درس مکاسب - بیع

جلسه ۷۷: احکام مقبوض به عقد فاسد ۱۸

 
۱

خطبه

بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

۲

ادامه نظریه شیخ

«هذا و لكن لو استندنا في لزوم القيمة في المسألة إلى ما تقدّم سابقاً: من الآية و من أنّ المتبادر من إطلاقات الضمان هو وجوب الرجوع إلى أقرب الأموال إلى التالف بعد تعذّر المثل، توجّه القول بصيرورة التالف قيميّا».

بیان شد در مواردی که ادای مثل متعذر شد و مثل آن متاع که مورد اشتغال ذمه شده بود، در بازار موجود نبود، باید به قیمت منتقل شویم. قیمت روز دفع را نیز اختیار کردیم. در این جلسه اضافه می‌کنند تمام این مطالب در صورتی است که دلیل ما بر ضمان مثلی به مثل و قیمی به قیمت، اجماع باشد.

اما اگر ما در ضمان به مثل استدلال به اجماع نکنیم، بلکه به آیه شریفه و اطلاقات وارده در باب ضمان استدلال کنیم فتوا عوض می‌شود. برای اینکه بر طبق آیه شریفه «فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى‏ عَلَيْكُم‏» و بر طبق اطلاقات بر باب ضمان ما آمدیم استفاده کردیم که ضامن باید «أقرب الأموال إلى التالف» را به مالک پرداخت کند؛ این بحث آن به صورت مفصل گذشت.

از آیه استفاده کردیم زمانی که کسی مال کسی را از بین برد، باید اقرب الاموال الی الطالب را به مالک بپردازد. «أقرب الأموال إلى التالف» در ما نحن فیه اقتضا می‌کند که آن زمانی که مثل متعذر شد همان ضمان ضامن قیمتش را به مالک باید پرداخت کند. نه اینکه صبر کنیم قیمت یوم الدفع را بدهد، «أقرب الأموال إلى التالف» عبارت است از قیمت مثل در یوم تعذر مثل، این تتمه بحث گذشته است.

۳

اقوال در مسئله

مرحوم شیخ اقوال در مسئله را به عنوان احتمال مطرح می‌کنند.

احتمال اول

در جایی که ذمه ضامن مشغول به مثل است ولی متعذر است، با وجود اینکه مثل متعذر است، مثل بر ذمه است ولی با پرداخت قیمت روز ذمه بری می‌شود. در این صورت قیمت روز دفع را باید بپردازد.

احتمال دوم

در این این فرض به صرف تعذر مثل منتقل به قیمت می‌شویم بقیه صورت‌ها زیر مجموعه این حالت است. این قیمت سه احتمال در آن وجود دارد:

۱. قیمت صفت برای مثل است که قیمت بدل برای مثلی است که در ذمه قرار گرفته است

۲. قیمت صفت تالف است که قیمت بدل چیزی که در خارج از بین رفته است، در این احتمال دوم بحث مثل و تعذر مثل مطرح نیست، اول مثل آمده است در ذمه بعد که مثل متعذر می‌شود قیمت می‌اید در میدان اما قیمت صفت برای آن عین تلف شده در خارج است.

۳. قیمت قدر مشترک بین تالف و مثل است. یعنی عین خارجی و مثل در یک عنوان کلی با هم قدر مشترک دارند و مشترک در عناوین کلیه هستند و این قیمت صفت برای آن قدر مشترک است.

تا اینجا سه احتمال شد، آن زمان شیخ می‌فرماید احتمال اول خودش سه احتمال دارد، احتمال دوم، دو احتمال دارد و احتمال سوم هم دو احتمال دارد که مجموعاً هفت احتمال می‌شود. یک احتمال هم آنجایی بود که بگوییم با تعذر مثل، مثل از بین نمی‌رود و در ذمه باقی می‌ماند و مجموعاً هشت احتمال در مسئله وجود دارد. حال به سراغ این سه احتمال می‌آییم.

احتمال اول این بود که بگوییم قیمت بدل بر صفت، برای آن مثل در ذمه است، اینجا مرحوم شیخ می‌فرماید: سه احتمال داریم.

می‌فرمایند در آنجایی که کسی بیاید یک مال قیمی بالاصاله را غصب کند؛ مثلا گوسفندی را غصب کند که گوسفند مالی است که قیمی بالاصاله است و غاصب گوسفند را غصب کرد و گوسفند در ید غاصب تلف شد. اینجا در این که این ضامن و این غاصب ضامن چه قیمی است، سه نظریه وجود دارد:

یک نظریه که مشهور گفته‌اند: باید قیمت یوم تلف را بدهد، نظریه دوم این است که قیمت یوم الغصب را باید بدهد و نظریه سوم این است که اعلی القیم از این دو قیمت را بدهد. ببینیم یوم الغصب تا یوم التلف کدام یک قیمت بالاتر است آن علی القیم را در اینجا باید بپردازد.

این سه نظریه در آنجایی است که یک مال قیمی بالاصاله را غاصب غصب کند و در دست او تلف شود. مرحوم شیخ می‌فرماید: اگر کسی در این مال قیمی بالاصالة، نظر مشهور را قائل شد که یوم الطلب را باید پرداخت کند، روی احتمال اول چه روزی را باید قیمتش را دهد؟ چون در احتمال اول گفته‌ایم که قیمت صفت برای مثل است و باید بگوییم قیمت یوم تلف مثل را باید بدهد. قیمت یوم تلف مثل یوم روز تعذر است. روزی که این مثل در عالم خارج اعواز یافت و تعذر یافت آن روز می‌شود روز تلف مثل، پس اگر کسی در باب قیمیات یوم تلف را قائل شد، اینجا روی این احتمال اول قیمت یوم تلف مثل که تلف المثل همان یوم اعواز است.

اگر کسی در باب قیمیات قیمت یوم الغصب را قائل شد، یوم الغصب یعنی یوم الضمان آن روزی که غاصب گوسفند را غصب کرد همان روز، روز ضمان و روز غصب است، باید بگوییم در ما نحن فی هم قیمت یوم ضمان مثل را باید بدهد. قیمت یوم الضمان روزی است که این عین در ید آقا تلف شده است. عین مالک آن روزی که در ید این شخص تلف شد روز تلف عین روزی است که مثل بر ذمه ضامن آمده است. این هم احتمال دوم است.

اگر کسی در باب قیمیات اعلی القیم از یوم الضمان تا یوم تلف را قائل شد، اینجا باید اعلی القیم از یوم ضمان مثل تا یوم تلف مثل که باز یوم تلف مثل، یعنی یوم تعذر مثل است این را باید بپردازد. برای اینکه اینجا مطلب روشن شود باید بین اینها تفکیک کنید. ما یک ضمان العین داریم، یک ضمان المثل داریم؛ یعنی زمانی است که می‌گوییم عین را چه زمانی ضامن شد، همان روزی که گوسفند را گرفته است، ضامن شده است یک زمانی می‌گوییم: مثل این را چه زمانی ضامن شد مثل این را ضمانی که تلف شود.

پس یک ضمان العین داریم و یک ضمان المثل به دنبال این یک تلف العین داریم و یک تلف المثل داریم. تلف العین که در خارج روشن است و تلف المثل یعنی روز تعذر مثل است. این را اگر تفکیک کنیم این بحث روشن می‌شود. پس این احتمال اول که قیمیت صفت و بدل برای مثل بر ذمه است و سه احتمال در آن وجود دارد. احتمال دوم این است که قیمیت وصف برای آن عین تالف در خارج است، یعنی بدل از آن است.

می‌گوییم اینجایی که گندمی را شخص گرفت و این گندم تلف شد، مثل این گندم بر ذمه آمد حال که می‌خواهد مثل را بپردازد و آن متعذر شد، انقلاب به قیمت یافت می‌شود؛ اما قیمت بدل از همان عین تالف در عالم خارج است. مرحوم شیخ می‌فرماید: روی این احتمال ما، دو احتمال بیشتر نمی‌دهیم. اینجا چیزی به نام «ضمان المثل و تعذر و طلب المثل» نداریم، یا باید بگوییم قیمت یوم القبض را ضامن است. روزی که گندم را گرفته است یا باید بگوییم اعلی القیم از یوم القبض تا یوم التلف عین الضامن است. این دو احتمال در فرض احتمال دوم و دو احتمال در فرض احتمال سوم است.

۴

تطبیق ادامه نظریه شیخ

«هذا» یعنی خذ هذا گفتیم مثل بر ذمه باقی می‌ماند تا روز دفع قیمت «و لکن لواستندنا فی لزوم القیمة فی المسئلة» و آن طرف آن را مرحوم شیخ بیان نکرده‌اند؛ یعنی این فتوایی که دادیم که مثل بر ذمه باقی می‌ماند تا روز دفع قیمت این روی این است که مستند ما در ضمان مثل اجماع باشد، بگوییم اجماع داریم که المثلی یضمن بالمثل؛ اما «لو استندنا فی لزوم القیمة فی المسئلة الی ما تقدم سابقا» اگر استناد کردیم به آنچه سابقاً گذشت «من الآیة»، آیه شریفه «و من أن المتبادر من اطلاقات الضمان» متبادر از اطلاقات زمان «وجوب الرجوع الی اقرب الاموال الی التالف» است.

قبلاً گفتیم از آیه و از اطلاقات ضمان استفاده می‌شود زمانی که مال کسی در دست انسان از بین رفت، انسان باید «أقرب الأموال إلى التالف» را به مالک دهد. بعد از تعذر مثل باید اقرب الاموال را بدهد در این صورت فتوا عوض می‌شود. «توجه القول بصیرورة التالف قیمیا» قول به اینکه تالف قیمی است، موجه می‌شود، «بمجرد تعذر المثل» تا مثل متعذر شد، ضامن باید قیمت آن را به مالک پرداخت کند. روی این مبنا قیمت روز تعذر مثل ملاک می‌شود.

«اذ لا فرق فی تعذر المثل» فرقی نمی‌کند در تعذر مثل بین تحقق این تعذر ابتدائاً «کما فی القیميّات»، یعنی قیمیات بالاصاله مثل گوسفند و فرض و مثل از ابتدا بر آنها متعذر است، بین اینها «و بین طرو» یعنی طرو تعذر بعد از تمکن یعنی اول مثل بر آن ممکن بوده است و بعد متعذر شده است، «کما فی ما نحن فیه» در ما نحن فیه این است. ان قلت کسی بگوید: این آیه شریفه و اطلاقات که می‌گوید: «أقرب الأموال إلى التالف» را باید داد در مورد جایی است که مثل از ابتدا متعذر باشد؛ اما شامل آنجایی که مثل در ابتدا ممکن بوده است و بعد متعذر شده است نمی‌شود.

شیخ می‌فرماید این تحکم است. «ودعوي اختصاص الآیة و اطلاقات الضمان بحکم بالقیمة بسبب تعذّر مثل ابتداءً» بگوییم آیه می‌گوید قیمت را باید در آنجا که مثل ابتداءً متعذر است این «لا یخلوا أن تحکّم» این دعوا خالی از تحکم نیست. یعنی بلا دلیل و زورگویی است. برای اینکه ملاک قیمت تعذر است، بین تعذر ابتدایی تعذر تاری یعنی تعذر عارض فرقی نیست.

۵

تطبیق اقوال در مسئله

«ثم إنّ في المسألة احتمالات اُخر» در مسئله احتمالات دیگری است که اکثر این احتمالات را در قواعد تقویت کرده است، بعضی از این احتمالات را در «الإيضاح و بعضها بعض الشافعية» بعضی از احتمالات را بعضی از شافعیه ذکر کرده‌اند. «وحاصل جمیع الإحتمالات فی المسألة». جمیع احتمالات چه احتمالاتی که قبلاً گفتیم یا نگفتیم مجموعاً هشت احتمال است.

این هشت احتمال از اینجا شروع می‌شود که ابتداءً دو احتمال در مسئله می‌دهیم «أنّه: إمّا أن نقول» احتمال اول، «باستقرار المثل فی الذمة» مثل در ذمه استقرار دارد یعنی ولو متعذر شد ولی این تعذر سبب نمی‌شود که بگوییم مثل در ذمه نیست هست در ذمه «الی أوان الفراغ منه»، زمان فراق از مثل که زمان فراق از مثل «بدفع القیمة» است. این قیمت روز یوم الدفع است. «و هو اخترناه تبعاً للأکثر» به تبع اکثر همین را اختیار کردیم «للاعتبار القیمة عند الإقباض» که قیمت یوم الدفع ملاک است، یعنی آنجایی که قیمت را به قبض مالک می‌رساند.

«و ذکره» این احتمال «فی القواعد» به عنوان احتمال پنجم «و إمّا أن نقول بصيرورته قيميّاً عند الإعواز» این مثل تبدیل به قیمت می‌شود و انقلاب می‌یابد و زمانی که تعذر یافت این احتمال دوم خودش سه احتمال دارد و احتمال اولش سه قول و احتمال دومش دو قول و احتمال سومش دوم قول است، مجموع آن هفت احتمال می‌شود. «فاذا صار کذلک» یعنی قیمی می‌شود «عند الاعواز فإمّا أن نقول: إنّ المثل المستقرّ في الذمّة قيميّ» یا مثلی که در ذمه است قیمی می‌شود «فتكون القيميّة صفة للمثل» قیمیت صفت مثل است یا حالا شما به جای صفت کلمه بدل را بگذارید بهتر است.

بگوییم قیمت بدل مثل است و مثلی که در ذمه است بدل خارجی است که قیمت بدل البدل می‌شود، «بمعنى أنّه لو تلف»، تلف المثل است، اگر گفتیم قیمیت صفت مثل است، لو تلف یعنی تلف المثل «وجب قیمته»، قیمت مثل را باید داد. این یک احتمال است «و إمّا أن نقول: إنّ المغصوب انقلب قيميّاً» یا می‌گوییم قیمت صفت آن مغصوب خارجی است «بعد أن كان مثليّا» بعد از اینکه مقصوب مثلی بودن را انقلاب به قیمی یافته است.

آن وقت احتمال سوم که قیمیه وصف برای قدر مشترک باشد، در صفحه بعد مرحوم شیخ بیان می‌کند، حال احتمالات روی این دو احتمال را مرحوم شیخ بیان می‌کند، «فإن قلنا بالأول»، مراد از اول صفت برای مثل باشد، «فان جعلنا» می‌فرمایند: باید ببینیم فتوا و مبنای ما در باب قیمی بالاصالة چیست. اگر یک مال قیمی را مثل گوسفند انسان غصب کرد، سه نظریه است که بعضی گفته‌اند: قیمت «یوم التلف» و بعضی قیمت «یوم الغصب» و بعضی هم «اعلی القیم» را گفته‌اند. «فإن جعلنا الاعتبار في القيميّ» یعنی قیمی بالاصالة اگردر قیمی بالاصالة ملاک را یوم تلف قرار دادیم، «کما هو احد الأقوال کان المتعیّن قیمةً المثل يوم الإعواز».

یوم تلف در اینجایی که قیمت صفت مثل است باید ملاک را یوم تلف مثل قرار دهیم، یوم تلف مثل همان یوم اعواز است. همان یومی است که مثل تعذر یافت. در سرائر در بیع فاسد و در تحریر در باب غصب لانه یعنی «لان یوم العواز یوم التلف القیمی» روزی است که قیمی یعنی تلف این قیمی که قبلاً مثلی بوده است این قیمی اضافه کنید، «الذی کان مثلیه» اولاً این قیمی به اصالة المراد نیست و اولاً مثلی بوده است، «و إن جعل الاعتبار فیه» اگر معتبر قیمی در بالاصالة را به زمان ضمان قرار دادیم، همان زمانی است که گوسفند را غصب کرده است، «کما هو القول الاخر» یعنی زمان ضمان قول دوم است در قیمی بالاصاله «کان متجّه الاعتبار» ضمانه تلف العین، آن که متجّه است این است که باید ببینیم زمان ضمان مثل چه زمانی است؟ زمانی است که مال در عالم خارج تلف شده است و مثل آن بر ذمه ضامن آمده است.

«کان المتجّه اعتبار زمان تلف العین» می‌گوییم چرا زمان تلف عین «لانّه اوّل ازمنة وجوب المثل فی الذمه» ضمان تلف اولین زمان وجوب مثل در ذمه است، «المستلزم لضمانه بقیمته عند تلفه» یعنی ضمان مثل قیمته یعنی قیمت مثل عند تلف، یعنی عند تلف العین به تلف المثل نمی‌خورد. ضمیر زمانه و قیمته به مثل می‌خورد و ضمیر تلف به عین می‌خورد و آن زمان عند التلف متعلق به ضمان است، یعنی ضمان مثل عند تلف العین است. زمانی که عین تلف شد، ضامن مثل می‌شود.

«و هذا» این قول «مبنیّ علی القول بالاعتبار فی القیّمی بوقت الغصب» که همان زمان ضمان است، یوم ضمان است، «کما عن الاکثر و ان جعلنا الاعتبار فیه بأعلی القیم» اگر معتبر فیه یعنی در قیمی بالإصاله را علی القیم قرار دادیم، این گوسفند را که گرفت و ید یدش تلف شد، اگر گفتیم علی القیم زمان ضمان تا زمان تلف در ما نحن فیه، محور مثل محور است و در آنجا باید بگوییم علی القیم از زمان ضمان مثل نه از زمانی که مال را از شخص گرفته از زمان ضمان مثل تا زمان تلف مثل که زمان تعذر است.

«و ان جعلنا الاعتبار فیه بأعلی القیم من زمان الضمان» تا زمان تلف مثل است که زمان تعذر است. «و ان جعلنا الاعتبار فی بأعلی القیم» از زمان تا زمان تلف «کما حکی عن جماعة من القدماء» در باب «الغصب کان المتجّه الاعتبار بأعلی القیم من یوم تلف العین» که یوم تلف عین می‌شود یوم «ضمان المثل علی ضمان الأعواز» که ضمان عواز یوم تلف مثل است؛ «و ذکر هذا الوجه» در قواعد به عنوان احتمال دوم است.

این سه احتمال روی آن فرضی که ما قیمیت را صفت برای مثل قرار دهیم. حال اگر آمدیم گفتیم نه قیمت صفت برای آن عین خارجی تالف است، مراحل را قبول داریم، زمانی که این مال را گرفتیم و تلف شد و مثل گندم بر ذمه می‌آید؛ اما زمانی که مثل متعذر شد انتقلاب به قیمت می‌یابد و قیمت بدل مثل نیست و بدل آن عین است در عالم خارج قرار دادیم.

اینجا دو احتمال بیشتر جریان ندارد «و ان قلنا ان التالف انقلب قیمیا» اگر گفتیم طالب انقلاب به قیمت می‌یابد «احتمل الاعتبار بیوم الغصب» که یوم الغصب یعنی یوم قبض است، همان روزی که گندم را از مالک گرفته است، عرض کردم بین ضمان المثل و ضمان العین فرق است. در فرض قبلی چون محور مثل بود، می‌گفتیم یوم ضمان مثل آن روزی است که مال در عالم خارج تلف شود.

اما در این فرض چون مثل را کنار گذاشته‌ایم و قیمت را بدل عین قرار داده‌ایم، باید بگوییم یوم ضمان خود عین، یوم ضمان عین آن روزی است که این شخص مال را از مالک قبض کرده است، «احتمل الاعتبار یوم الغصب کما فی القیّمی» بالاصاله احتمال دوم «والاعتبار بالأعلي منه إلی یوم التلف» احتمال دارد که اعلای «من یوم الغصب الی یوم التلف» این یوم تلف یعنی تلف عین معنا شود. چون این جا فرض آنجایی است که قیمیت را صفت عین قرار دادیم و بحثی از مثل و تعذر و تلف مثل مطرح نیست. «و ذکر هذا الأول الاحتمالات فی القواعد» اینی که ما بیایم علی القیم از یوم الغصب تا یوم تلف را ملاک قرار دهیم، اولین احتمال در قواعد است. باقی می‌ماند آن صورت سوم «و إن قلنا إنّ المشترک بین العین و المثل صار قیمیّاً» بگوییم قیمت صفت است، بدل نه برای خصوص عین است و نه برای خصوص مثل است بلکه قدر مشترک بین این دو است.

قدر مشترک یعنی این عین خارجی که مال مالک بود یک جهانی دارد که با مثل در ذمه مشترک هستند و آن جهاتی است که موجب مالیت می‌شود. یک جهاتی هم دارد که خصوصیات عرضیه دارد که خیلی در مالیت دخالت ندارد، پس قدر مشترک بین این عین و مثل همان جهات کلیه است که در مالیت دخالت دارد بگوییم این قیمت بدل آن مالیت است و قدر مشترک معنایش این است.

اینجا می‌فرمایند: دو احتمال وجود دارد: «جاء احتمال الاعتبار» و باید برگردیم به باب قیمی بالاصاله در قیمی بالاصالة اگر گفتیم اعلی القیم از یوم غصب تا یوم تلف را ضامن است، اینجا نصیب او می‌شود. «احتمال الاعتبار بالأعلی من یوم الضمان إلي یوم تعذّر المثل» در اینجا که پای قدر مشترک پیش آمد، پای مثل مطرح می‌شود در فرض دوم مسئله دوم به طور کلی منتفی است و بنابراین علی القیم از یوم ضمان تا یوم تعذر مثل این ملاک است.

«لاستمرار الضمان فیما قبله» یعنی ما قبل تعذر مثل از زمان «امّا للعین» یعنی ضمان مربوط به عین است عین قبل تلف العین، چه زمانی را می‌گوییم عین ضامن است، زمانی که موجود است باید به مالکش دهد، «و اما للمثل» یعنی بعد تلف العین و قبل تعذر المثل این و اما المثل بعد تلف العین و قبل تعذر المثل است. «فهو مناسب للزمان الاعلی من حین الغصب إلی التلف» این مناسب است با ضمان اعلی از روز غصب تا روز تلف است.
اینجایی که ما قیمیت را صفت قدر مشترک قرار می‌دهیم، روز معین را نمی‌توانیم ملاک قرار دهیم، بگوییم فقط روز غصب یا فقط روز تلف ما باید جهات کلیه که در همه این دوران موجب مالیت است ملاک قرار دهیم، پس مسئله می‌آید در اعلی القیم «و هذا ذکر فی القواعد الثالث الإحتمالات» و احتمال دومی هم هست.

وقد صرّح بما ذكرنا المحقّق الثاني (١) ، وقد عرفت من التذكرة والإيضاح ما يدلّ عليه (٢).

ويحتمل اعتبار وقت تعذّر المثل ، وهو للحلّي في البيع الفاسد (٣) ، وللتحرير في باب القرض (٤) ، ومحكيّ (٥) عن المسالك (٦) ؛ لأنّه وقت الانتقال إلى القيمة.

ويضعّفه : أنّه إن أُريد بالانتقال انقلاب ما في الذمّة إلى القيمة في ذلك الوقت ، فلا دليل عليه ، وإن أُريد عدم وجوب إسقاط ما في الذمّة إلاّ بالقيمة ، فوجوب الإسقاط بها وإن حدث يوم التعذّر مع المطالبة ، إلاّ أنّه لو أخّر الإسقاط بقي المثل في الذمّة إلى تحقّق الإسقاط ، وإسقاطه في كلّ زمانٍ بأداء قيمته في ذلك الزمان ، وليس في الزمان الثاني مكلّفاً بما صدق عليه الإسقاط في الزمان الأوّل.

هذا ، ولكن لو استندنا في لزوم القيمة في المسألة إلى ما تقدّم سابقاً : من الآية (٧) ، ومن أنّ المتبادر من إطلاقات الضمان هو وجوب الرجوع إلى أقرب الأموال إلى التالف بعد تعذّر المثل ، توجّه القول‌

__________________

(١) جامع المقاصد ٦ : ٢٤٥ و ٢٥٥.

(٢) راجع الصفحة السابقة.

(٣) السرائر ٢ : ٢٨٥.

(٤) تحرير الأحكام ١ : ٢٠٠.

(٥) في «ف» و «ن» : حكي.

(٦) المسالك ٣ : ١٧٤.

(٧) المتقدّمة في الصفحة ٢٢٦.

بصيرورة التالف قيميّاً بمجرّد تعذّر المثل ؛ إذ لا فرق في تعذّر المثل بين تحقّقه ابتداء كما في القيميّات ، وبين طروّه بعد التمكّن ، كما في ما نحن فيه.

ودعوى : اختصاص الآية وإطلاقات الضمان بالحكم بالقيمة بتعذّر المثل ابتداء ، لا يخلو عن تحكّم.

ثمّ إنّ في المسألة احتمالات أُخر ، ذكر أكثرها في القواعد (١) ، وقوّى بعضها في الإيضاح (٢) ، وبعضها بعض الشافعية (٣).

الاحتمالات في المسألة مع مبانيها

وحاصل جميع الاحتمالات في المسألة مع مبانيها (٤) ، أنّه :

إمّا أن نقول باستقرار المثل في الذمّة إلى أوان الفراغ منه بدفع القيمة ، وهو الذي اخترناه تبعاً للأكثر من اعتبار القيمة عند الإقباض ، وذكره في القواعد خامس الاحتمالات.

وإمّا أن نقول بصيرورته قيميّاً عند الإعواز ، فإذا صار كذلك ، فإمّا أن نقول : إنّ المثل المستقرّ في الذمّة قيميّ ، فتكون القيميّة صفة للمثل بمعنى أنّه لو تلف وجب قيمته.

وإمّا أن نقول : إنّ المغصوب انقلب قيميّاً بعد أن كان مثليّا.

فإن قلنا بالأوّل ، فإن جعلنا الاعتبار في القيميّ بيوم التلف كما‌

__________________

(١) قواعد الأحكام ١ : ٢٠٣ ٢٠٤.

(٢) إيضاح الفوائد ٢ : ١٧٥.

(٣) قال النووي : والأصحّ أنّ المعتبر أقصى قيمةٍ من وقت الغصب إلى تعذّر المثل. مغني المحتاج ٢ : ٢٨٣ ، وانظر التذكرة ٢ : ٣٨٣.

(٤) كذا في «ف» و «ش» ، وفي غيرهما : بيانها.

هو أحد الأقوال كان المتعيّن قيمة المثل يوم الإعواز ، كما صرّح به في السرائر في البيع الفاسد (١) ، والتحرير في باب القرض (٢) ؛ لأنّه يوم تلف القيميّ.

وإن جعلنا الاعتبار فيه بزمان الضمان كما هو القول الآخر في القيميّ كان المتّجه اعتبار زمان تلف العين ؛ لأنّه أوّل أزمنة وجوب المثل في الذمّة المستلزم لضمانه بقيمته عند تلفه ، وهذا مبنيّ على القول بالاعتبار في القيميّ بوقت الغصب كما عن الأكثر (٣).

وإن جعلنا الاعتبار فيه بأعلى القيم من زمان الضمان إلى زمان التلف كما حكي عن جماعة من القدماء في الغصب (٤) كان المتّجه الاعتبار بأعلى القيم من يوم تلف العين إلى زمان الإعواز ، وذكر هذا الوجه في القواعد ثاني الاحتمالات (٥).

وإن قلنا : إنّ التالف انقلب قيميّاً ، احتمل الاعتبار بيوم الغصب كما في القيميّ المغصوب والاعتبار بالأعلى منه إلى (٦) يوم التلف ، وذكر هذا أوّل الاحتمالات في القواعد (٧).

__________________

(١) السرائر ٢ : ٢٨٥.

(٢) تحرير الأحكام ١ : ٢٠٠.

(٣) نسبه إلى الأكثر المحقّق في الشرائع ٣ : ٢٤٠ ، والعلاّمة في التحرير ٢ : ١٣٩.

(٤) منهم : الشيخ في المبسوط ٣ : ٧٢ ، وابن حمزة في الوسيلة : ٢٧٦ ، وابن زهرة في الغنية : ٢٧٩ وغيرهم ، انظر مفتاح الكرامة ٦ : ٢٤٤.

(٥) القواعد ١ : ٢٠٣.

(٦) في «ف» بدل «إلى» : لا.

(٧) القواعد ١ : ٢٠٣ ٢٠٤.

وإن قلنا : إنّ المشترك بين العين والمثل صار قيميّاً ، جاء احتمال الاعتبار بالأعلى من يوم الضمان إلى يوم تعذّر المثل ؛ لاستمرار الضمان فيما قبله من الزمان ، إمّا للعين وإمّا للمثل ، فهو مناسب لضمان الأعلى من حين الغصب إلى التلف ، وهذا ذكره في القواعد ثالث الاحتمالات (١).

واحتمل الاعتبار بالأعلى من يوم الغصب إلى دفع المثل (٢) ، ووجّهه في محكيّ التذكرة والإيضاح : بأنّ المثل لا يسقط بالإعواز ، قالا : ألا ترى أنّه لو صبر المالك إلى وجدان المثل ، استحقّه؟ فالمصير إلى القيمة عند تغريمها (٣). والقيمة الواجبة على الغاصب أعلى القيم.

وحاصله : أنّ وجوب دفع قيمة المثل (٤) يعتبر (٥) من زمن وجوبه أو (٦) وجوب مبدله أعني العين فيجب أعلى القيم منها ، فافهم.

__________________

(١) القواعد ١ : ٢٠٣ ٢٠٤.

(٢) في مصحّحة «ن» : إلى دفع قيمة المثل. قال الشهيدي قدس‌سره : وجعله في القواعد رابع الاحتمالات ؛ فإنّه قال : «الرابع : أقصى القيم من وقت الغصب إلى وقت دفع القيمة» ، انتهى. ومنه يُعلم أنّ الصواب في عبارة المصنّف أن يقول : «إلى دفع القيمة» بدل «إلى دفع المثل» ، وعلى تقدير صحّة النسخة فلا بدّ من الالتزام بتقدير القيمة مضافة إلى المثل ، يعني : دفع قيمة المثل المفروض تعذّره. انظر هداية الطالب : ٢٣٤.

(٣) التذكرة ١ : ٣٨٣ ، إيضاح الفوائد ٢ : ١٧٥.

(٤) كذا في «ف» و «ش» ومصحّحة «ن» ، وفي غيرها : «المثلي».

(٥) لم ترد «يعتبر» في «ف».

(٦) في «ش» بدل «أو» : إلى.