بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«و فيه: أنّ هذا الضمان ليس هو ما أقدم عليه المتبايعان حتّى يكون الخراج بإزائه‌‌».

بحث در این بود که آیا استیفاء منافع مستوفات مقبوض به عقد فاسد ضمان آور است یا خیر؟ مشهور قائل به ضمان بودند و در مقابل مشهور، ابن حمزه به روایت «الخراج بالضمان» استدلال کرد و فرمود: در مقبوض به عقد فاسد، نسبت به خراج یعنی منافع مستوفی ضمان نیست. ابن حمزه روایت را طوری معنا کرد که هم در بیع فاسد قابل تطبیق باشد و هم در بیع صحیح.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: این استدلال غیر صحیح است و وجه آن این است که روایت الخراج بضمان فقط در بیع صحیح قابل پیاده شدن است، زیرا؛ مفاد روایت در مورد ضمانی است که متبایعین نسبت به آن اقدام کرده باشند، در بیع صحیح همان عوض المسمی است، یعنی ثمن و مثمن، مورد اقدام طرفین برای ضمان است. اما در بیع فاسد، مشتری نسبت به ضمان منافع مستوفات، اقدامی نکرده است، لذا مشمول روایت «الخراج بالضمان» نمی‌شود.

دو پاسخ ديگر به ابن حمزه و مناقشه در آنها

غیر از این پاسخ، دو پاسخ دیگر هم از ابن حمزه داده شده است که شیخ می‌فرماید: پاسخ اول ضعیف است و پاسخ دوم اضعف. در پاسخ اول، کلام ابن حمزه را با روایت جاریه مسروقه پاسخ داده‌اند، در روایت جاریه مسروقه، شخصی، جاریه‌ای را سرقت کرده است و در بازار فروخته، مشتری هم بعد از اینکه جاریه را از این غاصب خریده، آن را مستولده کرده. امام (ع) فرمودند: مشتری باید جاریه را به مالک رد کند و قیمت ولد را هم بپردازد. استیلاد منفعت مستوفات جاریه است، یعنی منفعتی است که مشتری از این منفعت، استفاده کرده است. بنابراین روایت جاریه مسروقه، ظهور روشن؛ بلکه صریحی دارد که منافع مستوفات، ضمان آور است.

شیخ می‌فرمایند این نمی‌تواند پاسخ از ابن حمزه باشد، زیرا؛ روایت جاریه مسروقه از محل بحث خارج است، بحث در جایی است که بایع و مشتری، هر دو مالک هستند، بایع مالک مبیع است و مشتری مالک ثمن، می‌خواهیم در جایی که مشتری مبیع را به بيع فاسد از مالک گرفته است، بگوییم: علاوه بر اینکه ضامن عین است، ضامن منافع مستوفات هم هست. اما در روایات جاریه مسروقه معامله بین المالکین نبوده است. غاصب که سارق جاریه است، آن را به مشتری فروخته است.

مرحوم شيخ می‌فرمایند اضعف از این پاسخ، پاسخ دوم است که به صحیحه ابی ولاد استدلال کرده‌اند. صحیحه ابی ولاد روایت مفصلی است که خواهد آمد. خلاصه صحیحه این است که شخصی استر خودش را به دیگری کرایه می‌دهد و معین می‌کند که از این مکان تا فلان مکان معیین بروی و بازگردی. شخصی که کرایه می‌کند، با استر تا آن مکان می‌رود و چون دنبال بدهکاری بوده است، از اين شهر به آن شهر تا ۱۵ روز مي گردد و در نهايت به نزد مالک استر باز می‌گردد و مال الاجاره با هم اختلاف می‌کنند.

کرایه دهنده سنی بوده است و کرایه کننده شیعه، توافق می‌کنند که نزد ابو حنیفه بروند. ابوحنيفه می‌گوید: هیچ ضمانی در مقابل مقدار اضافی که چهارده روز و نصفی بوده، نیست و كرايه كننده بايد مقداری که توافق کرده‌اند را بدهد. دلیلی که ابو حنیفه آورده است، «الخراج بالضمان» است، این شخص در مقابل خود استر ضامن است، به این معنا که اگر از بین مي رفت باید قیمت آن را به مالک بدهد، چون ضمان آن را قبول کرده است، منافعش برای اوست، ولو اینکه ۱۵ روز هم بدون اجازه مالک استفاده کرده است.

در روایت داریم که شخص سنی از روشني بطلان این فتوا، آیه استرجاع را خواند. آن شیعه در ایام حج، خدمت امام صادق (ع) می‌رسد و جریان را برای حضرت عرض می‌کند و حضرت جمله‌ای مي فرمايند که بسیار جمله عجیبی است، فرمودند: به مثل چنین فتوایی است که آسمان نمی‌بارد و زمین نمی‌رود، بعد حضرت حکم را بیان کردند که بعداً روایت آن خوانده می‌شود.

بعضی به صحیحه ابی ولاد استدلال کرده‌اند كه امام (ع) فتوای ابو حنیفه را باطل دانست و چهارده روز و نصفی که كرايه كننده، بدون اجازه مالک از استر استفاده کرده است را مضمون، يعني منافع مستوفات ضمان آور است و باید مال الاجاره این مدت را پرداخت کند.

مرحوم شیخ می‌فرماید: این هم ضعیف است، زيرا؛ ربطی به محل بحث ما ندارد. شخصی که این استر را کرایه کرده تا مکان معین، از آن مکان معین که تجاوز کرد، عنوان غصب را دارد و شاید ابن حمزه قائل به ضمان منافع مستوفی در باب غصب باشد، اما محل بحث ما، ضمان منافع مستوفات در مقبوض بیع فاسد و عقد فاسد است.

«و فیه انّ هذا الضمان لیس هو ما أقدم علیه المتبایعان حتي يكون الخراج بإزائه»، اين ضماني نیست كه متبایعان بر آن اقدام کرده باشند تا خراج به ازاء آن باشد، یعنی در بیع فاسد، گفته نمي شود که مشتری ضامن ثمن است، چون چیزی است که بر آن اقدام کرده، «و إنّما هو أمرٌ قهريٌّ»، حکم شارع در بیع فاسد به ضمان، یک امر قهری است، یعنی ربطی به اقدام مشتری ندارد. «حکم به الشارع»، شارع به این ضمان حكم كرده است، «کما حکم بضمان المقبوض بالسوم والمغصوب»، «المقبوض بالسوم»، جايي است كه کسی مالی را بردارد، مثلا نگاه كند براي معامله و مال در یدش تلف شود، اینجا می‌گویند: ضامن است.

ضمان در حالی است که مشتری اقدام بر چیزی نکرده است و یک حکم قهری است که شارع فرموده و همچنین در غصب، بدون اینکه اقدامی باشد، ضمان وجود دارد. «فالمراد»، حال که در ما نحن فیه، آنچه که مشتری بر آن اقدام کرده، نيست، پس بايد در روایت «الخراج بالضمان» که «باء» در آن سببیت یا مقابله است، ضمان را طوری معنا کنیم که مشتری بر آن اقدام کرده باشد و این فقط در بیع صحیح معنا دارد. «فالمراد بضمان الذی بإزائه الخراج»، مراد از ضمانی که در مقابلش خراج است، «التزام الشيء علی نفسه»، آن شیء را به ضرر خود ملتزم شود، «و تقبل له»، آن شی را بر خودش قبول کند، «مع إمضاء الشارع له»، شارع هم آن شی را امضاء کند.

ضمان در این روایت دو قید دارد؛ یک قید این است که مشتری اقدام بر آن کرده باشد و دوم اینکه شارع این التزام را امضاء کرده باشد. و این دو قید، فقط در بیع صحیح محقق می‌شود. «و ربما ينتقض ما ذكرنا في معنى الرواية بالعارية المضمونة»، این معنایی که کردیم نقضی دارد و آن نقض در عاریه مضمونه است، «حيث إنّه أقدم على ضمانها، مع أنّ خراجها ليس له»، اگر عاریه مضمونه‌ای محقق شود، چون در آن شرط ضمان شده است، مشتری اقدام بر ضمان کرده است و عقد صحیح است، با اين وجود، خراج این مال برای مشتری نیست، «لعدم تملّكه للمنفعة»، برای اینکه در عاریه، گیرنده، مالک منفعت عین عاریه‌اي نمی‌شود.

ممكن است از نقض اينگونه جواب داده شود كه در عاریه، هر چند عاریه گیرنده مالک منفعت نیست، اما مالک انتفاع است. شیخ جواب مي دهد كه: «و إنّما تملّك الانتفاع الذي عيّنه المالك»، انتفاع یک مسئله ضمان آور نیست، و لذا انتفاع عنوان ملک را ندارد و عنوان حق را دارد، مثلاً کسی شما را به زور از مکانی که وسیله‌ای را برای نماز جماعت، آنجا گذاشته ايد و حق انتفاع دارید، بلند مي كند، هیچ فقیهی نمی‌گوید: آن شخص ضامن کرایه این مکان به شماست.

انتفاع ملکیت نیست و آثار ملکیت مثل ضمان و غصب در آن نیست، لذا به کسی كه به زور در جای شما نشست، نمی‌توانید بگویید: جای من را غصب کرده است، چون شما مالک عین و منفعت آن نیستید و فقط یک حق بهره برداری از این مکان را داشتید. شیخ می‌فرماید در عاریه مضمونه اقدام بر ضمان هست، اما مالکیت منفعت وجود ندارد.

«فتأمّل»، اشاره دارد به این مطلب که در روایت خراج اعم است از منفعت و انتفاع، چرا خراج در روایت را منحصر به منفعت کرده‌اید؟

«والحاصل أنّ دلالة الروایة»، دلالت روایت «الخراج بالضمان»، «لا تقصر عن سندها في الوهن»، روایت مرسل است، لذا سندش ضعیف است و دلالتش هم در ضعیف كمتر از سندش نيست، «فلا یترک لأجلها قاعدة ضمان مال المسلم و احترامه و عدم حله»، ما به خاطر این روایت ضعیفه، قاعده ضمان مال مسلمان، احترام مال مسلمان و عدم حليت مال مسلمان «الاّ عن طيب النفس» را بهم نمی‌زنیم.

«و ربّما یردّ هذا القول» قول ابن حمزه، «بما ورد فی شراء الجاریة المسروقة»، که در روایت گفته: مشتری «من ضمان قیمة الولد»، ضامن قیمت آن بچه و «عوض اللبن»، شیری که جاریه به کودک داده، مي باشد، «بل عوض کل ما انتفع»، عوض هر چیزی که مشتری از آن نفع برده است. در این روایت صریحاً می‌گوید که نسبت به منافع مستوفات ضمان هست.

شیخ می‌فرماید: «و فیه أنّ الکلام فی البیع الفاسد حاصل بين مالکي العوضین»، کلام در بیع فاسدی است که بین مالک عوضین محقق شود، «من جهة أنّ مالک العین جعل خراجها له بإزاء ضمانها»، مالک عین خراج و منفعت عین را برای مشتری در مقابل ضمان این عین «بالثمن»، قرار داده است، «لا ما كان فساده من جهة التصرّف في مال الغير»، نه در موردی که فساد از جهت تصرف در مال غیرباشد، در روایت جاریه مسروقه، سارق غاصب جاریه را فروخته، لذا فساد بیع از این جهت است که بدون اذن مالک، در مال او تصرف کرده است و مشتری هم بدون اذن مالک جاریه را مستولده کرده است، این هم تصرف در مال غیر است بدون آنکه غیر، دخالتی داشته باشد.

«و أضعف من ذلك ردّه بصحيحة أبي ولّاد»، پاسخ دومی که از ابن حمزه داده شده است، صحیحه ابی ولاد است که در کتاب ما صفحه ۱۱۰ شیخ مفصل بیان کرده است. «المتضمّنة لضمان منفعة المغصوب المستوفاة»، امام‌(علیه السلام) فرموده: غاصب ضامن منفعت مستوفات است، «ردّاً على أبي حنيفة القائل»، در ردّ ابی حنیفه که گفته بود: «بانّه إذا تحقق ضمان العین»، زمانی که ضمان عین محقق شود، «ولو بالغصب سقط كراها»، اگر هم غصب کند و تلف شود، باید قیمت و مثل آن را بدهد و کرایه مدت غصب ساقط می‌شود. طبق فتوای ابو حنیفه اگر کسی خانه‌ای را ده سال غصب کرد و بعد از ده سال، سالم تحویل مالکش داد، یک ریال مال الاجاره نباید بدهد. «کما یظهر من تلک الصحیحة».

شیخ می‌فرماید: این پاسخ از پاسخ اول اضعف است. چون صحیحه ابی ولاد در مورد غصب است و ما نحن فیه در مورد مقبوض بیع فاسد است. وجه اضعفیت این است که در روایت جاریه مسروقه اقلاً بیع فاسدی وارد شده است و سارق جاریه را به مشتری به بیع فاسد فروخته است، ولی در صحیحه ابی ولاد، بیع فاسد هم نداریم.

«نعم، لو کان القول المذکور موافقاً لقول ابی حنیفة»، اگر ابن حمزه با ابو حنیفه مطلقا موافق باشد، به این نحو که ابن حمزه هم بگوید: چه در آنجا که غصب است یا مقبوض به بیع فاسد، نسبت به منافع مستوفی ضمان نیست، این روایت به عنوان ردّ ابن حمزه خوب است. به عبارت دیگر ابو حنیفه به نحو مطلق گفته است منافع مستوفات ضمان ندارد، چه در غصب و چه در بیع فاسد، لذا شاید ابن حمزه فقط در بیع فاسد با ابو حنیفه موافق باشد، یعنی منافع مستوفی در بیع فاسد ضمان آور نباشد، اما در غصب منافع مستوفات را ضمان آور بداند.

« نعم، لو كان القول المذكور موافقاً لقول أبي حنيفة فی إطلاق القول بأنّ الخراج فی الضمان»، در اینکه به نحو مطلق باشد، یعنی از «الخراج بالضمان»، همانطور که ابو حنیفه مطلق استفاده کرده و گفته: نه در غصب، منافع مستوفی ضمان دارد و نه در مقبوض به بیع فاسد. اگر ابن حمزه این چنین گفته باشد، «انتهضت الصحیحة و ما قبلها»، قبل آن جاریه مسروقه بود. «انتهضت»، یعنی «قامت»، به عنوان رد ابن حمزه قرار می‌گیرد. «هذا کل فی المنفعة المستوفاة».

قسمت دیگر بحث در منافع غیر مستوفات است. شخصی خانه‌ای را به بیع فاسد، از مالک خریده است و یک سال گذشته و از سکنای آن استفاده نکرده است. آیا این منافع غیر مستوفات در مقبوض به عقد فاسد، ضمان آور است یا خیر؟

مرحوم شیخ ابتدا دو دلیل برای ضمان می‌آورند که در هر دو اشکال می‌کنند. در مرحله بعد، سه دلیل اقامه می‌کنند بر اینکه منابع مستوفات ضمان آور نیست. و در مرحله بعد می‌فرمایند: انصاف این است که در این مسئله توقف کنیم و در نهایت می‌فرمایند: قول به ضمان «لا یخلوا من قوة».

ادله اثبات ضمان

دلیل اول: منفعت عنوان مال را دارد و به سبب قبض عین، آن هم قبض می‌شود، یعنی اگر کسی خانه‌ای را به ناحق قبض کرد، منفعت آن خانه هم در قبض او قرار می‌گیرد. زمانی که در ید او قرار گرفت، روایت «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» می‌گوید: این منافعی که به غیر حق اخذ شده است، ضمان آور است.

مناقشه در دلیل اول: شیخ می‌فرماید: این دلیل باطل است، زیرا؛ منفعت عنوان مال را ندارد و بر فرض که مال باشد، حدیث «علی الید» می‌گوید: «علی الید ما اخذت»، نمی‌گوید: «ما قبضت». بین اخذ و قبض تفاوت است. در جایی که خانه را گرفته‌اید، می‌گویند: «اخذ عین» کرده‌اید، نمی‌گویند: «اخذ منافع» کرده‌اید. و اینکه گفته شود: «ما اخذت»، کنایه از استیلاء و تسلط است و کنایه از مطلق استیلاء است، ادعایی است که بر آن دلیل نداریم.

دلیل دوم: قاعده احترام مال مسلمان. قاعده احترام می‌گوید: اگر کسی مال مسلمان را بدون اجازه او گرفت، احترامش اقتضاء می‌کند که نسبت به منافع آن مال، مدتی که پیش او بوده است، بی‌تفاوت نباشد. اگر نسبت به منافع غیر مستوفات ضمان نباشد، با احترام مال مسلمان منافات دارد.

مناقشه در دلیل دوم: شیخ در پاسخ می‌فرماید: قاعده احترام در منافع مستوفات جاری است، نه در منافع غیر مستوفات.

«و أمّا المنفعة الفائتة بغير استيفاء»، منفعتی که بدون استفاده فوت می‌شود، «فالمشهور فیها ایضاً الضمان»، مثل مستوفات كه ضمان‌آور بود، مشهور مي گويند: ضمان دارد، «وقد عرفت عبارة السرائر المتقدّمة»، ابن ادریس در سرائر فرمود: مقبوض به عقد فاسد در حکم غصب است. بنابراين همانند غصب، هم منافع مستوفی ضمان اور است و هم غیر مستوفی، «لکون المنافع اموالاً فی ید من بیده العین»، منافع در دست كسي كه عين به دست اوست، عنوان مال را دارد، لذا این منافع «مقبوضة فی یده»، به دست او قبض شده است.

«و لذا یجری علی المنفعة حکم المقبوض»، بر منفعت حکم مقبوض جاری می‌شود، «اذا قبض العین»، اگر عین قبض شود. «فتدخل المنفعة فی ضمان المستأجر»، منفعت در ضمان مستأجر داخل می‌شود، یعنی همین مقدار که قبض عین طریق برای قبض منفعت است، اگر مستأجر خانه را گرفت، معنایش این است که منفعت را قبض کرده است. پس دیگر نمی‌تواند بگوید: من استفاده نکرده ام و پولی را که عهده دار بودم به مالک نمي دهم. در اجاره زمانی که عقد اجاره تمام شد، مستأجر مالک منفعت است، ولو استفاده هم نکند.

همچنین «یتحقق قبض الثمن فی السّلم»، در بیع سلم که بایع ثمن را حال می‌گیرد و مبیع را بعداً تسلیم مشتری می‌کند، «بقبض الجارية المجعول خدمتها ثمناً»، اگر خدمت جاریه را ثمن قرار دهند و بایع جاریه را قبض کرد، قبض جاریه ملازم با قبض خدمت جاریه است. و همچنین «کذا الدار المجعول سکناها ثمناً»، در بیعی كه مثلا در مقابل بيع، ده روز سکونت خانه‌اي ثمن قرار مي گيرد، به قبض دار منفعت هم قبض می‌شود.

«مضافاً الی أنّه»، یعنی ضمان، «مقتضی احترام مال المسلم»، است، «اذ کونه فی ید غیر مالکه مدة طویلة»، زيرا؛ بودن مال در ید غیر مالک براي مدت طولاني، «من غير اجرة منافٍ للاحترام».

مرحوم شيخ شروع می‌کنند به مناقشه در دلیل اول: «لکن یشکل الحکم» به دلیل اول دو اشکال می‌کنند: «بعد تسلیم کون المنافع اموالاً حقیقة»، اولاً قبول نمی‌کنیم به منفعت مال بگویند. کسی که خانه دارد، نمی‌گوید: من دو مال دارم؛ یکی خان و دیگری منافع آن. بر فرض هم قبول کنیم که به منافع مال مي گویند، ولي «بأنّ مجرّد ذلک»، مجرد اینکه مال باشد، «لایکفی فی تحقق الضمان»، در تحقق ضمان کافی نیست.

«الاّ أن یندرج فی عموم «علی الید ما اخذت»، ولا اشکال»، مگر اينكه داخل عموم «علی الید» شود، در حالي كه اشکالی نیست، «فی عدم شمول صلة الموصول للمنافع»، موصول عبارت از مال است و صله آن «اخذت» است که شامل منافع نمی‌شود. «أخذ» فقط نسبت به عین امکان دارد، نه منفعت، چون منفعت یک امر تدریجی الحصول است، الان نيست تا قابل اخذ باشد.

«و حصولها في اليد بقبض العين لا يوجب صدق الأخذ»، نگوييد: این منفعت به سبب قبض عین، قبض شده است، زيرا قبض عین سبب صدق اخذ منفعت نيست.

«و دعوي:»، کسی ادعا كند كه در اينجا معنای لغوی«اخذ»، مراد نیست؛ بلكه در روایت کنایه از سلطنت و استیلاء است. شيخ می‌فرماید: «و دعوي، أنّه کنایة عن مطلق الاستیلاء الحاصل في المنافع بقبض الأعيان»، كنايه از استیلاء نسبت به منافع است كه با قبض اعیان حاصل شده است، «مشکلة»، اين ادعا مشکل است، چرا كه معنای کنایی هم باشد، باید ماده «اخذ»، مقداری سازگاری داشته باشد. اگر مطلق استيلاء مراد بود، از ابتدا در روایت می‌گفت: «علی الید ما استولی»، آنکه استیلا بر آن دارد، نه اينكه «اخذت» بياورد. یک شاهد ديگر این است که اگر پسر بالغي مالی را غصب کرد، نمي توانيم بگوييم: پدرش چون بر اموالی که در ید پسرش هست، سلطنت دارد، «علی الید» شامل حالش می‌شود.