیعیت معاطات، «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» شاملش می‌شود. «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» می‌گوید هر چه را عرف به آن «بیع» می‌گوید، مورد امضای شارع است و به عنوان بیع، حکم صحت بر آن جاری می‌شود.

دو اشکال مقدر و جواب آنها در کلام محقق

اشکال و جواب اول

مرحوم محقق به این قسمت که می‌رسند، از اشکال مقدّری جواب می‌دهند. اشکال این است که مشهور فقهائي كه معاطات را بیع می‌دانند، قائلند به اینکه در معاطات ملکیت وجود ندارد، بلكه مفید اباحه تصرف است.

محقق ثانی در جواب اين اشكال می‌فرمایند: به دو دلیل، بايد لفظ «اباحه» در کلمات فقها را بر غيرظاهرش، يعني ملکیت متزلزله حمل كنيم.

۱. وقتی دو نفر در عطا و إعطايي كه انجام مي دهند، مثلا بایع نان را به مشتری می‌دهد و مشتری هم پول را به بایع می‌دهد، قصد تملیک دارند، لذا معامله یا با این قصد واقع می‌شود، یعنی معامله مفید ملکیت است، یا واقع نمی‌شود، از این دو حال خارج نیست، اگر واقع شود، معاطات مفید ملکیت است، اگر واقع نشود باید بگویید معامله از اساس فاسد است، چون آنچه را قصد کردند محقق نشده است. و اگر بخواهد چیز دیگری محقق شود، مورد قصد آنها نبوده. بنابراین معاطات یا مفید ملکیت است یا از اساس فاسد است.

۲. اباحه مقتضی برای ملک نیست. در فقه معاملات، هیچ فقیهی نگفته یکی از اسباب ملکیت، اباحه است، در حالی که مشهور قائلند وقتی دو نفر با هم معاطاتی رد و بدل کردند، در صورت تلف مال در دست یکی از آنها، ملکیت محقق می‌شود، لازمه این بیان این است که اباحه خودش مقتضی برای ملکیت است، در حالی که اباحه اقتضای ملکیت را ندارد.

بنابراین باید اباحه را حمل کنیم بر معنای لغویش، یعنی جواز التصرف که با معنای اصطلاحی ملکیت سازگاری دارد و مرادشان از «اباحه» در واقع «ملکیت» است.

اشکال و جواب دوم

محقق ثانی معاطات را بیع دانست و فرمود: «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» شامل آن می‌شود، لذا «اباحه» در کلمات فقها را به «ملکیت جائزه» توجیه کرد. این سوال به ذهن می‌آید، چرا ملکیت جائزه؟ اگر معاطات مثل بیع لفظی است، همانطور که «بیع به صیغه» مفید ملکیت لازمه است، معاطات هم مفید ملکیت لازمه باشد.

محقق ثانی در جواب از این اشکال می‌فرماید: فرق بین «معاطات» و «بیع به صیغه» در این است که «بیع به صیغه» لفظی است، اما معاطات از مقوله فعل است و افعال دلالتشان قوی و محکم نیست، پس به همین مقدار اکتفا می‌شود که بگوییم: معاطات مفید ملکیت جائزه است نه ملکیت لازمه.

در ادامه ازاینکه ملکیت جائزه است، نتیجه می‌گیرند «فیجوز التراد»، تراد یعنی رد طرفینی، یکی نان را داده و دیگری هم پول را. موضوع و متعلق تراد عوضین است، مادامی که عوضین باقی است می‌توانند رد کنند، کسی که پول داده، بگوید نان را بگیر و پول من را بده و بالعکس، اما اگر «احد العوضین» از بین رفت، موضوع «تراد» از بین می‌رود، چون تراد، متعلقش عوضین است.

۴

تطبیق وجود قرینه عامه بر مدعای شیخ

«هذا کلّه»، این عبارت فقها بود که بیان شد و روشن شد محل نزاع در جایی است که متعاطیین قصد تملیک دارند، یک قرینه عامه هم بر این ادعا دلالت می‌کند، «مع أنّ الواقع فی اید الناس»، معامله‌ای که در بین مردم موجود است «هی المعاطاة بقصد التملیک». معاطاتی است که در آن قصد تملیک شده باشد.

در نتیجه «و یبعدُ فرض الفقها من العامة والخاصة»، بعید است که فقها چه سنی و چه شیعی فرض کنند «الکلام»، یعنی نزاع را «فی غیر ما هو الشایع بین الناس»، در غیر آنچه بین مردم شایع است، فقها درصدد بیان حکم رایج بین مردم هستند، ۹۹درصد از معاطاتهایی که بین مردم واقع می‌شود معاطاتی است که طرفین قصد تملیک دارند این اولاً و ثانیاً «مع أنّهم صرّحوا»، خود فقها تصریح دارند «بإرادة المعاملة المتعارفة بین الناس»، مقصودشان معامله رایج بین مردم است، معامله‌ای که در آن «بعت و اشتریت» نمی‌گویند، ولی قصد تملیک دارند.

«ثمّ انّک قد عرفت»، دانستی ظهور اکثر عبارات گذشته را «فی عدم حصول الملک». از «ثم» جهت کلام به طرف مرحوم محقق ثانی است. دقت شود بین دو عنوان «قصد» و «مفید بودن» خلط نشود، محل نزاع جایی است که قصد ملکیت هست، آیا با وجود این قصد، ملکیت هم هست؟ یا فقط اباحه تصرف است؟ «فی عدم حصول الملک، بل صراحة بعضها»، بعضی از عبارات صریح بودند در اینکه ملکیت حاصل نمی‌شود، مثل عبارت شیخ طوسی جایی که بالای آن دو قسمت عبارت خط کشیده شد. شیخ طوسی تصریح کرد «لم یحصل الملک لهما»، «کالخلاف والسرائر و التذکره و القواعد.

۵

تطبیق کلام محقق ثانی

«و مع ذلک کلّه»، با اینکه عبارات فقها تصریح دارد در اینکه ملکیت حاصل نمی‌شود «فقد قال المحقق الثانی فی جامع المقاصد»، مرحوم محقق ثانی در کتاب «جامع المقاصد» فرموده: «أنّهم» یعنی مشهور، «ارادوا بالاباحه، الملک المتزلزل»، مشهور از «اباحه»، ملکیت متزلزل را اراده کردند.

«فقال: المعروف بین الاصحاب»، معروف بین اصحاب این است که «أنّ المعاطاة بیعٌ». مناسب بود مرحوم شیخ ابتدا کلام علامه که می‌گوید: «صیغه معتبر است، لذا معاطات در آن جهتی که مقصود از بیع است کفایت نمی‌کند» را بیاورد و بعد کلام محقق ثانی. در هر صورت محقق ثانی صغری و کبرایی برای ابطال حرف علامه بیان می‌کنند.

صغرایش این است «انّ المعاطاة بیعٌ»، معاطات مصداق بیع است «و ان لم یکن کالعقد»، ولو مانند عقد لفظی در لزوم نباشد، یعنی هرچند بیع لازم نیست، اما بیع است. البته «خلافاً لظاهر عبارة المفید» که معاطات را بیع لازم هم می‌داند. «ولا یقول احد من الاصحاب بأنّها بیع فاسدٌ». احدی از اصحاب نمی‌گوید که معاطات بیع فاسد است، «سوی المصنف». مگر مرحوم علامه، آن هم در کتاب «نهایه»، «و قد رجع عنه فی کتبه المتأخره عنها»، در نهایه گفته: معاطات بیع فاسد است، اما از این فتوا در کتب بعدی خود، مثل کتاب «مختلف» - مختلف متأخر از نهایه است- عدول کرده است.

و کبرایش «وقوله تعالی احل الله البیع یتناولها»، است، «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» شامل معاطات می‌شود، «لأنّها بیعٌ بالاتفاق». معاطات باتفاق فقها، عنوان بیع را دارد، «حتی من القائلین بفسادها»، حتی آنهایی هم که می‌گویند معاطات فاسد است، «بفسادها»، یعنی «بفسادٍ المعاطاة». «لأنّهم یقولون هی بیعٌ فاسدٌ». «وقوله تعالی»، این «قوله تعالی» عطف به آن «قوله تعالی» اول است، «الاّ ان تکون تجارةً عن تراض»، هر رد و بدل مالی انجام که در بین مردم انجام شود و متصف به عنوان «تجارت از روی تراضی» باشد، مورد قبول شارع است.

معاطات هم «تجارةٌ»، «فأنّه عامٌ الا ما اخرجه الدلیل». مگر تجارتهایی که دلیل خاص آنها را خارج کرده، مثل تجارت قماری و تجارت ربوی، اما جایی که دلیل نداشته باشیم داخل در آیه است و باید صحیح باشد، «و ما یوجد فی عبارة جمعٍ»، این جواب از اشکال مقدّر است، اگر معاطات بیع است و «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» شاملش می‌شود، پس چرا همان فقهائی که معاطات را بیع می‌دانند، آن را مثل بیع لفظی مفید ملکیت ندانستند وگفتند: مفید اباحه است؟

محقق ثانی می‌فرماید: «و ما یوجد فی عبارة جمع من متأخر الاصحاب»، آنچه در عبارت جمعی از متأخرین فقها یافت می‌شود «من انّها»، یعنی «انّ المعاطاة تفید الاباحه و تلزم» و لازم می‌شود «بذهاب أحد العینین»، اگر «احد العینین» تلف شود، لازم می‌شود، «یریدون به عدم اللزوم فی اول الامر». اراده می‌کنند عدم لزوم را «من اول الامر»، یعنی وقتی معاطات محقق شد در ابتدا لزومی وجود ندارد، وقتی «احد العینین» از بین رفت، «یتحقق اللزوم» معامله لازم می‌شود. همانطور که در باب خیارات گفته می‌شود: «ذوالخیار» خیار دارد، اما وقتی تصرف کرد، خیارش ساقط می‌شود یا اگر عیب جدیدی حادث شد، عیب جدید مسقط خیار است، پس این امکان دارد معامله اول جائز باشد بعداً به سببی از اسباب معامله، لازم شود.

تا زمانی که عینین باقی هستند، معامله جایز است، مثل اینکه در هبه گفته می‌شود: هبه از عقود جائزه است، لذا واهب می‌تواند هر زمانی رجوع کند، اما قیدی دارد، تا زمانی که عین موهوبه موجود است.

پس محقق می‌فرماید: به دو دلیل باید عبارت فقها را توجیه کنیم،

۱. «لامتناع ارادة المجردة من اصل الملک»، اراده اباحه مجرد «من اصل الملک» امتناع دارد. اباحه بر دو گونه است؛ الف. اباحه همراه با ملک، ب. اباحه مجرد از ملک. ظاهر عبارت فقها این است که اباحه هست، ولی ملکیت نیست، این ممتنع است، چرا؟ «اذ المقصود للمتعاطیین انما هو الملک»، مقصود طرفین ملک است، یا مقصود حاصل می‌شود که مدعا ثابت می‌شود، «فإذا لم یحصل»، یا حاصل نمی‌شود، که باید بگویید: «کانت فاسدةً»، معامله فاسده است «ولم یجز التصرف فی العین»، تصرف در عین جائز نیست، در حالی که «وکافة الاصحاب علی خلافه»، همه فقها «علی خلافه»، مخالف عدم جواز تصرف هستند. یعنی همه فقها در معاطات قائلند: تصرف جائز است.

۲. «فإنّ الاباحة المحضة»، اباحه محضه یعنی اباحه مجرد از ملک، «لا تقتضی الملک اصلاً»، صد سال هم بماند اقتضای برای ملک ندارد، چون نه عقلاء و نه شارع، اباحه را یکی از اسباب ملکیت نمی‌دانند. مثال رایج برای «اباحه» این است كه وقتی میزبان برای ميهمان میوه یا طعام می‌آورد، می‌گویند: این طعام را برای او مباح کرده که در آن تصرف کند، اما اگر صد سال هم در این منزل بماند، این اباحه موجب ملکیت نمی‌شود، لذا حق برداشتن و بردن ندارد. «فکیف یتحقق ملک شخصٍ بذهابِ مالٍ آخر فی یده»، پس چطور اگر «احد العینین» از بین رفت، در مال دیگری ملکیت محقق می‌شود؟ «کیف یتحقق ملک شخصٍ بسبب ذهاب مال» دیگری در ید دیگری، «ذهاب» یعنی تلف شدن، پس باید چیزی باشد که اقتضاي ملکیت داشته باشد که اگر «احد العینین» رفت، ملکیت محقق شود.

«و انّما الافعال»، جواب از اشکال مقدر است، اشکال این است كه با اين ادله كه اقامه كرديد، بگویید: معاطات هم مثل بیع لفظی مفید ملکیت لازمه است، چرا قائل به ملکیت جائزه مي شويد؟ «انّما الافعال لمّا لم تکن دلالتها علی المراد فی الصراحة»، چون دلالتش صریح نیست، «کالاقوال»، یعنی مانند اقوال نیست «و انّما تدل بالقرائن» و اگر بخواهد دلالتی داشته باشد، دلالتش با قرائن است، «منعوا من لزوم العقد بها»، منع کردند که عقد با معاطات لازم باشد، پس معاطات مفید ملکیت جائزه است، «فیجوز الترادّ مادام ممکنا»، «تراد» یعنی ردّ طرفینی جايز است، مادامی که ممکن است. موضوع «تراد»، عوضین است، یعنی مادامی که عوضين موجود هستند، «فمع تلف احدي العینین»، وقتی یکی از دو عین تلف شد، «یمتنع التراد»، چون موضوع از بین می‌رود «ویتحقق اللزوم»، چرا؟ «لانّ احداهما فی مقابل الآخر»، یعنی نمی‌توان گفت: یک طرف فقط لازم می‌شود، هر دو طرف باید لازم شود.

بعد می‌فرماید: «ویکفی تلف بعض احدي العینین»، لازم نیست کل عین تلف شود، «بعض احدي العینین» هم تلف شود، کفایت می‌کند، «لامتناع التراد فی الباقی»، مثلا نانی را كه یک سومش خورده شده نمي توان به نانوايي گفت: دو سومش را بگیر. چرا تراد ممتنع است؟ «اذ هو» اگر بخواهد این را رد کند «موجبٌ لتبعض الصفقه» چون صفقه و مبیع تبعض پیدا می‌کند «و موجبٌ لضرر» در کتابها آمده «والضرر»، در جامع المقاصد دارد «والضرر»، همین درست است، یعنی این موجب ضرر می‌شود، اينكه به نانوا گفته شود: یک سوم نان خورده شده، دوسومش را پس بگیر و به ازای این دو سوم پول را برگردان، موجب ضرر است.

فعل دلالتش دلالت روشن نیست، مجمل است، وقتي کتابي را به دیگری اعطا می‌کنید، معلوم نیست این اعطا، بیع است يا هبه يا عاریه، اما وقتی می‌گویید: «بعت» يا «آجرت» صریح است، چون فعل دلالتش بر مقصود انسان روشن نیست، می‌گوییم: فعل قاصر است از اينكه معامله را لازم کند.

«انتهي» کلام محقق ثانی در جامع المقاصد و «نحو» این کلام، حکایت شده از محقق ثانی «فی تعلیقه علی الارشاد»، در حاشیه‌اش بر ارشاد «وزاد فیه: انّ مقصود المتعاطیین اباحة مترتبة علی ملک الرقبة»، مقصود متعاطیین اباحه مجرده نیست، بلكه اباحه مترتبه بر ملک رقبه است، «رقبه» یعنی عین مال. اباحه‌ای که بعد از ملکیت است «کسائر البیوع. فإن حصل مقصودهما»، اگر مقصود متعاطیین حاصل شود، «ثبت ما قلنا»، ادعای ما که مراد فقها از اباحه، ملکیت است، ثابت است.

«والا» اگر این مقصود حاصل نشود «لوجب ان لا تحصل اباحةٌ بالکلیّه»، یعنی اصلا نباید مفید اباحه شود، «بل یتعین الحکم بالفساد»، باید معامله را فاسد دانست، چرا؟ «اذ المقصود غیر واقعٍ»، آنچه قصد کردند قصد تملیک است و فرض این است که واقع نشده. «فلو وقع غیره»، اگر غیر مقصود که اباحه است، واقع شود، «لوقع بغیر قصدٍ»، یعنی «ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع»، «و هو باطلٌ. وعلیه»، بنابر اینکه معاطات مفید ملکیت باشد، «یتفرّع النّماء»، اگر بايع گوسفندی را معاطاتی به مشتری داد و در زمانی که گوسفند در دست مشتري بود، بچه‌ای به دنيا آورد، همانطور که خود گوسفند ملک مشتری است، نماءش هم ملک مشتری می‌شود، «و جواز وطء الجاریة»، اگر مولايی کنیز خودش را معاطاتی به دیگری داد، چون «لا وطئ الاّ فی ملکٍ»، وطی باید در صورتی باشد که ملکیت هم محقق شده باشد، لذا اگر معاطات فقط مفید اباحه باشد، جواز وطئ ندارد. «و من منع فقد اغرب»، آخرین شعاری كه محقق ثانی داده اين است كه «من منع»، یعنی «منع ممّا ذکرنا»، کسی که منع کند و ردّ کند كه معاطات مفید ملکیت جائزه است، «فقد اغرب»، «اغرب»، یعنی «أتي بشیءٍ قریب»، حرف خیلی غریبی زده. «انتهی» کلام محقق ثانی.

۶

كلام صاحب جواهر و مناقشه شيخ در آن

مرحوم شیخ قبل از بیان نظریه خودشان، به عنوان مقدمه، مطلبی را از صاحب جواهر (ره) نقل می‌کنند و رد می‌کنند، سپس فرمایشات محقق ثانی را دوباره توضیح می‌دهند وتقویت می‌کنند، وقتي حسابی به کرسی نشاندند، شروع می‌کنند به رد کردن آن. اما آنچه به عنوان مقدمه آورده است را امروز مطرح مي كنيم، شیخ می‌فرماید: باید ظاهر کلمات فقها را به حال خودش باقی گذاشت، فقها که گفتند معاطات مفید اباحه است، نباید مثل محقق ثانی اباحه را بر ملکیت جائزه حمل کرد، بلکه مرادشان همان معنای ظاهر اباحه است. و آنچه صاحب جواهر فرموده که این اباحه با انشاء ابتدائی محقق می‌شود، فرمایش درستی نیست.

صاحب جواهر فرموده: وقتی یکی متعاطیین کتاب را داد، با همین انشاء ابتدائی، اباحه برای دیگری حاصل می‌شود. مرحوم شیخ می‌فرماید این اباحه‌ای را که فقها می‌گویند، معلول انشاء ابتدائی نیست، بلکه لازمه انشاء طرفینی است، یعنی چه؟ یعنی صاحب جواهر می‌گوید: همین که نانوا اعطای خارجی کرد، با این انشاء ابتدائی ولو دیگری هنوز پول را نداده، برای دیگری اباحه تصرف حاصل می‌شود، اما شیخ می‌فرماید: با دقت در کلمات فقها در می‌یابیم که اباحه معلوم این است که متعاطیین هر دو اعطا کنند و قصدشان این باشد که دیگری را بر مالشان مسلط کنند.

فرق این دو نظریه در این است که طبق فرمایش صاحب جواهر اگر به انشاء ابتدائی همان اعطاء خارجی ابتدائی کتاب را داد، برای دیگری تصرف در کتاب جایز است، اما طبق نظر شیخ، تا دیگری هم اعطا نکند، اباحه نمی‌آید، لذا مرحوم شیخ در ابتدا می‌فرمایند: مراد از اباحه‌ای که فقها گفتند، اباحه‌ای نیست که صاحب جواهر معنا کرده، بلکه مراد معنایی است که بیان کردیم.

۷

تطبیق كلام صاحب جواهر و مناقشه شيخ در آن

«والذی یقوی فی النفس ابقاء ظواهر کلماتهم»، کلمات فقها را باقی بگذاریم «علی حالها، وانّهم یحکمون بالاباحة المجردة عن الملک فی المعاطاة». فقها در معاطات، به اباحه مجرده از ملک حکم می‌کنند، با وجود اینکه فرض نزاع در جایی است که «مع فرض قصد المتعاطیین التملیک»، متعاطیین قصد تملیک دارند. «وانّ الاباحة»، رد بر صاحب جواهر است، «وأنّ الاباحه لم تحصل بانشائها ابتداءً». اباحه به انشاء ابتدائی اباحه، یعنی اعطای خارجی که «اعطاء من طرفٍ واحد» است، حاصل نمی‌شود. «بل انّما حصلت»، یعنی «حصلت الاباحة»، «کما اعترف به فی المسالک من استلزام اعطاء کل منهما»، روی کلمه «کل منهما»، یک علامت بگذارید که بزنگاه مطلب اینجاست، وقتی هر دو اعطا کردند «سلعته»، یعنی مال را، «مسلطً علیها» به صیغه اسم فاعل خوانده شود، یعنی در حالی که «کلّ منهما»، دیگری را مسلط می‌کند «علیها»، یعنی بر «سلعته»، «الإذن فی التصرف»، «الاذن» مفعول استلزام است، فاعل استلزام هم «اعطا» است، این اعطاء طرفینی مستلزم اذن در تصرف در مال است، «بوجوه التصرفات». حالا که مقصود از «اباحه»، گفته شيخ شد، در ادامه نتيجه مي گيرد: «فلا یرد علیهم»، ایرادی بر فقها وارد نمی‌شود «عدا ما ذکره المحقق المتقدم» در عبارت گذشته‌اش. از اين قسمت شروع می‌کنند به بيان تلخيص كلام محقق ثانی كه ان شاء الله فردا به آن مي پردازيم.

تأييد أنّ النزاع في المعاطاة بقصد الملك

هذا كلّه ، مع أنّ الواقع في أيدي الناس هي المعاطاة بقصد التمليك ، ويبعد فرض الفقهاء من العامّة والخاصّة الكلام في غير ما هو الشائع بين الناس ، مع أنّهم صرّحوا بإرادة المعاملة المتعارفة بين الناس.

ثمّ إنّك قد عرفت ظهور أكثر العبارات المتقدّمة في عدم حصول الملك ، بل صراحة بعضها ، كالخلاف والسرائر والتذكرة والقواعد.

كلام المحقّق الثاني في جامع المقاصد

ومع ذلك كلّه فقد قال المحقّق الثاني في جامع المقاصد : إنّهم أرادوا بالإباحة الملك المتزلزل ؛ فقال : المعروف بين الأصحاب أنّ المعاطاة بيعٌ وإن لم تكن كالعقد في اللزوم ، خلافاً لظاهر عبارة المفيد ، ولا يقول أحد (١) بأنّها بيع فاسد سوى المصنّف في النهاية ، وقد رجع عنه في كتبه المتأخّرة عنها (٢). وقوله تعالى ﴿إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ (٣) عامّ إلاّ ما أخرجه الدليل.

وما يوجد في عبارة جمعٍ من متأخّري الأصحاب : من أنّها تفيد الإباحة وتلزم بذهاب إحدى العينين ، يريدون به عدم اللزوم في أوّل الأمر وبالذهاب يتحقّق اللزوم ؛ لامتناع إرادة الإباحة المجرّدة عن (٤)

__________________

(١) في «ش» والمصدر زيادة : من الأصحاب.

(٢) في «ش» والمصدر زيادة : وقوله تعالى ﴿أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ يتناولها ؛ لأنّها بيع بالاتّفاق حتى من القائلين بفسادها ؛ لأنّهم يقولون : هي بيع فاسد.

(٣) النساء : ٢٩.

(٤) في غير «ف» و «ص» : من.

أصل الملك ؛ إذ المقصود للمتعاطيين (١) الملك ، فإذا لم يحصل كان بيعاً فاسداً (٢) ولم يجز التصرّف (٣) ، وكافة الأصحاب على خلافه.

وأيضاً ، فإنّ الإباحة المحضة لا تقتضي الملك أصلاً ورأساً ، فكيف يتحقّق ملك شخص بذهاب مال آخر في يده؟ وإنّما الأفعال لمّا لم تكن دلالتها على المراد بالصراحة كالقول لأنّها (٤) تدلّ بالقرائن منعوا من لزوم العقد بها ، فيجوز الترادّ ما دام ممكناً ، ومع (٥) تلف إحدى العينين يمتنع التراد فيتحقّق (٦) اللزوم (٧) ، ويكفي تلف بعض إحدى العينين ؛ لامتناع الترادّ في الباقي ؛ إذ هو موجب لتبعّض الصفقة والضرر (٨) ، انتهى (٩).

كلام المحقّق الثاني في تعليقه على الإرشاد

ونحوه المحكي عنه في تعليقه على الإرشاد ، وزاد فيه : أنّ مقصود المتعاطيين إباحةٌ مترتّبة على ملك الرقبة كسائر البيوع ، فإن حصل مقصودهما ثبت ما قلنا ، وإلاّ لوجب أن لا تحصل إباحة بالكلّية ، بل يتعيّن الحكم بالفساد ؛ إذ المقصود غير واقع ، فلو وقع غيره لوقع بغير‌

__________________

(١) في «ش» والمصدر زيادة : إنّما هو.

(٢) في «ش» والمصدر : كانت فاسدة.

(٣) في «ش» والمصدر زيادة : في العين.

(٤) العبارة في «ش» والمصدر هكذا : في الصراحة كالأقوال ، وإنّما.

(٥) في «ش» والمصدر : فمع.

(٦) في «ش» : ويتحقّق.

(٧) في «ش» والمصدر زيادة : لأنّ إحداهما في مقابل الأُخرى.

(٨) جامع المقاصد ٤ : ٥٨.

(٩) لم ترد «انتهى» في «ف».

قصد ، وهو باطل. وعليه يتفرّع النماء ، وجواز وطء الجارية ، ومن منع فقد أغرب (١) ، انتهى.

والذي يقوى في النفس : إبقاء ظواهر كلماتهم على حالها ، وأنّهم يحكمون بالإباحة المجرّدة عن الملك في المعاطاة مع فرض قصد المتعاطيين التمليك ، وأنّ الإباحة لم تحصل بإنشائها ابتداءً ، بل إنّما حصلت كما اعترف به في المسالك (٢) من استلزام إعطاء كلٍّ منهما سلعته مسلّطاً عليها الإذن في التصرّف فيه بوجوه التصرّفات ، فلا يرد عليهم عدا ما ذكره المحقّق المتقدّم في عبارته المتقدّمة ، وحاصله :

حاصل ما أورده المحقّق الثاني على المشهور

أنّ المقصود هو الملك ، فإذا لم يحصل فلا منشأ لإباحة التصرّف ؛ إذ الإباحة إن كانت من المالك فالمفروض أنّه لم يصدر منه إلاّ التمليك ، وإن كانت من الشارع فليس عليها دليل ، ولم يشعر كلامهم بالاستناد إلى نصٍّ في ذلك ، مع أنّ إلغاء الشارع للأثر المقصود وترتيب غيره بعيدٌ جدّاً ، مع أنّ التأمّل في كلامهم يعطي إرادة الإباحة المالكيّة لا الشرعية.

ويؤيّد إرادة الملك : أنّ ظاهر إطلاقهم «إباحة التصرّف» شمولها للتصرّفات التي لا تصحّ إلاّ من المالك ، كالوطء والعتق والبيع لنفسه. والتزامهم حصول الملك مقارناً لهذه التصرّفات كما إذا وقعت هذه التصرّفات من ذي الخيار ، أو من (٣) الواهب الذي يجوز له الرجوع بعيد.

__________________

(١) حاشية الإرشاد (مخطوط) : ٢١٦.

(٢) المسالك ٣ : ١٤٨.

(٣) في «ف» : ومن.