بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«إنّ أدلّة وجوب المثل ظاهرة في صورة التمكّن و إن لم يكن مشروطاً به عقلًا».

مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد بین تعذر ابتدائی و تعدر تاری تفاوت قائل شده‌اند. اگر تعذر ابتدائی باشد، قیمت یوم التلف را باید بپردازد؛ اما اگر تعذر تاری باشد مثل را باید پرداخت کند.

مرحوم شیخ دو اشکال را مطرح می‌کنند:

اشکال اول این است که در اشتغال ذمه به مثل تمکن به مثل نه عقلاً و نه عرفاً معتبر است. وقتی شارع ذمه کسی را مشغول به مثل می‌کند، یعنی اعتبار می‌کند که این ذمه اشتغال به مثل دارد و لو اینکه در عالم خارج در حین اشتغال به مثل، مثل متعذر باشد. در اشتغال ذمه به مثل، تمکن از مثل نه عقلاً معتبر است و نه عرفاً، الا اینکه اگر چه از نظر عقلی تمکن از مثل معتبر نیست؛ اما ادله‌ای که مثل را معتبر می‌کند، مثل این آیه شریفه: «من اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی» این انصراف قوی دارد به آن موردی که مثل در عالم خارج ممکن باشد.

اما آنجایی که مثل متعذر است، این ادله شاملش نمی‌شود. به عبارت الاخری تمکن از مثل ثبوتاً دخالتی در اشتغال ذمه به مثل ندارد؛ بلکه اثباتاً دخالت دارد. آن دلیلی که ذمه را مشغول به مثل می‌کند مربوط به صورت تمکن است. اشکال دومی که بر محقق ثانی است اشکال نقضی است، محقق ثانی فتوا داد که اگر در حین تلف مثل برای مثلی متعذر باشد، اینجا قیمت یوم التلف تعین می‌یابد.

اشکال نقضی این است که حال اگر بعدا تصادفاً مثل موجود شد، یعنی در حین تلف مثل متعذر شد؛ اما بعد از مدتی مثل موجود شد، طبق فتوای شما نباید ضامن ذمه‌اش مشغول به مثل باشد، در حالی که هیچ فقیهی این حرف را نمی‌زند. همه فقها قائل هستند در آنجایی که مثل برای مثلی تعذر دارد ولو ابتداءً اما اگر تصادفاً بعد از مثل برای مثلی موجود شد، مالک می‌تواند مطالبه مثل کند.

در ادامه مرحوم شیخ چند نکته را بیان می‌کنند:

نکته اول: ملاک اعواز

مرحوم علامه در صورتی که مثلی تلف شود و مثل آن موجود نیست، ملاک اعواز را مطرح می‌کند. در تذکره فرموده برای آن شی در آن بلد یا ما حول آن بلد مثل یافت نشود. مرحوم شهید ثانی چنین توضیح می‌دهند: یعنی آن امکنه‌ای که از آن امکنه به آن بلد جنس می‌آورند. مثلاً از تهران و اصفهان جنس به قم می‌آورند که می‌شود ما حول این بلد که مراد از حول روستاهای اطراف نیست. محقق ثانی ملاک را عرف می‌داند، باید عرف تشخیص بدهد که اعواز چگونه محقق می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: الناس مسلطون علی اموالهم می‌گوید: مثل را باید ضامن پیدا کند در هرجای عالم که باشد و لو اینکه برای کسب آن به مئونه کثیره بیوفتد. الناس مسلطون می‌گوید: مالک حق مطالبه مالش را دارد و لو از شهر دور دست همراه با مشقت زیاد باشد.

بنابر اجماعی که در کلمه تعذر و اعواز داریم، اگر پرداخت مثل در مثلی متعذر شد، باید قیمت را پرداخت کند. مرحوم شیخ می‌فرمایند: نسبت بین تعذر و اعواز عام و خاص است و تعذر اخص از اعواز است. به صورت که یافتن آن مثل مشکل است گرچه امکان دارد یافت شود. اگر فقها دو تعبیر داشتند یکی اعم و یکی اخص باید به اخص تمسک نمود که تعذر است. مشکلی دیگر که وجود دارد این است که بر فرض نبود مثل چگونه قیمتش را مشخص کنیم؟

قطعا باید فرض شود اگر مثل موجود بود چه قیمتی داشت؛ لکن مشکلی که باز بر می‌خوریم این است که وجود مثل را در چه زمانی تصور کنیم؟ مثلا اگر میوه است زمانی که جنس در بازار زیاد است را حساب کنیم؟ یا وقتی تازه رسیده و کم است؟ این نیز قابل حل است چراکه زمان متوسط را در نظر می‌گیریم که نه قیمت بالا باشد و نه پایین.

البته در مورد شهری که مثل در آن وجود دارد نیز بحثی است که بلد مطالبه است یا بلدی که تلف شده است ویا بلدی که بالاترین قیمت را دارد باید مورد محاسبه قرار گیرد؟ وجوهی را بیان کردند و در انتها تفصیل دادند.

مطلب دیگر را متذکر می‌شوند و آن اینکه اگر جایی که مثل موجود شد ولی از مالیت خارج شده است مثلا یخ را در تابستان تلف کرد و در زمستان تحویل بدهد از مالیت خارج شده است. آیا خروج از مالیت مانند تعذر مثل است؟ مرحوم شیخ می‌فرمایند: بله در این فرض که از مالیت خارج شده است، در حکم تعذر است و انقلاب به قیمت پیدا می‌کند.

در مقابل بعضی از فقها فتوا داده‌اند که ما باید قیمت مثل در آخرین زمان و آخرین مکانی که سقوط از مالیت یافته را بپردازیم، یخ آن زمان آخر و مکان آخری که از مالیت ساقط شد، چه زمانی و چه قیمت داشته است؟ آن قیمت پرداخت شود، مثل در آخرین زمان و آخرین مکانی که سقوط از مالیت کرده است آن قیمت را پرداخت کنیم. بگوییم آن زمان آخر و مکان آخرچه زمانی بوده است و آن قیمت پرداخت شود.

فرعی در مسئله دارند و گفته‌اند «انّا أن یقال عقلاً و عرفاً» تمکن از مثل شرط برای اشتغال ذمه به مثل نیست. مگر اینکه گفته شود ان ادله وجوب المثل بیایم در مقام اثبات ادله وجوب مثل بگوییم ظهور در صورت تمکن دارد «فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدي» انصراف دارد به آنجایی که مثل موجود است «و ان لم یکن» یعنی «لم یکن وجوب المثل مشروط به» یعنی به این تمکن اغلب، «فلا تعمّ» این ادله شامل صورت عجز نمی‌شود یعنی عجز ابتدایی، «نعم اذا طرأ العجز» اگر عجز از مثل عارض شود، «فلا دلیل علی سقوط المثل» دلیلی بر سقوط مثل انقلاب مثل به قیمت ندارد.

«وقد یقال» اشکال دوم بر محقق ثانی است که اشکال نقضی است. «قد یقال إنّ اللازم مما ذکره» لازم است فتوای محقق ثانی که گفت: اگر در حین تلف مثل متعذر باشد، همان تنزل به قیمت یوم التلف می‌یابد. پس لازمه‌اش این است که «إنّه لو ظفر المالک بالمثل قبل اخذ القیمة». حال یک زمانی است که مالک قیمت را گرفته است که در فرع می‌خوانیم، آنجا مسئله تمام می‌شود و مالک قبل از آنی که قیمت را از ضامن بگیرد مثل تصادفاً در عالم خارج موجود شد.

«لم یکن له المطالبة» طبق فتوای محقق ثانی «لم یکن له بالمالک حق مطالبة» مطالبه مثل را نمی‌تواند بکند. «ولا اظنّ احداً یلتزم» گمان نمی‌کنم کسی ملتزم به این فتوا شود. «و فیه تأمّل» مرحوم شیخ می‌فرماید: در این اشکال بر محقق ثانی ما تأمل داریم. فتوای محقق ثانی قیدی دارید. می‌فرماید مثلی اگر در حین تلف مثل برای او متعذر شد، تبدل به قیمت می‌یابد مادامی که مثل متعذر است. قیدی دارد و زمانی که قید از بین رفت و مثل موجود شد، آنجا هم محقق ثانی حق مطالبه مثل را دارد.

«ثم إنّ المحکیّ» از تذکره مطلب دیگری است، ببینیم مراد از اعواز المثل چیست، «أنّ المراد بإعواز المثل: أن لا يوجد في البلد و ما حول البلد‏» و زیاد کرده است شهید ثانی در «مسالک قوله» یعنی شهید ثانی «ممّا» قول بلد را تفسیر کرده است، «ممّا ینقل عادة منه إلیه»، اطراف بلد آنجایی است که عادتاً متعارف است که جنس از آنجا به این بلد منتقل می‌شود که غیر از حول عرفی است و این حول به مناسبت خود است.

«کما ذکروا» این قید را و این بیان را «فی انقطاع المسلم فیه» در بیع ثمن اگر بایع آمد به مشتری گفت من یک خروار گندم را به تو سلماً می‌فروشم. بیع ثمن این است که بایع پول را الان دریافت کرده و «مسلم فیه» یعنی مثمن را دو، سه ماه دیگر تحویل می‌دهد.

بعد از آنی که دو ماه رسید این «مسلم فیه» انقطاع می‌یابد، انقطاع یعنی پیدا نشدن و اعواز یافت و مراد این است که گندم در بلد و حول بلد، یعنی از آنجایی که جنس به بلد منتقل می‌شود نباشد. از جامع المقاصد فرموده است: رجوع کنید فیه در اعواز به عرف این عبارت جامع المقاصد دو احتمال دارد: یکی ضمیر فیه را به اعواز زنیم که محقق ثانی فرموده است: اعواز یعنی هر جایی که عرف بگوید معوز، احتمال دوم این است که فیه را به ما حول بلد بزنیم مراد از این جمله این است که آنجایی که عرف بگوید حول بلد و این اعم است و ممکن است جایی حول بلد باشد، ولی جنس به آنجا منتقل نشود.

مرحوم شیخ نظر می‌دهند: «و یمکن أن یقال» مرحوم شیخ می‌فرمایند: ببینیم دلیل ضمانمان چیست؟ «أنّ مقتضي عموم وجوب اداء مال الناس»، دلیل ادا مال مردم عمومش که می‌گویند: «النّاس مسلّطون علی اموالهم»، اموالهم مرد را باید داد، چه در عین و چه در ذمه باشد. مقتضی آن وجوب تحصیل المثل باید ضامن مثل را تحصیل کند، «کما کان یجیب ردّ العین أینما کانت» همانطوری که رد عین واجب است هر جایی که باشد.

«ولو کانت» این عین «فی تحصیله» در تحصیل این مثل «ولو کانت» این مئونه کثیره یعنی اسم مؤخر است ولو اینکه در تحصیل مثل «مئونة کثیرة» باشد. «و لذا کان یجب تحصیل المثل بأيّ ثمنٍ کان، ولیس هنا» یعنی در آنجایی که مثل موجود است «ولیس هنا تحديد التکلیف بما عن التذکرة» آنجایی که مثل موجود است تکلیف را معین نکردند به آنچه که از تذکره است «فالبلد و هو ما حوله» باشد. باید برود تحصیل کند و به مالک دهد در صورتی که ما دلیلمان الناس مسلطون باشد.

اما اگر دلیلمان اجماع و مقعد اجماع باشد. «نعم لو انعقد الإجماع علی ثبوت القیمة عند الإعواز» اگر اجماع داریم که قیمت متعین است، «عند الإعواز تعیّن ما عن جامع المقاصد» حرف محقق ثانی در جامع المقاصد درست می‌شود «کما أنّ المجمعین اذا کانوا بین معبّرٍ بالإعواز» اگر بعضی از مجمعین بگویند تعین القیمه عند العواز و «معبّرٍ بتعذّر» بعضی بگویند «تعین القیمة عند التعذر کان المتیقّن الرجوع إلی الاخص» این نکته اجتهادی است که بسیاری از جاهای فقه به کار می‌آید.

اگر یک فقیهی دید مجمعین در مقعد اجماع دو گونه تعبیر دارند، «یجب الاخص بالاخص، کان المتیقّن الرجوع إلي الاخص و هو التّعذر»، تعذر از اعواز اخص است، تعذر یعنی امکان یافتن آن نیست، اعواز یعنی امکان دارد ولی یافتن آن مشکل است؛ و اخص را به خاطر این می‌گیریم که یک تعبیر در معقد اجماع اخص است و یک تعبیر که اعم است باز بینهما آنی که مجمع علیه است اخص است. «لأنّه» یعنی «انّ الخص المجمع علیه».

اینجا حرفی را مرحوم سید یزدی در حاشیه دارد، ایشان فرموده است، بین تعذر عرفی و اعواز عرفی فرقی نیست. بین تعذر عقلی و اعواز عقلی هم تفاوتی نیست. اگر در عبارت مرحوم شیخ ما تعذر را عقلی معنا کنیم اعواز را عرفی معنا کنیم حرف همین است که شیخ زده است و تعذر از اعواز اخص است.

«نعم ورد فی بعض الأخبار السّلم» ما اینجا آمدیم گفتیم که اخص را باید بگیریم؛ اما در بعضی از روایات بیع سلم وارد شده است که انه اذا لم یقدر المسلم علیه، مسلم علیه همان بایع است، اگر «مسلم إلیه لم یقدر علی إیفاء المسلم فیه»، مسلم فیه همان مثمن است، مثمن را بایع نمی‌تواند به مشتری دهد «تخیّر المشتری» و مشتری مخیر است.

آن زمان مرحوم شیخ می‌فرماید: «لم یقدر» که در روایات ثمن وارد شده است مراد «لم یقدر» عرفی است «و من المعلوم أنّ المراد بعدم القدرة لیس التعذّر العقلی»، مراد تعذر عقلی نیست. تعذر عقلی متوقف است بر «استحالة النقل مثل من بلد الآخر، بل ظاهر منه عرفاً ما عن التذکرة» ظاهر از این لم یقدر، لم یقدر عرفی است که همانی است که علامه در تذکره بیان کرده است که در بلد و ما حول بلد وجود نداشته باشد.

«و هذا» یعنی این مطلبی که در بیع سلم وارد شده است، «یستأنس به للحکم فی ما نحن فیه» استیناس می‌شود به وسیله او در حکم در ما نحن فیه یعنی اگر در بیع سلم عدم القدرة عرفی ملاک است، در ما نحن فیه هم باید عدم قدرت عرفی ملاک باشد. استیناس می‌شود برای انسان او زمینه می‌شود که نظیر آن در همین جا وجود دارد. مطلب دیگر: «ثم إنّ فی معرفة قیمة المثل» شما که می‌گویید «المثل مع فرض عدمه» آنجایی که مثل موجود نیست.

«إشکالاً من حیث إنّ العبرة بفرض وجوده» معتبر این است که فرض کنیم وجود مثل را، «ولو فی غایة العزّة» آیا وجود مثل در غایت ندرت فرض کنیم. «کالفاکهة فی أوّل زمانها أو آخره»، اولین زمان فاکهه یا اخر آن «أو وجوده المتوسط؟» این او وجود عطف به غایت العزّة است آیا باید زمان ندرت یا وجوب متوسط را در نظر بگیریم، «الظاهر هو الأوّل» یعنی زمان ندرت چون آنجا قیمتش بالاست. «لکن مع فرض وجوده» طوری فرض کنیم «بحیث یرغب فی بیعه» رغبت در خرید آن می‌شود.

«فلا عبرة بفرض وجوده عند من یستغنی عن بیعه» یک آدمی است که این جنس رادارد و نیازی به فروختن آن ندارد، «بحیث لا یبیعه» می‌گوید من نیاز ندارم این جنس رو بفروشم. «الا إذا بذل له عوض» مگر اینکه عوضی داده شود که «لا يبذله الراغبون فی هذا الجنس بمقتضی رغبتهم» راغبون نسبت به این جنس به مقتضای رغبت و احتیاج و میل چنین پولی را نمی‌پردازند.

«نعم لو الجئ إلی شرایعه لغرضٍ آخر» راغبون نمی‌آیند چنین پولی دهند، مگر ارجاع شود و اضطرار شود به شراء این جنس «لغرض آخر لو الجئ بذل ذلک» این مقدار مبلغ بذل می‌شود. «کما لو فرض الجّمد فی الصّیف» یخ در تابستان «عند ملک العراق، بحيث لا يعطيه إلّا أن يبذله بإزاء عتاق الخيل‏» به طوری که اعطا نمی‌کند آن یخ را مگر اینکه بذل کند به اعضا یک گروه اسب و «شبه عتاق الخیر» میگوید اگر می‌خواهید یک غالب یخ دهم یک گروه عتاق الخیل لازم است.

«فإن الراغب فی الجّمد فی العراق» آن که راغب یخ است در عراق «من حيث إنّه راغب لا يبذل هذا العوض بإزائه‏» یک عتاق الخیر را در مقابل یک یخ نمی‌دهد. «و إنّما يبذله من يحتاج إليه‏» کسی که احتیاج دارد به این «و إنّما يبذله من يحتاج إليه لغرض آخر كالإهداء إلى سلطان قادم إلى العراق‏» سلطانی می‌خواهد به عراق آید و این می‌خواهد غالب یخ اهدا کند.

«أو معالجة مشرف علی الهلاک به» یا کسی که مشرف به هلاک است معالجه شود به وسیله جمد «و نحو ذلک من الإغراض» و این ملاک در مثل نیست «و لذا لو وجد هذا الفرد من المثل» یک غالب یخ است؛ اما در مقابل عتاق الخیل «لم یقدح فی صدق التعذّر کما» اینکه در مسئله خامسه ذکر کردیم. اینجا این قاعده را بیان می‌کند. «فکل موجود لایقدح وجوده فی صدق التعذّر» هر موجودی وجودش در صدق تعذر ضرر نمی‌رساند. «فلا عبرة بفرض وجوده في التقويم‏» اعتباری نیست که فرض کنیم وجودش را به این فرض وجود در قیمت گذاری عند عدم حال که می‌خواهیم قیمت گذاری کنیم، چنین وجودی را در دایره تقویم داخل نمی‌کنیم.

مطلب دیگر این است که «ثم إنّک قد عرفت»، در آخر مسئله خامسه.

«أنّ للمالك مطالبة الضامن بالمثل‏» مالک را می‌تواند ضامن را مطالبه کند «بالمثل عند تمكّنه»، یعنی عند تمکّنه مثل ضامنی که متمکن از مثل باشد، «و لو كان في غير بلد الضمان‏ و کان قیمة المثل هناک ازید» قیمت مثل هناک، یعنی در غیر بلد ضمان از ید بلد ضمان باشد. «و اما مع تعذّره» در صورت تعذر چطور؟ «مع تعذّره و کون قیمة المثل فی بلد التلف» در بلدی که مال تلف شد قیمت مثل در این بلد «مخالفاً لها في بلد المطالبة» مخالف با قیمت المثل در بلد مطالبه است.

قیمت کدام را بدهد آیا «فهل له المطالبة بأعلى القيمتين‏»، مطالبه کند «اعلی القیمة را ام یتعیّن قیمة بلد المطالبة» یا تعین یابد قیمت بلد مطالبه یا قیمت بلد طلب شیخ هیچکدام را اختیار نمی‌کنند. می‌فرماید: وجوه و سه احتمال در اینجاست. شیخ طوسی در مبسوط در باب غصب تفصیلی داده است، فرموده است «بأنّه إن لم يكن في نقله مئونة كالنقدين»‏ اگر در نقل این مثل مئونه‌ای نباشد مثل نقدین مثل طلا و نقره طلای مالک را از بین برده است و از شهری کسی بخواهد ۵ مثقال طلا بياورد در نقل آن مئونه‌ای نیست.

«فالمطالبة بالمثل» مرحوم شیخ طوسی فرموده است: مثل را مطالبه کند، «سواء أکانت القیمتان مختلفين ام لا؟» اعم از اینکه قیمت مثل در بلد تلف تا بلد مطالبه مختلف باشد یا خیر. حال اگر در نقل مثل از بلد دیگر مئونه باشد، اینجا هم دو صورت دارد «و إن كان في نقله مئونة، فإن كانت القيمتان متساويتين‏» اگر قیمت دو بلد متساوی است، «کان له المطالبة» ایضاً مالک می‌تواند مطالبه کند مثل را «لأنّه لا ضرر علیه»، ضرری نیست بر ضامن فی ذلک در این مطالبه و الا اگر قیمت‌ها متساوی نباشند «فالحکم أن یأخذ قیمة بلد التلف»، حکم این است که قیمت بلد تلف را اخذ کند.

«او یصبر» یا صبر کند «حتی یوفّیه بذلک البلد» یعنی توفّیه کند ایفا کند ضامن مثل را در همین بلد، صبر کند مثل که در همین بلد موجود شد به آن بپردازد. «ثم قال» شیخ طوسی «انّ الکلام فی القرض کالکلام فی الغصب» همین بحث در قرض می‌آید «و حکي نحو هذا» حکایت کرده است شیخ طوسی مثل این تفصیل را از «قاضی ابن براج ایضاً فتدبر» اشاره دارد به اینکه تحصیل شیخ طوسی ربطی به ما نحن فیه ندارد.

بحث ما این است که مثل متعذر قیمت مثل بلد مطالبه را دهد یا بلد طلب یا اعلی القیمتین. شما می‌گویید: اگر مثل در بلد دیگر موجود است بیاورید و اگر موجود نیست، این خارج از فرض بحث ماست. «و یمکن ان یقال» می‌فرمایند امکان دارد گفته شود، «انّ الحکم» مرحوم شیخ می‌فرماید: بین مسئله قرض و مسئله ضمان تفاوت بگذارید حکم «بإعتبار بلد القرض أو السلم» است «علی القول به مع الإطلاق لانصراف العقد إلیه»، در باب قرض مقرض، قرض می‌دهد به مقترض یا در باب سلم بایع می‌آید سلماً جنس را به مشتری می‌فروشد.

بگوییم در قرض و سلم خود عقد انصراف دارد به آن بلدی که عقد در آن بلد واقع شده است. «لانصراف عقد إلیه» یعنی عقد انصراف دارد به بلد قرض یا بلد سلم «ولیس فی باب الضمان ما یوجب هذا الانصراف» در باب ضمان چیزی که موجب این انصراف شود نداریم. عقدی نداریم که موجب انصراف به ضمان بلد یا بلد مطالبه یا بلد تلف شود.

«بقی الکلام» مطلب چهارم «فی أنّه هل یعدّ من تعذّر المثل» آیا از مصادیق «تعذر المثل خروجه عن القیمة» خروج از قیمت از مصادیق تعذر مثل است، «کالماء علی الشاطئ» آب کنار شط «اذا اتلفه فی مفازة» در بیابان بی‌آب و علف ضامن زده است آب مالک را از بین برده است، حال کنار شط می‌آید آب بر می‌دارد به مالک می‌دهد. «والجمد في الشّتاء» یخ در زمستان «اذا اتلفه فی الصیف ام لا؟» یعنی خروج از قیمت سبب تعذر نیست، «الأقوي بل المتعیّن هو الأوّل» اقوا همین اول است که خروج از مالیت از باب تعذر بر مصادیق تعذر است.

«بل حكي عن بعض نسبته إلى الأصحاب» بعضی از فقها نسبت به اصحاب داده‌اند، «و غیرهم والمصرّح به فی محکّی التذکرة» آنچه که تصریح شده است در تذکره «الإیضاح و الدروس قیمة المثل فی تلک المفازة» گفته‌اند قیمت مثل در همان بیابان آب در بیابان چه مقدار ارزش داشته است و باید قیمت مثل مفاضه را بدهد «و یحتمل» احتمال دوم «آخر مکان» اخرین مکان یا آخرین زمانی که «سقط المثل فیه عن المالیة» آخرین مکانی که مثل از مالیت در آن مکان ساقط شده است.

این هم مطلب چهارم در این امر سادس یک فرع کوچکی دارند تا اینکه امر سابع را شروع کنیم.