«السابع لو کان التالف المبیع» فاسده مبیعی که به قید فاسد است، اگر این مبیع فاسدی که تلف شده است، اگر قیمی باشد، «فقد حکی الاتفاق» دلیل اول بر اینکه علی القیمه یضمن بالقیمه اجماع است، اجماع داریم «علی کونه مضموناً بالقیمة» دلیل دوم داریم که «یدل علیه الأخبار المتفرّقة فی کثیرٍ من القیميّات» که مثال گوسفند از این روایات است. مرحوم شیخ به اینجا که می‌رسند، تعریضی به صاحب جواهر دارند. صاحب جواهر برای اینکه دلیل بیاورد بر این مدعا که «القیمی یضمن بالقیمه» آمده است به دو دسته روایات استدلال کرده است، یکی روایت ابی ولاد است که در بحث فردا به آن می‌رسیم.
در روایت ابی ولاد آمده است کسی که بغل را کرایه کرده است و برده است و از امام سوال می‌کند که اگر تلف شد چه کنم؟ امام می‌فرماید «قیمة بغل یوم الخالفة» قیمت آن را باید پرداخت کنید به مالک. صاحب جواهر می‌فرماید: بغل از امور قیمیه است و حضرت می‌فرماید: اگر بغل تلف شد باید قیمت آن را بدهید. دسته دوم روایات، روایاتی است که در مورد عبد مشترک وارد شده است، دو نفر در یک عبدی شریک هستند، اگر احدهما آمد و آن حصه خود را نسبت به این عبد آزاد کرد، گفت نصف تو مال من است و نصف تو را آزاد کردم.
روایات زیادی داریم که این معتق باید قیمت آن سهم دیگری را به مالک پرداخت کند. یعنی آن نصف در این مثال که برای شریک دیگر بوده است قیمت آن را بدهد به مالک و عبد به طور کلی آزاد شود. صاحب جواهر می‌گوید چرا نگته‌اند مثل آن را بدهد و باید قیمتش را بدهد، چون عبد از امور قیمیه است و ضمان در قیمیات به قیمت است.
مرحوم شیخ این روش استدلال و بیان استدلال جواهر را نمی‌پسندد، می‌فرمایند: «فلا حاجة إلی التمسک بصحیحة ابی ولاد» احتیاج نداریم که تمسک کنیم به روایت ابی ولاد کما اینکه صاحب جواهر استدلال کرده است. «فلا حاجة بتمسک قوله علیه السلام من اعتق شقصاً» کسی که آزاد کند جزئی از عبد را عوم علیه آن مقداری که باقی مانده است تقویم می‌شود بر ضرر آن موتم و آن باید باقی را پرداخت کند.
وجه اینکه مرحوم شیخ می‌فرماید: «فلا حاجة» مثل آن روایت گوسفند یک روایاتی که «ظاهرة الدلالة» است برای اینکه «قیمی یضمن بالقیمه» داریم. اما صحیحه ابی ولاد این قیمت بغل یوم المخالفه چند احتمال در آن است. شما یاداشت کنید در صفحه ۱۱۰ سطر ۱۴بب ۱۵ وجه لا حاجته ذکر می‌شود و مرحوم شیخ بیان می‌کنند که بغل را با تنوین بخوانیم یا بدون آن و بخوانیم قیمه بقل یا قیمت بقل یوم الخارفته اگر با تنوین خواندیم به درد صاحب جواهر نمی‌خورد.
برای اینکه مدعای ما این است که همان بغل معینی که تلف شده است قیمت آن بقل را باید به مالک دهد اما اگر با تنوین خواندیم می‌شود «قیمة البغلِ» یعنی بغل غیر معین به صورت نکره، به صورت نکره اگر شد معنایش این است آنچه که در ذمّه آمده است مطلق البغل است.
حال که مثل آن پیدا نمی‌شود قیمت آن را بپردازید. «لا حاجة» وجه آن این است که در این عبارت احتمالاتی است و بنا بر بعضی از احتمالات عکس صاحب جواهر از آن استفاده می‌شود. اما چرا به روایات دسته دوم که «من اعتق شقصاً من عبدٍ» مرحوم شیخ می‌فرماید: احتیاجی نیست اینجا وجوهی را بیان کرده‌اند. بعضی گفته‌اند که این جا یک معاوضه شرعیه قهریه است. بحث در ضمان نیست. اینطور نیست که آقایی که سهم خود را از عبد آزاد کرد ضامن آن سهم دیگر باید قیمت را بدهد.
خیر، شارع آن را وادار می‌کند به معامله قهری و اجباری، یعنی تو باید آن شق دیگر را بخرید و پول را به مالک بپردازید. بحث از ضمان نیست. شیخ ترقی می‌کند، «فلا حاجة و یدل علیه الاخبار متفرقه» بعد ترقی می‌کند، «بل الاخبار کثیره» این «بل قد عرفت» شروع می‌کند به دلیل سوم عرفت صفحه ۱۰۶ سطر ۲۰ و ۲۱ است. «قد عرفت ان المقتضی اتلاف أدلة الضمان فی القمیّات هو الذلک».
أدله‌ای که به صورت مطلق گفته است ضمان یا قرامت در قیمیات «هو ذلک» یعنی ضمان به قیمت است «بحسب المتعارف» عرف می‌گوید: در قیمیات آنچه که «اقرب الی التالف» است عبارت از قیمت است. ما تا اینجا سه دلیل بیان کرده‌ایم برای اینکه «القیمی یضمن بالقیمه»، مرحوم شیخ اینجا که می‌رسند شروع می‌کنند به بررسی این مطلب که بین این دلیل سوم و مدعا تفاوت است.
مدعا این است که «القیمی یضمن بالقیمة مطلقا» یعنی اعم از اینکه «تمکن من المثل ام لم یتمکن» اعم از اینکه مثل میسر باشد یا نباشد، این مدعاست. در حالی که این دلیل سوم که ما از راه اطلاق می‌خواهیم استفاده کنیم این اطلاق تقریباً شبیه اطلاق مقامی است. یعنی شارع آمده است در قیمیات به صورت مطلق فرموده است ضمان است، اما دیگر کیفیت ضمان را بیان نکرده است. حال که کیفیت ضمان را بیان نکرد می‌رویم سراغ عرف و می‌گوید عرف در قیمیات ضمان به قیمت است.
اطلاق مقامی از همین ثبوت بیان کیفیت ضمان مشروط به این است که یک چیزی که متعارف باشد، در کار نباشد. متعارف آنجایی است که مثل متعذر باشد. یعنی در قیمیات آنجایی که مثل متعذر است، می‌گویند ضمان به قیمت است و آچه که مثل موجود باشد آنجا چنین چیزی موجود نیست. «إلاّ أنّ المتيقّن من هذا المتعارف ما كان المثل فيه متعذّرا» که توضیح دادیم. «بل یمکن دعوي انصراف الإطلاقات الوارده»، اطلاقاتی که وارد است در خصوص بعضی از قیمیات است «مثل البغل، العبد و نحوهما لصورت التعذّر مثل کما هو الغائب» کما اینکه غالباً در قیمیات مثل برای آنها متعذر است.
این دلیل با مدعا سازگاری ندارد. مرحوم شیخ می‌فرماید: برای اینکه مدعا را تثبیت کنیم، اینجا مسئله اجماع را مطرح می‌کنیم، «فالمرجع فی وجوب القیمة فی القیمی» مرجع داریم که در قیمی باید قیمت داده شود، «و ان فرض تیسّر المثل له» ولو اینکه مثل داشته باشد در سطر بعد خبر این مرجع آمده است «فالمرجع هو الاجماع» و دو شاهد می‌آورد.
شاهد اول این است که اگر کسی بزند عبد کسی را تلف کند و همین شخص قبلاً از همین مالک آمده است، عبد موصوف به همان صفات عبدی را که تلف کرده است خریده است، اینجا هیچ فقیهی حکم به تهاتر نمی‌کند. زید یک عبدی را از امر خریده است موصوف به صفات معینه همین زید رفته یک عبدی را که موصوف به صفات تلف کرده است، از امر و اینجا هیچ فقیهی نمی‌گوید این به آن در می‌شود.
بلکه عبدی را که تلف کرده است قیمتش را به مالک بدهد و مالک هم باید عبد را به شخص تحویل دهد. آنجایی که مثل میسر است فتوای فقها این است که ضمان به قیمت است. «کما فی من أتلف عبداً من شخص» کسی اتلاف کند عبد شخصی را که باع، فاعل باع همین شخص است، این شخص فروخته است «هو متلف» را به او «عبداً موصوفاً بذلک هو العبد»، عبدی که همان صفات را به عینه دارد. مثال دوم «و کما لو أتلف علیه زارعاً من مائة زراع کرباس منسوج علی طریقة واحدة» از صد زراع کرباس منسوجی که به یک نحو بافته شده است، «لا تفاوت فی اجزائه» اصلاً اینجا نمی‌گویند تو یک زراع تلف کردی یک زراع از همین برایمان بیاورید. پارچه قیمی است باید قیمت آن را پرداخت کرد.
باز مرحوم شیخ قانع نمی‌شود، می‌فرماید: اگر دلیل را اجماع بگیریم آیا اجماع می‌گوید، «القیمی یضمن بالقیمة» حتی آنجایی که مثل موجود است و حتی آنجایی که «مثل من جمیع الجهات» مثل آن چیزی است که تلف شده است و می‌فرماید: در این تأمّل است که ضمان به قیمت است، حتی در این مورد، «و علی تقدیر اجماع و فی شموله لصورة تیسّر المثل من جمیع الجهات». آنجایی که مثل من بعض جهات است.
اما آنجایی که «من جمیع الجهات» مثل میسر است «تامّلاً». دو عبد دو قلو هستند و از هر جهت شبیه به یکدیگر هستند و یک نفراز آنها تلف شد یکی را بخرد و به عنوان ضمان بدهد و اینجا می‌گوییم قیمتش را بدهد کافی است، می‌فرمایند: تأمّلاً، وجه تأمل این است که اجماع دلیل لوبّيه است و در ادله لوبّیه باید اکتفا به قدر متيقن شود که ضمان به قیمت است در مثل به من جمیع جهات نباشد. «خصوصاً» این تأمل را تقویت می‌کند استدلال علیه به این ضمان «کفه بغیره و قوله: فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُم، بناءً على أنّ القيمة مماثلة للتالف في المالية».
قیمت در همه جهات مثل تالف نیست و قیمت فقط مالیت آن شی تالف را پر می‌کند؛ اما آن خصوصیات فردیه و آن خصوصیات صنفیه را تأمین نمی‌کند. «فإنّ ظاهر ذلک» ظاهر این استدلال «جعلها» یعنی «جعل القیمه من باب الأقرب إلى التالف بعد تعذّر المثل» است. «و کیف کان»، کیف کان یعنی حال اعم از اینکه این اجماع بر اینکه «القیمی یضمن بالقیمة» شامل صورت «وجوه مثل من جمیع الجهات» بشود یا شامل آن مورد نشود؛ ببینم در این مسئله مخالف کیست؟
تا اینجا نظریه مشهور بلکه بالاتر از مشهور را بیان کرده‌اند «القیمی یضمن بالقیمة» در مسئله سه مخالف داریم. ابن جنید اسکافی، شیخ طوسی و سوم محقق در شرایع در باب قرض، اما در باب غصب با مشهور موافقت کرده است. «فقد حکی خلاف فی ذلک» یعنی در اینکه قیمی ضمان به قیمت است، «حکی ان السکافی ابن جنید» از شیخ طوسی از «محقق فی الخلاف» و شرایع خلافت مربوط به شیخ و شرایع مربوط به محقق است. در باب قرض برای اینکه است محقق در شرایع در باب غصب با مشهور موافقت کرده است. فرموده است «قیمی یضمن بالقیمة» است.
مرحوم شیخ می‌خواهد نظریه آنها را رد کند. اینها فتوایشان این است که «القیمی یضمن بالمثل»، مرحوم شیخ در رد این فتوا می‌فرماید: کلام شما دو احتمال دارد: احتمال اول این است که شما می‌خواهید بگوید: «القیمی یضمن بالمثل مطلقا» یعنی «حتی مع تعذر المثل» یعنی حتی آنجایی که مثل متعذر است، قیمی زمانی که تلف شد بر ذمّه ضامن مثل می‌آید. اگر این را اراده کنیم مرحوم شیخ می‌فرماید: اطلاق روایاتی که در باب قیمیات وارد شده است که به صورت مطلق می‌گوید: ضمان قیمی به قیمت است این احتمال اول اطلاق را رد می‌کند.
احتمال دوم این است که شما بخواهید بگویید «القیمی یضمن بالمثل مع تیسّر المثل» اگر مثل موجود شد. مرحوم شیخ می‌فرماید: این حرف بدی نیست که در قیمیات این حرف را بزنیم که این حرف قول ثالث در مسئله است و اجماع مرکب بر آن قائل شده است. پس مرحوم شیخ نظریه این سه فقیه را می‌گوید: دو احتمال دارد و هر دو احتمال مواجه با اشکال است. «فإن أرادوا ذلك مطلقا» یعنی «حتی مع تعذّر المثل» آنجایی که متعذر است بر ذمّه آن مثل می‌آید که در نتیجه قیمت اگر دا، د قیمت به عنوان بدل از آن چیزی است که ذمّه به آن مشغول است.
«فيكون القيمة عندهم بدلًا عن المثل حتّى يترتّب عليه وجوب قيمة يوم دفعها» قیمت روز دفع قیمت را باید بدهد. «کما ذکروا ذلک» یعنی «قیمة یوم الدفع احتمالاً فی مسألة تعیّن القیمة» که بعداً می‌خوانیم «متفرّعاً على هذا القول» یعنی بر این قول که مثل بر ذمّه می‌آید. مرحوم شیخ می‌فرماید: اگر این را اراده می‌کنید. «فيردّه» رد می‌کند این احتمال را «اطلاقات الروایات الکثیره فی موارد الکثیره» اطلاق روایات در موارد کثیره سه مورد را مثال می‌زند. «منها صحیحة ابی ولاّد ومنها روایت تقويم العبد»، همانی است که عبد مشترک است و یک شریک می‌آید سهم را آزد می‌کند و آن شریکی که آزاد کرده قیمت سهم شریک دیگر را بپردازد و ۳ـ «منها ما دلّ علی أنّه اذا تلف الرهن» یک روایاتی داریم که اگر عین مرهونه در اثر تفریط مرتهن اگر عین مرهونه در اثر تفریط مرتهن تلف شد «سقط من دینه به حساب ذلک» از آن وامی که مرتهن به راهن داده است به همان مقدار از آن وام ساقط می‌شود.
مرحوم شیخ می‌فرماید: این سه دسته روایات اطلاق دارد. صحیحه ابی ولاد می‌گوید: قیمت بغل را بدهد چه متعذر باشد و چه نباشد. اخبار تقویم عبد می‌گوید: قیمت حصه را بدهد چه بشود مثل آن تهیه کرد و چه نشود. همچنین دسته سوم که شیخ این دسته را توضیح می‌دهد، «و فلولا» توضیح بر این دسته است، «فلولا ضمان التالف بالقیمة» اگر ضمان تالف به قیمت نبود «لم یکن وجه لسقوط الدین بمجرّد ضمان التالف» وجهی نبود بر اینکه دین به مجرد ضامن شدن تالف ساقط شود.
معلوم می‌شود که ضمان به قیمت است والاّ چرا دین از ان کم شود و دین سر جایش محفوظ است و مرتهن باید مثل عین مرهونه را تهیه کند و به راهن باز گرداند. «و منها غیر ذلک من الأخبار الکثیرة» که وارد شده است «و إن أرادوا » اگر می‌گویید «القیمی یضمن بالمثل أنّه مع تيسّر المثل» اگر مثل است در قیمیات هم باید مثل داده شود «یجب المثل لم یکن بعیداً» مرحوم شیخ می‌فرماید: حرف بعید نیست دو شاهد دارد یکی «نظراً الی ظاهر آیة الإعتدا» می‌گوید مثل آن را بدهد.
«و قاعدة لا ضرر»، قاعده لا ضرر این است که می‌گوییم اگر آنجایی که مال کسی قیمی است، مثل گوسفند تلف شد و مثل هم برای آن موجود است ما اگر بخواهیم بگوییم مالک مطالبه مثل کند بر ضامن دادن مثل واجب نباشد، این چه بسا ضرری بر مالک وارد شود و قاعده لا ضرر جلوی این ضرر را می‌گیرد. «لأنّ خصوصیات الحقایق» خصوصیات الاشیاء مالک می‌گوید: من کاری به پول ندارم مثل مال را می‌خواهم و این احتمال دوم حرف بعیدی نیست. « اللّهم إلّا أن يحقّق إجماع على خلافه» ما اجماع مرکب داریم که در باب قیمیات فقها دو گروه هستند. یک گروه می‌گویند: «القیمی یضمن بالقیمه مطلقا» چه مثل باشد و چه نباشد و گروه دوم می‌گویند: «القیمی یضمن بالمثل مطلقا» چه مثل باشد و چه نباشد و اگر تفصیل بدهیم بگوییم «القیمی یضمن بالمثل» در صورت تیسر مثل یا تعذر این می‌شود قول ثالث که اجماع مرکب آن را نفی می‌کنند. «أن یحقق الاجماع» یعنی اجماع مرکب بر خلاف این احتمال دوم باشد «ولو» اینکه این اجماع مرکب من جهت «أن ظاهر کلمات هؤلاء» ظاهر این کلمات دوم که «إطلاق القول بضمان» مثل است، می‌گویند «القيمی یضمن بالمثل مطلقا» کما اینکه آن گروه اول می‌گویند «القیمی یضمن بالقیمه مطلقا، فیکون الفصل بین التیسّر و عدمه قولاً ثالثاً في المسألة» فصل بین عدم تیسر و تیسر یک قول سوم در مسئله است.
