درس مکاسب - بیع

جلسه ۸۰: احکام مقبوض به عقد فاسد ۲۱

 
۱

خطبه

بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

۲

فرع: وجود مثل بعد از تعذر و پرداخت قیمت

«فرع لو دفع القيمة في المثلي المتعذّر مثله ثم تمكّن من المثل، فالظاهر عدم عود المثل في ذمّته‏».

بعد از بیان اینکه در صورت ضمان باید مثل پرداخت شود و در صورت نبود آن قیمت باید پرداخت شود. حال اگر بعد از پرداخت قیمت، عین در بازار موجود شد، ذمه ضامن بری شده است یا اینکه ذمه او دوباره مشغول می‌شود؟

مرحوم شیخ معتقد است ذمه مشغول به مثل است و با اعواز مثل، ذمه تغییر پیدا نمی‌کند؛ بلکه همان مثل بر ذمه است که با تراضی تبدیل به قیمت پیدا کرد. بنابرین بعد از اینکه پرداخت شد دیگر دلیلی بر اینکه مثل باز می‌گردد و ذمه مجددا مشغول می‌شود، وجود ندارد.

نظریه دیگر این است که اگر ذمه ضامن مشغول به مثل شد و بعد از انقلاب، به قیمت تغییر پیدا می‌کند. دو نظریه وجود دارد:

نظریه اول این است که انقلاب مربوط به تالف در خارج است، آن تالف خارجی که متعذر شده است تبدل به قیمت پیدا می‌کند. مرحوم شیخ می‌فرمایند: در این فرض قیمت عنوان بدلیت را ندارد، بلکه قیمت همان است که ذمه ضامن به آن مشغول است در نتیجه مشکلی بین مالک و ضامن دیگر نخواهد بود، حتی اگر بعد مثل میسر شد اثری در مسئله ندارد.

اما نظریه دوم انقلاب وصف برای مثلی است که در ذمه است، ذمه ضامن ابتدا مشغول به مثل است، بعد از تعذر انقلاب به قیمت پیدا می‌کند. مرحوم شیخ می‌فرمایند: بنابر این نظریه قیمت بدل ما فی الذمه است نه خود آن، لذا اگر در خارج موجود شد باید مثل را ضامن بپردازد.

۳

تطبیق فرع: وجود مثل بعد از تعذر و پرداخت قیمت

«لو دفع القيمة في المثلي المتعذّر مثله»‏ یک مثلی که مثل آن متعذر است و ضامن قیمت را به جای مثل داده است. «ثم تمکن من المثل» بعداً ضامن تمکن از مثل یافت، «فالظاهر عدم عود المثل فی ذمّته» ظاهر این است که مثل به ذمّه ظاهر باز نمی‌گردد و بر ضامن واجب نیست که اگر مالک مطالبه مثل کرد به او بپردازد و در این مسئله موافقت کردیم با علامه و متأخرین «ممّن تعرّض للمسألة» بعضی متعرض مسئله شده‌اند و بعضی نشده‌اند. آنهایی که شده‌اند همین فتوا را داده‌اند.

دلیل این است «لإنّ مثل کان دین فی الذمّة» مثل دین بود در ذمّه «سقط باداء عوضه» در اثر پرداخت عوض ساقط شد با «تراضی» ضامن و مالک «فلا یعود» دیگر مثل باز نمی‌گردد. مرحوم شیخ تشبیهی می‌کند، می‌فرمایند: همانطوری که اگر مثل موجود باشد و تراضی به قیمت کند، مثل الان موجود است مالک و ضامن تراضی به قیمت می‌یابند. «کما لو تراضیا» یعنی مالک و ضامن «بعوض» یعنی عوض این مثل که قیمت است «مع وجوده» در حالی که مثل هم موجود است.

«هذا علی المختار» این مبنای مختار که ما گفتیم «من عدم سقوط المثل عن الذمّة» مثل از ذمّه ساقط نمی‌شود به سبب اعواز و تعذر در عالم خارج، اما روی مبنای دوم «و أمّا علی القول بسقوطه و انقلابه قیمیّاً»، انقلاب به قیمت دو نظریه وجود دارد. «فإن قلنا بأنّ المغصوب انقلب قیمیّاً» اگر گفتیم مغصوب قیمی می‌شود یعنی شی خارجی اگر گفتیم قیمیت وصف شی خارجی است، «عند تعذّر مثله فأولي بالسقوط» اینجا مثل برای سقوط اولی است.

«لأنّ المدفوع» آن قیمتی که دفع شده است از طرف ضامن به مالک نفسه «ما فی الذمّة» خود ما فی الذمّه است، چون گفتیم اگر این انقلاب مربوط به تالف خارجی باشد، تالف مثلی بود، حال که مثل بر آن متعذر شده است، تالف در خارج شده است قیمی پس قیمت آمده است در ذمّه ضامن و ضامن هم قیمت را داده است و قیمت همانی است که در ذمّه است.

«لأنّ المدفوع نفس ما فی الذمّة» برای توضیح یادداشت کنید «لا عوض ما فی الذمّه نفس ما فی الذمّه» نه «عوض ما فی الذمّه» این نظریه روی مبنای دوم است، «و إن قلنا» و نظریه دوم این است که «أنّ المثل» بگوییم قیمت صفت «مثل مافی الذمّه» است نه آن شی خارجی است. «أنّ المثل بتعذّره النازل منزلة التلف» آن مثل «صار قیمیّاً» اگر چنین نظریه‌ای را گفتید، «احتمل وجوب المثل عند وجوده» اینجا احتمال می‌دهیم که اداء مثل اگر بعداً مثل موجود شد واجب است، «لأنّ القیمة حینئذٍ بدل الحیولة»، « إنّ المثل بدل حیلوله» را بحثش می‌آید که اگر غاصبی مال انسان را بردارد و مال انسان تلف نشده است اما الان غاصب قدرت این را که مال را باز پس دهد.

مثلاً انگشتری را از انسان گرفته است و انداخته است در حوضچه و برای در آوردن آن یکی دو ماه طول می‌کشد و غاصب باید قیمتی را به عنوان بدل حیلوله بدهد و بعد که عین مال را به دست آوردند، عین آن را بپردازد و پول را پس گیرد. مرحوم شیخ می‌فرماید: اینجا هم روی نظریه دوم از مبنای دوم ادا قیمت عنوان بدل حیلوله را دارد. لذا در بدل حیلوله حکم این است که اگر عین مال تعذرش برطرف شد، اینجا مالک می‌آید عین و مثل را مطالبه می‌کند.

«و سیأتی» در امر سابق «أنّ حکمه» یعنی حکم بدل حیلوله «عود المبدل عند انتفاء الحیلولة» زمانی که حیلوله منتفی شد یعنی آن مانعی که حایل شده است بین مالک و مال زمانی که این حایل و مانع برطرف شد، آنجا مالک می‌تواند مطالبه کند.

۴

ضمان قیمی به قیمت و دلیل آن

امر هفتم در ذهنتان هست که ما داریم موردی را می‌خوانیم که از احکام اخذ مبیع در بیع فاسد است یا اخذ ثمن در بیع فاسد است.

تا حالا شش امر را بیان کرده‌ایم. در امر هفتم این مسئله را عنوان می‌کنند که آن مالی را که مشتری به بیع فاسد از بایع اخذ کرده است، اگر قیمی باشد ضمان آن قیمت است. اینجا مجموعاً در این امر سابع در دو جهت بحث می‌کنند، یک بحث این است که دلیل این مدعا چیست؟ چرا در امور قیمیه ما باید بگوییم ضمان به قیمت است و ضمان به مثل نیست.

جهت دوم این است که حال که ضمان به قیمت است، قیمت چه روزی را حساب کنیم، «قیمة یوم الاخذ، یوم التلف، یوم الدفع، اعلی القیم» را حساب کنیم و قیمت چه روزی ملاک است. اما جهت اول شیخ سه دلیل اقامه می‌کند بر این مدعا دلیل اول اجماع منقول است.

اجماع داریم بر اینکه القیمی یضمن بالقیمة، دلیل دوم یک روایاتی است که به صورت متفرقه و به صورت کثیره در ابواب متعدده در باب قیمیات وارد شده است. که حال شیخ به آن روایات اشاره‌ای نمی‌کند و روایات متعدد داریم از موسی بن جعفر علیه السلام سوال کردند اگر کسی در یک بیابانی گوسفندی را یافت، آیا حلال است که این گوسفند را ذبح و استفاده کند.

ایشان در پاسخ کلامی از پیامبر (ص) نقل کردند و فرمودند: پیامبر فرموده است این گوسفند یا برای خودت است، «یا اخیک او لذبح» یا تو بخوری یا رهایش کنید، کس دیگری می‌خورد و یا گرگ آن را می‌خورد. در دنباله روایت دارد که اگر شخص صاحب آن را نیافت و گوسفند را خورد. ضامن و ما خارج می‌دانیم که گوسفند از اموری قیمیه است نه از مثلیات.

مسئله را آورده‌اند روی ثمن که قیمت است و مسئله را نیاورده‌اند روی آنی که مالک بگوید: من مثل آن را می‌خواهم ولو اینکه مثل هم باشد، باید مثل آن را بازگردانید. از این روایات در باب بقل، حمار و گوسفند داریم که از آن استفاده می‌شود که «القیمی یضمن بالقیمه» و این دلیل دوم است. دلیل سومی که بیان می‌کنند می‌فرمایند: این آن روایاتی که کلمه ضمان به صورت مطلق در آن روایات وارد شده است، قبلاً گفتیم این مطلق را باید آنچه که عرف از آن می‌فهمد بر آن حمل کنیم.

عرف می‌گوید: اگر مال کسی در دست دیگری از بین رفت، باید «اقرب الی التالف» را به مالک بدهید. «اقرب الی التالف» در مثلیات مثل است و در قیمیات قیمت است و نکاتی دارد که در تطبیق عرض می‌کنیم.

۵

تطبیق ضمان قیمی به قیمت و دلیل آن

«السابع لو کان التالف المبیع» فاسده مبیعی که به قید فاسد است، اگر این مبیع فاسدی که تلف شده است، اگر قیمی باشد، «فقد حکی الاتفاق» دلیل اول بر اینکه علی القیمه یضمن بالقیمه اجماع است، اجماع داریم «علی کونه مضموناً بالقیمة» دلیل دوم داریم که «یدل علیه الأخبار المتفرّقة فی کثیرٍ من القیميّات» که مثال گوسفند از این روایات است. مرحوم شیخ به اینجا که می‌رسند، تعریضی به صاحب جواهر دارند. صاحب جواهر برای اینکه دلیل بیاورد بر این مدعا که «القیمی یضمن بالقیمه» آمده است به دو دسته روایات استدلال کرده است، یکی روایت ابی ولاد است که در بحث فردا به آن می‌رسیم.

در روایت ابی ولاد آمده است کسی که بغل را کرایه کرده است و برده است و از امام سوال می‌کند که اگر تلف شد چه کنم؟ امام می‌فرماید «قیمة بغل یوم الخالفة» قیمت آن را باید پرداخت کنید به مالک. صاحب جواهر می‌فرماید: بغل از امور قیمیه است و حضرت می‌فرماید: اگر بغل تلف شد باید قیمت آن را بدهید. دسته دوم روایات، روایاتی است که در مورد عبد مشترک وارد شده است، دو نفر در یک عبدی شریک هستند، اگر احدهما آمد و آن حصه خود را نسبت به این عبد آزاد کرد، گفت نصف تو مال من است و نصف تو را آزاد کردم.

روایات زیادی داریم که این معتق باید قیمت آن سهم دیگری را به مالک پرداخت کند. یعنی آن نصف در این مثال که برای شریک دیگر بوده است قیمت آن را بدهد به مالک و عبد به طور کلی آزاد شود. صاحب جواهر می‌گوید چرا نگته‌اند مثل آن را بدهد و باید قیمتش را بدهد، چون عبد از امور قیمیه است و ضمان در قیمیات به قیمت است.

مرحوم شیخ این روش استدلال و بیان استدلال جواهر را نمی‌پسندد، می‌فرمایند: «فلا حاجة إلی التمسک بصحیحة ابی ولاد» احتیاج نداریم که تمسک کنیم به روایت ابی ولاد کما اینکه صاحب جواهر استدلال کرده است. «فلا حاجة بتمسک قوله علیه السلام من اعتق شقصاً» کسی که آزاد کند جزئی از عبد را عوم علیه آن مقداری که باقی مانده است تقویم می‌شود بر ضرر آن موتم و آن باید باقی را پرداخت کند.

وجه اینکه مرحوم شیخ می‌فرماید: «فلا حاجة» مثل آن روایت گوسفند یک روایاتی که «ظاهرة الدلالة» است برای اینکه «قیمی یضمن بالقیمه» داریم. اما صحیحه ابی ولاد این قیمت بغل یوم المخالفه چند احتمال در آن است. شما یاداشت کنید در صفحه ۱۱۰ سطر ۱۴بب ۱۵ وجه لا حاجته ذکر می‌شود و مرحوم شیخ بیان می‌کنند که بغل را با تنوین بخوانیم یا بدون آن و بخوانیم قیمه بقل یا قیمت بقل یوم الخارفته اگر با تنوین خواندیم به درد صاحب جواهر نمی‌خورد.

برای اینکه مدعای ما این است که همان بغل معینی که تلف شده است قیمت آن بقل را باید به مالک دهد اما اگر با تنوین خواندیم می‌شود «قیمة البغلِ» یعنی بغل غیر معین به صورت نکره، به صورت نکره اگر شد معنایش این است آنچه که در ذمّه آمده است مطلق البغل است.

حال که مثل آن پیدا نمی‌شود قیمت آن را بپردازید. «لا حاجة» وجه آن این است که در این عبارت احتمالاتی است و بنا بر بعضی از احتمالات عکس صاحب جواهر از آن استفاده می‌شود. اما چرا به روایات دسته دوم که «من اعتق شقصاً من عبدٍ» مرحوم شیخ می‌فرماید: احتیاجی نیست اینجا وجوهی را بیان کرده‌اند. بعضی گفته‌اند که این جا یک معاوضه شرعیه قهریه است. بحث در ضمان نیست. اینطور نیست که آقایی که سهم خود را از عبد آزاد کرد ضامن آن سهم دیگر باید قیمت را بدهد.

خیر، شارع آن را وادار می‌کند به معامله قهری و اجباری، یعنی تو باید آن شق دیگر را بخرید و پول را به مالک بپردازید. بحث از ضمان نیست. شیخ ترقی می‌کند، «فلا حاجة و یدل علیه الاخبار متفرقه» بعد ترقی می‌کند، «بل الاخبار کثیره» این «بل قد عرفت» شروع می‌کند به دلیل سوم عرفت صفحه ۱۰۶ سطر ۲۰ و ۲۱ است. «قد عرفت ان المقتضی اتلاف أدلة الضمان فی القمیّات هو الذلک».

أدله‌ای که به صورت مطلق گفته است ضمان یا قرامت در قیمیات «هو ذلک» یعنی ضمان به قیمت است «بحسب المتعارف» عرف می‌گوید: در قیمیات آنچه که «اقرب الی التالف» است عبارت از قیمت است. ما تا اینجا سه دلیل بیان کرده‌ایم برای اینکه «القیمی یضمن بالقیمه»، مرحوم شیخ اینجا که می‌رسند شروع می‌کنند به بررسی این مطلب که بین این دلیل سوم و مدعا تفاوت است.

مدعا این است که «القیمی یضمن بالقیمة مطلقا» یعنی اعم از اینکه «تمکن من المثل ام لم یتمکن» اعم از اینکه مثل میسر باشد یا نباشد، این مدعاست. در حالی که این دلیل سوم که ما از راه اطلاق می‌خواهیم استفاده کنیم این اطلاق تقریباً شبیه اطلاق مقامی است. یعنی شارع آمده است در قیمیات به صورت مطلق فرموده است ضمان است، اما دیگر کیفیت ضمان را بیان نکرده است. حال که کیفیت ضمان را بیان نکرد می‌رویم سراغ عرف و می‌گوید عرف در قیمیات ضمان به قیمت است.

اطلاق مقامی از همین ثبوت بیان کیفیت ضمان مشروط به این است که یک چیزی که متعارف باشد، در کار نباشد. متعارف آنجایی است که مثل متعذر باشد. یعنی در قیمیات آنجایی که مثل متعذر است، می‌گویند ضمان به قیمت است و آچه که مثل موجود باشد آنجا چنین چیزی موجود نیست. «إلاّ أنّ المتيقّن من هذا المتعارف ما كان المثل فيه متعذّرا» که توضیح دادیم. «بل یمکن دعوي انصراف الإطلاقات الوارده»، اطلاقاتی که وارد است در خصوص بعضی از قیمیات است «مثل البغل، العبد و نحوهما لصورت التعذّر مثل کما هو الغائب» کما اینکه غالباً در قیمیات مثل برای آنها متعذر است.

این دلیل با مدعا سازگاری ندارد. مرحوم شیخ می‌فرماید: برای اینکه مدعا را تثبیت کنیم، اینجا مسئله اجماع را مطرح می‌کنیم، «فالمرجع فی وجوب القیمة فی القیمی» مرجع داریم که در قیمی باید قیمت داده شود، «و ان فرض تیسّر المثل له» ولو اینکه مثل داشته باشد در سطر بعد خبر این مرجع آمده است «فالمرجع هو الاجماع» و دو شاهد می‌آورد.

شاهد اول این است که اگر کسی بزند عبد کسی را تلف کند و همین شخص قبلاً از همین مالک آمده است، عبد موصوف به همان صفات عبدی را که تلف کرده است خریده است، اینجا هیچ فقیهی حکم به تهاتر نمی‌کند. زید یک عبدی را از امر خریده است موصوف به صفات معینه همین زید رفته یک عبدی را که موصوف به صفات تلف کرده است، از امر و اینجا هیچ فقیهی نمی‌گوید این به آن در می‌شود.

بلکه عبدی را که تلف کرده است قیمتش را به مالک بدهد و مالک هم باید عبد را به شخص تحویل دهد. آنجایی که مثل میسر است فتوای فقها این است که ضمان به قیمت است. «کما فی من أتلف عبداً من شخص» کسی اتلاف کند عبد شخصی را که باع، فاعل باع همین شخص است، این شخص فروخته است «هو متلف» را به او «عبداً موصوفاً بذلک هو العبد»، عبدی که همان صفات را به عینه دارد. مثال دوم «و کما لو أتلف علیه زارعاً من مائة زراع کرباس منسوج علی طریقة واحدة» از صد زراع کرباس منسوجی که به یک نحو بافته شده است، «لا تفاوت فی اجزائه» اصلاً اینجا نمی‌گویند تو یک زراع تلف کردی یک زراع از همین برایمان بیاورید. پارچه قیمی است باید قیمت آن را پرداخت کرد.

باز مرحوم شیخ قانع نمی‌شود، می‌فرماید: اگر دلیل را اجماع بگیریم آیا اجماع می‌گوید، «القیمی یضمن بالقیمة» حتی آنجایی که مثل موجود است و حتی آنجایی که «مثل من جمیع الجهات» مثل آن چیزی است که تلف شده است و می‌فرماید: در این تأمّل است که ضمان به قیمت است، حتی در این مورد، «و علی تقدیر اجماع و فی شموله لصورة تیسّر المثل من جمیع الجهات». آنجایی که مثل من بعض جهات است.

اما آنجایی که «من جمیع الجهات» مثل میسر است «تامّلاً». دو عبد دو قلو هستند و از هر جهت شبیه به یکدیگر هستند و یک نفراز آنها تلف شد یکی را بخرد و به عنوان ضمان بدهد و اینجا می‌گوییم قیمتش را بدهد کافی است، می‌فرمایند: تأمّلاً، وجه تأمل این است که اجماع دلیل لوبّيه است و در ادله لوبّیه باید اکتفا به قدر متيقن شود که ضمان به قیمت است در مثل به من جمیع جهات نباشد. «خصوصاً» این تأمل را تقویت می‌کند استدلال علیه به این ضمان «کفه بغیره و قوله: فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى‏ عَلَيْكُم‏، بناءً على أنّ القيمة مماثلة للتالف في المالية».

قیمت در همه جهات مثل تالف نیست و قیمت فقط مالیت آن شی تالف را پر می‌کند؛ اما آن خصوصیات فردیه و آن خصوصیات صنفیه را تأمین نمی‌کند. «فإنّ ظاهر ذلک» ظاهر این استدلال «جعلها» یعنی «جعل القیمه من باب الأقرب إلى التالف بعد تعذّر المثل» است. «و کیف کان»، کیف کان یعنی حال اعم از اینکه این اجماع بر اینکه «القیمی یضمن بالقیمة» شامل صورت «وجوه مثل من جمیع الجهات» بشود یا شامل آن مورد نشود؛ ببینم در این مسئله مخالف کیست؟

تا اینجا نظریه مشهور بلکه بالاتر از مشهور را بیان کرده‌اند «القیمی یضمن بالقیمة» در مسئله سه مخالف داریم. ابن جنید اسکافی، شیخ طوسی و سوم محقق در شرایع در باب قرض، اما در باب غصب با مشهور موافقت کرده است. «فقد حکی خلاف فی ذلک» یعنی در اینکه قیمی ضمان به قیمت است، «حکی ان السکافی ابن جنید» از شیخ طوسی از «محقق فی الخلاف» و شرایع خلافت مربوط به شیخ و شرایع مربوط به محقق است. در باب قرض برای اینکه است محقق در شرایع در باب غصب با مشهور موافقت کرده است. فرموده است «قیمی یضمن بالقیمة» است.

مرحوم شیخ می‌خواهد نظریه آنها را رد کند. اینها فتوایشان این است که «القیمی یضمن بالمثل»، مرحوم شیخ در رد این فتوا می‌فرماید: کلام شما دو احتمال دارد: احتمال اول این است که شما می‌خواهید بگوید: «القیمی یضمن بالمثل مطلقا» یعنی «حتی مع تعذر المثل» یعنی حتی آنجایی که مثل متعذر است، قیمی زمانی که تلف شد بر ذمّه ضامن مثل می‌آید. اگر این را اراده کنیم مرحوم شیخ می‌فرماید: اطلاق روایاتی که در باب قیمیات وارد شده است که به صورت مطلق می‌گوید: ضمان قیمی به قیمت است این احتمال اول اطلاق را رد می‌کند.

احتمال دوم این است که شما بخواهید بگویید «القیمی یضمن بالمثل مع تیسّر المثل» اگر مثل موجود شد. مرحوم شیخ می‌فرماید: این حرف بدی نیست که در قیمیات این حرف را بزنیم که این حرف قول ثالث در مسئله است و اجماع مرکب بر آن قائل شده است. پس مرحوم شیخ نظریه این سه فقیه را می‌گوید: دو احتمال دارد و هر دو احتمال مواجه با اشکال است. «فإن أرادوا ذلك مطلقا» یعنی «حتی مع تعذّر المثل» آنجایی که متعذر است بر ذمّه آن مثل می‌آید که در نتیجه قیمت اگر دا، د قیمت به عنوان بدل از آن چیزی است که ذمّه به آن مشغول است.

«فيكون القيمة عندهم بدلًا عن المثل حتّى يترتّب عليه وجوب قيمة يوم دفعها» قیمت روز دفع قیمت را باید بدهد. «کما ذکروا ذلک» یعنی «قیمة یوم الدفع احتمالاً فی مسألة تعیّن القیمة» که بعداً می‌خوانیم «متفرّعاً على هذا القول»‏ یعنی بر این قول که مثل بر ذمّه می‌آید. مرحوم شیخ می‌فرماید: اگر این را اراده می‌کنید. «فيردّه» رد می‌کند این احتمال را «اطلاقات الروایات الکثیره فی موارد الکثیره» اطلاق روایات در موارد کثیره سه مورد را مثال می‌زند. «منها صحیحة ابی ولاّد ومنها روایت تقويم العبد»، همانی است که عبد مشترک است و یک شریک می‌آید سهم را آزد می‌کند و آن شریکی که آزاد کرده قیمت سهم شریک دیگر را بپردازد و ۳ـ «منها ما دلّ علی أنّه اذا تلف الرهن» یک روایاتی داریم که اگر عین مرهونه در اثر تفریط مرتهن اگر عین مرهونه در اثر تفریط مرتهن تلف شد «سقط من دینه به حساب ذلک» از آن وامی که مرتهن به راهن داده است به همان مقدار از آن وام ساقط می‌شود.

مرحوم شیخ می‌فرماید: این سه دسته روایات اطلاق دارد. صحیحه ابی ولاد می‌گوید: قیمت بغل را بدهد چه متعذر باشد و چه نباشد. اخبار تقویم عبد می‌گوید: قیمت حصه را بدهد چه بشود مثل آن تهیه کرد و چه نشود. همچنین دسته سوم که شیخ این دسته را توضیح می‌دهد، «و فلولا» توضیح بر این دسته است، «فلولا ضمان التالف بالقیمة» اگر ضمان تالف به قیمت نبود «لم یکن وجه لسقوط الدین بمجرّد ضمان التالف» وجهی نبود بر اینکه دین به مجرد ضامن شدن تالف ساقط شود.

معلوم می‌شود که ضمان به قیمت است والاّ چرا دین از ان کم شود و دین سر جایش محفوظ است و مرتهن باید مثل عین مرهونه را تهیه کند و به راهن باز گرداند. «و منها غیر ذلک من الأخبار الکثیرة» که وارد شده است «و إن أرادوا » اگر می‌گویید «القیمی یضمن بالمثل أنّه مع تيسّر المثل‏» اگر مثل است در قیمیات هم باید مثل داده شود «یجب المثل لم یکن بعیداً» مرحوم شیخ می‌فرماید: حرف بعید نیست دو شاهد دارد یکی «نظراً الی ظاهر آیة الإعتدا» می‌گوید مثل آن را بدهد.

«و قاعدة لا ضرر»، قاعده لا ضرر این است که می‌گوییم اگر آنجایی که مال کسی قیمی است، مثل گوسفند تلف شد و مثل هم برای آن موجود است ما اگر بخواهیم بگوییم مالک مطالبه مثل کند بر ضامن دادن مثل واجب نباشد، این چه بسا ضرری بر مالک وارد شود و قاعده لا ضرر جلوی این ضرر را می‌گیرد. «لأنّ خصوصیات الحقایق» خصوصیات الاشیاء مالک می‌گوید: من کاری به پول ندارم مثل مال را می‌خواهم و این احتمال دوم حرف بعیدی نیست. « اللّهم إلّا أن يحقّق إجماع على خلافه‏» ما اجماع مرکب داریم که در باب قیمیات فقها دو گروه هستند. یک گروه می‌گویند: «القیمی یضمن بالقیمه مطلقا» چه مثل باشد و چه نباشد و گروه دوم می‌گویند: «القیمی یضمن بالمثل مطلقا» چه مثل باشد و چه نباشد و اگر تفصیل بدهیم بگوییم «القیمی یضمن بالمثل» در صورت تیسر مثل یا تعذر این می‌شود قول ثالث که اجماع مرکب آن را نفی می‌کنند. «أن یحقق الاجماع» یعنی اجماع مرکب بر خلاف این احتمال دوم باشد «ولو» اینکه این اجماع مرکب من جهت «أن ظاهر کلمات هؤلاء» ظاهر این کلمات دوم که «إطلاق القول بضمان» مثل است، می‌گویند «القيمی یضمن بالمثل مطلقا» کما اینکه آن گروه اول می‌گویند «القیمی یضمن بالقیمه مطلقا، فیکون الفصل بین التیسّر و عدمه قولاً ثالثاً في المسألة» فصل بین عدم تیسر و تیسر یک قول سوم در مسئله است.

«فرع»

لو تمكن من المثل بعد دفع القيمة

لو دفع القيمة في المثلي (١) المتعذّر مثله ثم تمكّن من المثل ، فالظاهر عدم عود المثل في ذمّته ؛ وفاقاً للعلاّمة رحمه‌الله (٢) ومَن تأخّر عنه (٣) ممّن تعرّض للمسألة ؛ لأنّ المثل كان ديناً في الذمّة سقط بأداء عوضه مع التراضي فلا يعود ، كما لو تراضيا بعوضه مع وجوده.

هذا على المختار ، من عدم سقوط المثل عن الذمّة بالإعواز ، وأمّا على القول بسقوطه وانقلابه قيميّاً ، فإن قلنا : بأنّ المغصوب انقلب قيميّاً عند تعذّر مثله ، فأولى بالسقوط ؛ لأنّ المدفوع نفس ما في الذمّة.

وإن قلنا : بأنّ (٤) المثل بتعذّره النازل منزلة التلف صار قيميّاً ، احتمل وجوب المثل عند وجوده ؛ لأنّ القيمة حينئذٍ بدل الحيلولة عن المثل ، وسيأتي أنّ حكمه عود المبدل عند انتفاء الحيلولة (٥).

__________________

(١) كذا في «ف» و «ن» ، وفي سائر النسخ : المثل.

(٢) القواعد ١ : ٢٠٤ ، والتذكرة ٢ : ٣٨٤.

(٣) مثل الشهيد في الدروس ٣ : ١١٣ ، والمحقّق الثاني في جامع المقاصد ٦ : ٢٥٥ ٢٥٦ ، والشهيد الثاني في المسالك (الطبعة الحجرية) ٢ : ٢٠٨ وغيرهم.

(٤) كذا في «ف» ، وفي غيرها : إنّ.

(٥) يأتي في الصفحة ٢٦٧ ، عند قوله : «ثمّ إنّه لا إشكال في أنّه إذا ارتفع تعذّر ردّ العين وصار ممكناً وجب ردّها إلى مالكها».

السابع

ضمان القيمي بالقيمة في المقبوض بالعقد الفاسد ، والدليل عليه

لو كان التالف المبيع فاسداً قيميّاً ، فقد حكي : الاتّفاق على كونه مضموناً بالقيمة (١) ، ويدلّ عليه : الأخبار المتفرّقة في كثيرٍ من القيميّات (٢) ، فلا حاجة إلى التمسّك بصحيحة أبي ولاّد الآتية في ضمان البغل (٣) ، ولا بقوله عليه‌السلام : «مَن أعتق شقصاً من عبدٍ قُوِّم عليه» (٤) بل الأخبار‌

__________________

(١) لم نعثر على حكاية الاتّفاق ، نعم استظهر السيّد المجاهد عدم الخلاف بين الأصحاب ، راجع المناهل : ٢٩٨.

(٢) انظر الوسائل ١٧ : ٣٧٢ ، الباب ٢٣ من أبواب اللقطة ، الحديث الأوّل ، و ١٨ : ٥٣٨ ، الباب ٣ من أبواب الحدود والتعزيرات ، الحديث الأوّل.

(٣) تأتي في الصفحة ٢٤٦ ٢٤٧.

(٤) رواه ابن أبي جمهور في عوالي اللآلي عن النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم مع اختلافٍ في اللفظ ، انظر عوالي اللآلي ٣ : ٤٢٧ ، الحديث ٢٤ ، وعنه في مستدرك الوسائل ١٥ : ٤٦١ ، الباب ١٦ من أبواب العتق ، الحديث ٥ ، ولفظ الحديث موجود في الغنية : ٢٧٩.

كثيرة (١) ، بل قد عرفت (٢) أنّ مقتضى إطلاق أدلّة الضمان في القيميّات هو ذلك بحسب المتعارف ، إلاّ أنّ المتيقّن من هذا المتعارف (٣) ما كان المثل فيه متعذّراً ، بل يمكن دعوى انصراف الإطلاقات الواردة في خصوص بعض القيميّات كالبغل والعبد ونحوهما (٤) لصورة تعذّر المثل ، كما هو الغالب.

استظهار الاجماع على ضمان القيمي بالقيمة مع تيسّر المثل

فالمرجع في وجوب القيمة في القيمي وإن فرض تيسّر المثل له كما في مَن أتلف عبداً من شخص باعه عبداً موصوفاً بصفات ذلك العبد بعينه ، وكما لو أتلف عليه ذراعاً من مائة ذراع كرباس منسوج على طريقة واحدة لا تفاوت في أجزائه أصلاً هو الإجماع ، كما يستظهر.

لو تيسّر المثل من جميع الجهات

وعلى تقديره ، ففي شموله لصورة تيسّر المثل من جميع الجهات تأمّل ، خصوصاً مع الاستدلال عليه كما (٥) في الخلاف (٦) وغيره (٧) بقوله تعالى ﴿فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ (٨) ؛ بناءً على أنّ القيمة‌

__________________

(١) انظر الوسائل ١٦ : ٢٠ ٢١ ، الباب ١٨ من أبواب العتق ، الأحاديث ١ ، ٤ ، ٥ ، ٩ و ١٠ وغيرها.

(٢) في الصفحة ٢٢٨.

(٣) في «ف» : من التعارف.

(٤) تقدّمت الإشارة إلى مواردها في الصفحة السابقة.

(٥) لم ترد «كما» في «ف».

(٦) الخلاف ٣ : ٤٠٢ ، كتاب الغصب ، المسألة ١١ ، و ٤٠٦ ، المسألة ١٨.

(٧) مثل السرائر ٢ : ٤٨٠ ، والتذكرة ٢ : ٣٨٣.

(٨) البقرة : ١٩٤.

مماثلة (١) للتالف في المالية ، فإنّ ظاهر ذلك جعلها من باب الأقرب إلى التالف بعد تعذّر المثل.

وكيف كان ، فقد حكي الخلاف في ذلك عن الإسكافي (٢) ، وعن الشيخ والمحقّق في الخلاف والشرائع في باب القرض (٣).

فإن أرادوا ذلك مطلقاً حتّى مع تعذّر المثل فيكون القيمة عندهم بدلاً عن المثل حتّى يترتّب عليه وجوب قيمة يوم دفعها كما ذكروا ذلك احتمالاً في مسألة تعيّن القيمة (٤) متفرّعاً على هذا القول فيردّه إطلاقات (٥) الروايات الكثيرة في موارد كثيرة :

منها : صحيحة أبي ولاّد الآتية (٦).

ومنها : رواية تقويم العبد (٧).

ومنها : ما دلّ على أنّه إذا تلف الرهن بتفريط المرتهن سقط من ذمّته (٨)

__________________

(١) كذا في مصحّحة «ص» ، وفي غيرها : مماثل.

(٢) حكى عنه وعن ظاهر الشيخ والمحقّق ، السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٦ : ٢٤٣.

(٣) الخلاف ٣ : ١٧٥ ، كتاب البيوع ، المسألة ٢٨٧. والشرائع ٢ : ٦٨ ، لكنّه استحسن ضمان المثل بعد أن أفتى بضمان القيمة.

(٤) انظر مفتاح الكرامة ٦ : ٢٤٣ ، والجواهر ٢٥ : ٢٠.

(٥) في «ف» ، «ن» ، «خ» و «م» : إطلاق.

(٦) يأتي في الصفحة ٢٤٦ ٢٤٧.

(٧) المراد بها ظاهراً ما تقدّم في الصفحة ٢٤٠ من قوله عليه‌السلام : «مَن أعتق شقصاً من عبد قُوّم عليه».

(٨) في «ن» و «ش» : دينه.

بحساب ذلك (١) ، فلولا ضمان التالف بالقيمة لم يكن وجه لسقوط الدين بمجرّد ضمان التالف.

ومنها : غير ذلك من الأخبار الكثيرة (٢).

وإن أرادوا أنّه مع تيسّر المثل يجب المثل لم يكن بعيداً ؛ نظراً إلى ظاهر آية الاعتداء (٣) ونفي الضرر (٤) ؛ لأنّ خصوصيات الحقائق قد تقصد ، اللهم إلاّ أن يحقّق إجماع على خلافه ولو من جهة أنّ ظاهر كلمات هؤلاء (٥) إطلاق القول بضمان المثل ، فيكون الفصل بين التيسّر وعدمه قولاً ثالثاً في المسألة.

ما هو المعيار في تعيين القيمة في المقبوض بالعقد الفاسد؟

ثمّ إنّهم اختلفوا في تعيين القيمة في المقبوض بالبيع الفاسد.

فالمحكيّ في غاية المراد (٦) عن الشيخين وأتباعهما : تعيّن قيمة يوم التلف ، وعن الدروس (٧) والروضة (٨) نسبته إلى الأكثر.

والوجه فيه على ما نبّه عليه جماعة ، منهم العلاّمة في التحرير (٩) ـ : أنّ الانتقال إلى البدل إنّما هو يوم التلف ؛ إذ الواجب قبله‌

__________________

(١) انظر الوسائل ١٣ : ١٢٩ ، الباب ٧ من أبواب أحكام الرهن.

(٢) المشار إليها في هامش الصفحة ٢٤١.

(٣) البقرة : ١٩٤.

(٤) انظر الوسائل ١٧ : ٣٤٠ ، الباب ١٢ من أبواب إحياء الموات.

(٥) يعني الإسكافي والشيخ والمحقّق قدس‌سرهم.

(٦) غاية المراد : ٨٥.

(٧) الدروس ٣ : ١١٣.

(٨) الروضة البهية ٧ : ٤١ ، وانظر الجواهر ٣٧ : ١٠٥.

(٩) التحرير ٢ : ١٣٩.