بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«و أمّا احترام مال المسلم، فإنّما يقتضي عدم حلّ التصرّف فيه و إتلافه بلا عوض، و إنّما يتحقّق ذلك في الاستيفاء».

بحث در این بود که آیا منافع غير مستوفات در بیع فاسد ضمان آور است یا خیر؟ مرحوم شیخ دو دلیل اقامه کرده‌اند بر اینکه ضمان وجود دارد. دلیل دوم، قاعده احترام مال مسلمان بود. بر طبق این قاعده، اگر مال مسلمان بدون اذن او در اختیار دیگری قرار گیرد و ما بخواهیم بگوییم كه نسبت به منافع غیر مستوفی اجرتی در کار نیست، این با احترام مال مسلمان منافات دارد.

مرحوم شیخ در مقام رد دليل دوم مي فرمايند: قاعده احترام، مستفاد از بعضی از ادله است، این ادله در این جهت با يكديگر مشترک هستند که فعل و تصرفی که در مال مسلمان بدون اجازه او انجام داده است را، ضمان آور مي دانند. اگر یک منفعتی را در مال مسلمان اتلاف کرده باشد، یعنی خودش استفاده کرده باشد و مالك مسلمان را از آن منفعت محروم كرده باشد، ضمان آور است.

در نتیجه قاعده احترام مال مسلمان فقط در مورد منافع مستوفات تطبیق می‌شود، چون در این منافع تصرف معنا و اتلاف معنا دارد. اما در منافع غیر مستوفات نه اتلاف معنا دارد و نه تصرف.

شیخ می‌فرماید: برای حکم به عدم ضمان سه دلیل داریم:

دلیل اول: اصل. شک می‌کنیم که زاید بر عین و زاید بر منافع مستوفات، آیا نسبت به منافع غیر مستوفات، گیرنده ضامن است یا خیر؟ اصل عدم ضمان است.

دلیل دوم: قاعده «لا یضمن»، یعنی عکس قاعده «یضمن»، در عکس قاعده بیان کرده‌اند: «ما لا یضمن بصحیحه، لا یضمن بفاسده»، در بیع صحیح نسبت به منافع غیر مستوفات ضمانی در کار نیست، لذا در فاسد آن هم ضماني نيست. اگر دو نفر، بیع صحیحی انجام دادند، ثمن در مقابل خود مبیع قرار می‌گیرد نه در مقابل مبیع و منافع مبیع.

به عبارت ديگر: در بیع صحیح، ثمن تقسیط نمی‌شود، نمی‌گویيد: این هزار تومان، هشتصد تومانش در مقابل عین خانه است و دویست تومانش در مقابل منفعت آن. ثمن به طور کلی در بیع صحیح فقط در مقابل عین خانه قرار می‌گیرد. بنابراین در بیع صحیح نسبت به منافع غیر مستوفات، ضمانی در کار نیست، لذا طبق عکس قاعده که «ما لا یضمن بصحیحه، لا یضمن بفاسده» است، باید بگوییم در بیع فاسد هم نسبت به منافع غیر مستوفات، ضمانی در کار نیست.

«ان قلت:»، اگر به عکس قاعده عمل کنیم، همین حرف در منافع مستوفات هم می‌آید. در منافع مستوفات، به ضمان قائل شده‌اید، در حالی که ثمن در بیع صحیح در مقابل عین قرار می‌گیرد، نه اينكه جزئی از ثمن در مقابل منفعت قرار گرفته باشد، چه منفعت مستوفی و چه منفعت غیرمستوفی. به عبارت ساده‌تر: در بیع صحیح، آنچه مشتری در مقابل آن ضامن است، عین مال است فقط.

شیخ در پاسخ می‌فرمايد: مسئله منفعت مستوفات، تحت عنوان اتلاف قرار می‌گیرد، یعنی این مشتری با استفاده کردن از این منافع، منفعت را بر ضرر بایع اتلاف کرده است، لذا ربطی به قاعده ندارد، لا اصلاً و لا عکساً، چون مکرراً عرض کردیم که قاعده موردش، مسئله تلف است.

دلیل سوم: روایاتی داریم كه در آن، نسبت به منافع مستوفات، ضمان بیان شده است، اما اسمی از ضمان نسبت به منافع غیر مستوفات به میان نیامده است. از امام (ع) سوال کردند که چنین قضیه‌ای واقع شده است، آیا ضمان آور است یا خیر؟ و امام هم در مقام بیان حکم ضمان است که نسبت به چه چیزی ضمان هست و چه چیزی ضمان نیست، ولی فقط ضمان را نسبت به منافع مستوفات بیان کرده‌اند و اسمی از منافع غیر مستوفات نیاورده‌اند. مرحوم شیخ به دو سه تا از این روایات اشاره می‌کند که در تطبیق می‌خوانیم.

مرحوم شیخ در ادامه می‌فرمایند: همانطور که شهید ثانی، شهید اول و فاضل مقداد، در این مسئله قائل به توقف شده‌اند، ما هم می‌گوییم: «للتوقف مجال»، زیرا؛ اگر فقیه بر دو طرف مسئله دلیل داشته باشد و نتواند هیچ یکی از دو طرف را بر دیگری ترجیح دهد، باید توقف کند و دست از فتوا دادن بردارد.

مرحوم شیخ برای ضمان دو دلیل آورد و برای عدم ضمان سه دلیل هم، پس نتیجه این می‌شود هم برای ضمان دلیل داریم و هم برای عدم ضمان، اگر نتوانیم یکی از اینها را بر دیگری ترجیح دهیم، ناچاریم فتوا ندهیم و در مسئله توقف کنیم. بعد می‌فرمایند لکن برای ضمان، یک ترجیحی یافته‌ایم که آن ما را وادار می‌کند، فتوای به ضمان دهیم.

شیخ می‌فرماید: مرحوم علامه عبارتی در قواعد دارد و عبارتی مرحوم ابن ادریس در سرائر که از این دو عبارت استفاده می‌شود که ضمان نسبت به منافع غیر مستوفات، بین فقها اجماعی بوده است، لذا این اجماع سبب می‌شود که ما هم قول به ضمان را تقویت کنیم. در نتیجه شیخ در مقبوض به عقد فاسد، ضمان را هم در منافع مستوفی قبول کرده‌اند و هم در منافع غیر مستوفات.

«و أمّا احترام مال المسلم»، احترام مال مسلمان که دلیل دوم ضمان بود، «فإنّما یقتضی عدم حل التصرف فیه»، عدم حلیت تصرف در مال مسلمان را اقتضاء دارد. قاعده احترام چند دلیل داشت که یکی از آنها «لا یجوز لأحدٍ أن یتصرف فی مال الغیر الا بإذنه»، «و إتلافه بلا عوض»، بدون عوض حق تصرف در آن و اتلافش را نداریم. «و انّما یتحقق ذلک»، مقتضای دلیل قاعده احترام، «في الاستیفاء»، فقط در منافع مستوفات معنا دارد. بنابراین شیخ قاعده احترام را در منافع غیر مستوفات جاری نمی‌داند. حال که این دو دلیل اشکال دارد.

«فالحکم بعدم الضمان مطلقاً»، «مطلقا»، یعنی در بیع فاسد، چه بایع عالم به فساد باشد و چه نباشد. «کما عن الایضاح»، «أو مع علم البائع بالفساد»، یعنی حکم به عدم ضمان در صورت علم بایع به فساد، «کما عن بعض الآخر موافق للاصل السلیم»، موافق با اصل عدم ضمان است که اصل معارضی ندارد. این دلیل اول بود.

«مضافاً إلی أنّه قد یدّعي شمول قاعدة ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده»، عکس قاعده در منافع غیر مستوفات جریان دارد، «و من المعلوم أنّ صحیح البیع لا یوجب الضمان للمشتری للمنفعة»، در بیع صحیح مشتری ضامن منفعت نیست، «لأنّها»، یعنی منفعت، «لها مجاناً»، برای مشتری است مجاناً. عرض کردیم که «الخراج بالضمان» را فرمودند در عقد صحیح جریان دارد. در عقد صحیح مشتری پول را در مقابل عین می‌دهد در نتیجه به برکت عین، منفعت مجاناً در اختیار مشتری قرار می‌گیرد. «مجاناً» در اصطلاح فقهی یعنی عوض معینی در مقابل آن نباشد.

«و لا يتقسّط الثمن علیها»، ثمن بر منفعت تقسیط نمی‌شود، نمی‌گویند: این هزار تومان که پرداخت شده است، هشتصد آن در مقابل عین خانه است و دویست آن در مقابل منفعت. مستشکل می‌گوید: اگر شما عکس قاعده را برای عدم ضمان در منافع غیر مستوفات می‌آورید، عکس قاعده در منافع مستوفات هم جاری می‌شود، چون در بیع صحیح، نسبت به منافع مستوفات هم ضمان نیست. شیخ پاسخ می‌دهد که «و ضمان المنفعة»، در منافع مستوفات، «لأجل الاتلاف» است، همین استیفایی که مشتری کرده است به منزله این است که منفعت را اتلاف کرده. «فلا ینافی القاعدة المذکورة»، قاعده «ما لا یضمن»، با آن منافات ندارد، «لأنّها»، چون این قاعده، «بالنسبة إلی التلف لا الإتلاف»، مورد قاعده تلف است نه اتلاف.

برای اتلاف دلیل «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» را داریم، کسی که مال غیر را اتلاف کند، ضامن است، اما قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» و «لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده»، در مورد تلف است.

دلیل سوم: «مضافاً إلى الأخبار الواردة في ضمان المنافع المستوفاة»، روایاتی که در ضمان منافع مستوفات، «من الجاریة المسروقة»، وارد شده است. اولین روایت، روایت جاریه مسروقه بود که شخصی، کنیز کسی را دزدیده است و در بازار فروخته. مشتری از این کنیز فرزنددار شده، امام می‌فرماید کنیز و کودک را باید رد کند یا قیمت کودک را پرداخت کند، اما امام نسبت به منافع غیر مستوفی چیزی نفرموده است.

«الجارية المسروقة المبيعة، الساكتة من ضمان غيرها في مقام البيان»، «الساکتة»، صفت برای اخبار است، اخباری که نسبت به ضمان غیر منافع مستوفات ساکت است، در حالی که در مقام بیان است و برای کلام اطلاق مقامی شکل می‌گیرد، مثل اینکه از امام سوال می‌کنند که نماز را برای ما تشریح کنید، امام می‌فرمایند: نماز نیت، تکبیرة الاحرام، قیام و رکوع دارد، اما نامی از قنوت نمی‌برند. همین که قنوت را بیان نکردند، اطلاق بیانی است که قنوت واجب نیست.

روایت دیگر: «و کذا صحيحة محمّد بن قيس الواردة في مَن باع وليدة أبيه بغير إذنه»، این روایت در مورد کسی است که جاریه پدرش را بدون اذنش فروخته است و مشتری از جاریه کودکی به وجود آورده است. «فقال علیه السلام: الحکم أن یأخذ الولیدة و إبنها»، و امام می‌فرماید: حکم این است که جاریه و ابن جاریه را بگیرد. شاهد این است که امام نسبت به منافع غیرمستوفات جاریه، یعنی تمیز کردن منزل و... که از او استفاده نکرده است، چیزی نفرموده است.

بین صحیحه محمد بن قیس و روایت جاریه مسروقه اختلاف وجود دارد. در آنجا اینطور بود که ولد را مالک نمی‌گیرد، ولی در اینجا می‌گوید: مالک هم جاریه و هم کودک را بگیرد، در این روایت کودک را به عنوان نماء جاریه و به عنوان عقد قرار داده است و از تبعات مال خود مولی است، مثل درختی که میوه کند. باید سند هر دو روایت بررسی کرد که ببنیم با هم تعارض دارند یا خیر؟ و اگر تعارض مستقر بود، هر دو را کنار می‌گذاریم.

آنچه مربوط به بحث ماست، این است که: «وسکت عن المنافع الفائتة»، نسبت به منافع فوت شده، امام سکوت کرده است. «فان عدم الضمان في هذا الموارد مع کون العین لغیر البائع»، اینکه ضمان در این موارد نیست، در حالی که عین برای غیر بایع است، «یوجب عدم الضمان هنا»، موجب عدم ضمان در ما نحن فیه است، «بطریق الأولی»، چون در ما نحن فیه، خانه را خود بایع به عقد فاسد به مشتری داده است. اگر جایی که خود مالک پایش در کار نیست و سارق جاریه دزدی را می‌فروشد، گفتیم نسبت به منافع غیر مستوفات ضمان نیست، در ما نحن فیه که خود مالک می‌گوید، به طریق اولی نباید ضمان باشد.

«والإنصاف»، حال که برای طرفین مسئله، دلیل داریم، «أنّ للتوقّف في المسألة»، انصاف این است که برای توقف در مسئله، «کما فی المسالک تبعاً للدروس و التنقیح»، برای توقف، «مجالاً و ربّما یظهر من القواعد».

شیخ می‌فرماید: «و ربّما یظهر من القواعد في باب الغصب عند التعرّض لأحکام البیع الفاسد، اختصاص الاشکال و التوقف»، مرحوم علامه در قواعد فرموده است: در مسأله ضمان و عدم ضمان منافع غیر مستوفی «فیه اشکال». بعضی گفته‌اند: اشکال علامه و توقف ایشان به صورت علم بایع اختصاص دارد، اما جایی که بایع عالم نباشد، مسلماً ضمان است، «علی ما استظهره السّید العمید والمحقق الثانی»، از عبارت کتاب «و عن الفخر»، پسر علامه، «حمل الاشکال فی العبارة»، یعنی در عبارت قواعد، «علی مطلق صورة عدم الاستیفاء»، یعنی چه بایع عالم باشد و چه جاهل.

«فتحصّل من ذلک کلّه، أنّ الاقوال فی ضمان المنافع الغیر المستوفات خمسة. الأوّل: القول بالضمان و کأنّه للأکثر، الثانی عدم الضمان کما عن الایضاح»، یعنی فخر المحققین. قول سوم: «الضمان الاّ مع علم البایع»، اگر بایع فساد معامله علم دارد و مالش را تحویل مشتری می‌دهد، ضمان نیست و اگر بایع علم ندارد، ضمان است، «کما عن بعض من کتب علی الشرائع»، کسانی که شرح بر شرایع نوشته‌اند. «الرابع التوقّف فی هذه الصورة»، یعنی در صورت علم بایع، توقف کنیم. «کما استظهره» این قول را، «جامع المقاصد و السید العميد»، از عبارت قواعد. قول پنجم: «التوقف مطلقاً»، یعنی چه بایع عالم باشد و چه نباشد، «کما عن الدروس و التنقیح والمسالک ومحتمل القواعد»، یکی از احتمالات قواعد همین توقف مطلق است، «کما یظهر» این احتمال از «فخر الدین».

«وقد عرفت أنّ التوقّف أقرب إلی الإنصاف». توقف أقرب به انصاف است، الا اینکه برای قول به ضمان، دو تا ادعای اجماع یافته‌ایم، «إلاّ أنّ المحکی من التذکرة، ما لفظه: إنّ المنافع الاموال من العبيد والثياب و العقار و غیرها مضمونة»، این منافع مورد ضمان است، «بالتفويت والفوات»، یعنی چه اتلاف باشد یا تلف «تحت الید العادیة»، در ید عدوانی و ید به غیر حق باشد.

«فلو غصب عبداً»، اگر کسی عبد یا جاریه یا زمینی یا حیوان مملوک حیوانی که ملک دیگری است را غصب کرد، «ضمن منافعه»، منافع این مال را ضامن است، «سواء أتلف»، اعم از اینکه این منافع را اتلاف کند، «بأن استعملها»، از آنها استفاده کند، «أو فاتت تحت یده بأن بقیت مدة فی یده لا یستعملها»، مثلا حیوانی را سرقت می‌کند و در منزل خودش می‌بندد و از آن استفاده نمی‌کند، «عند علمائنا أجمع»، «عند علمائنا»، متعلق به «ضمن» است، «ضمن منافعه عند علمائنا اجمع»، مرحوم علامه در کتاب تذکره نسبت به منافع مستوفات و غیر مستوفات ادعای اجماع کرده است.

«ولایبعد أن یراد بالید العادیة مقابل اليد الحقّه»، مراد شیخ از «عادیه»، ید در خصوص غصب نیست؛ بلکه مراد، ید غیر حق است. اگر ید عادیه را به ید غیر حق معنا کردیم، «فیشمل ید المشتری فی ما نحن فیه»، در بیع فاسد که ما نحن فیه است، ید مشتری را شامل می‌شود، «خصوصاً مع علمه»، مخصوصاً جایی که مشتری علم داشته باشد، «سیما مع جهل البائع به»، مشتری عالم به فساد باشد و بایع جاهل.

«و اظهر منه ما فی السرائر»، از ابن ادریس، «فی آخر باب الإجارة، من الاتّفاق ایضاً علی ضمان منافع المغصوب الفائتة»، ایشان ادعای اجماع بر ضمان منافع مغصوب که فوت شده است، کرده، «مع قوله»، علاوه بر اینکه در موضع دیگری در باب بیع می‌گوید: «إنّ البیع الفاسد عند أصحابنا بمنزلة الشيء المغصوب»، بیع فاسد در نزد علمای امامیه به منزله غصب است، «الاّ فی إرتفاع الإثم عن امساکه»، مگر در گناه امساک که در بیع فاسد، گناهی نیست، برخلاف غصب، «إنتهی»، کلام مرحوم ابن ادریس در السرائر.

«علی هذا»، یعنی بنابر این دو اجماع، «فالقول بالضمان لا یخلو عن قوّة»، قول به ضمان خالی از قوت نیست. اگر یک طرف مسئله اجماعی و طرف دیگر اجماعی نبود، با قطع نظر از اجماع، برای هر دو طرف مسئله دلیل داشتیم و فقیه، کسی است که طرف اجماع را بگیرد. شیخ در ادامه می‌فرماید: «و إن كان المتراءىٰ من ظاهر صحيحة أبي ولّاد»، گرچه در این صحیحه، امام (ع) نسبت به منافع مستوفات حکم به ضمان کرده است، اما نسبت به منافع غیر مستوفات سکوت اختیار کرده است، اما فقها در مورد خود این روایت، به روایت عمل نکرده‌اند. مورد روایت غصب است، اگر بخواهیم به روایت استدلال کنیم، لازمه‌اش این است که منافع غیر مستوفات در باب غصب ضمان آور نباشد، در حالی که فقها به این فتوا نداده‌اند، حالا که به این روایت، در مورد خودش عمل نکردند، می‌فهمیم برای حکم به عدم ضمان منافع غیر مستوفات در ما نحن فیه هم کارایی ندارد.

«اختصاص الضمان في المغصوب بالمنافع المستوفاة من البغل المتجاوز به إلى غير محلّ الرخصة»، این صحیحه دلیل است که در منافع غیر مستوفات، ضمان نیست، «الاّ انّا لم نجد بذلک عاملً فی المغصوب»، کسی به این روایت در مورد خودش هم عمل نکرده است، یعنی فقیهی نداریم که بگوید: در غصب، فقط منافع مستوفات ضمان آور است و منافع مستوفات ضمان آور نیست. مغصوبی که «الذي هو موردها»، یعنی مورد روایت است. نتیجه این می‌شود که فقها در مورد این روایت که غصب است بر طبقش فتوا نداده‌اند، لذا نمی‌توانیم برای غیر مورد خودش که بیع فاسد است، طبق آن فتوی بدهیم.