مطلب دیگر مربوط به کلمه «کل» است، «ثم العموم فی العقود»، اینکه می‌گوییم: «کل عقد»، «لیس بإعتبار خصوص الانواع»، عقد از جهت نوع مراد نیست. اگر عقد از جهت نوع مراد باشد، نتیجه آن می‌شود که «ليكون أفراده مثل البيع و الصلح و الإجارة و نحوها»، اگر گفتیم عموم نوعی مراد است، هر عقدی مثل بیع، صلح و اجاره نمی‌تواند باشد، زیرا؛ «لجواز كون نوع لا يقتضي بنوعه الضمان»»، ممکن است نوعی از جهت نوع، اقتضای ضمان نداشته باشد، «و انّما المقتضی له بعض اصنافه»، بلکه بعضی از اصنافش، اقتضای ضمان داشته باشد.
«فالفرد الفاسد من ذلك الصنف يضمن به دون الفرد الفاسد من غير ذلك الصنف»، از اینجا وارد احتمال دوم می‌شوند و آن را می‌پذیرند. «کل عقد»، یعنی هر صنفی از بیع و صلح که در صحیح آن ضمان است، همان صنف، اگر فاسد واقع شود، در آن ضمان است. در صنفی که در صحیح آن ضمان نیست، اگر همان صنف فاسد واقع شود، در فاسدش هم، ضمان نیست.
شیخ مثال می‌زند: «مثلًا الصلح بنفسه لا يوجب الضمان»، یعنی به نوعه موجب ضمان نیست، «لأنّه قد لا يفيد إلّا فائدة الهبة الغير المعوّضة أو الإبراء»، صلح مفید تملیک مجانی است، تملیک مجانی همان هبه غیر معوضه است، گاهی هم مفید ابراء دین است، لذا عوضی وجود ندارد که بگوییم در صحیح آن ضمان است. ضمان در عقد صحیح متقوم به این است که طرف عوض داشته باشد.
«فالموجب للضمان هو المشتمل على المعاوضة»، آن که موجب است، باید مشتمل بر معاوضه باشد، یعنی صلح معاوضی باشد. صلح، عنوان کلی را دارد، یک صنف آن مفید هبه است، یک صنف دیگرش مفید ابراء و یک صنف آن مفید بیع است. صنفی که مفید بیع است، صلح معاوضی است و با بیع متعارف هیچ تفاوتی ندارد، الاّ در شرایط.
گفته نشود که چون صلح در نوعش ضمان نیست، در صلح معاوضی هم نباشد، هر صنفی را باید جداگانه بررسی کنیم. در صلح مفید هبه، چون صحیحش ضمان ندارد، فاسدش هم ضمان آور نیست. در صلح مفید ابراء هم چون در صحیحش ضمان نیست، در فاسد آن هم نیست، «فالفرد الفاسد من هذا القسم موجب للضمان أيضاً»، اما در صلح معاوضی، چون در صحیحش ضمان است، در فاسد از همین صلح معاوضی، ضمان هست. «و لا يلتفت إلى أنّ نوع الصلح الصحيح»، التفات نمی‌شود به اینکه نوع صلح صحیح، «من حیث هو»، از حیث اینکه صلح است، «لا یوجب ضماناً»، ضمان‌آور نیست، «فلا یضمن بفاسده»، لذا فاسدش هم ضمان‌آور نیست.
«و كذا الكلام في الهبة المعوّضة»، در هبه هم همینطور است، هبه معوضه و غیر معوضه داریم. اگر یک فرد صحیح هبه غیر معوضه واقع شود، در آن ضمان نیست، پس اگر فرد فاسد هم واقع شود، ضمان ندارد و اگر فرد صحیحي از هبه معوضه واقع شود، ضمان آور است، پس فاسد آن هم ضمان آور است. «و كذا عارية الذهب و الفضّة»، همچنین عاریه ذهب و فضّه، در عاریه اگر آن عینی که متعلق عاریه واقع مي شود، ذهب و فضه باشد، ضمان آور است، پس در فاسد آن هم، ضمان است، ولي اگر عاریه غیر ذهب و فضه باشد، در صحيح آن ضمان نیست، لذا در فاسد آن هم ضمان نیست.
مرحوم شیخ «کل» را به معنای «کل اصنافی» معنا کردند، از اين رو مستشکلین می‌گویند: «نعم، ذكروا في وجه عدم ضمان الصيد الذي استعاره المحرم»، مواردي داریم که فقها تعبیر را برده‌اند روی نوع، كجا؟ جایی که اگر محرِم، صیدی را در حال احرام از شخص دیگری عاریه بگیرد. در اینجا فقها گفته‌اند: محرم باید این صید را رها کند و ضامن نیست، «أنّ صحيح العارية لا يوجب الضمان»، صحیح آن موجب ضمان نیست، تعلیل را برده‌اند روی نوع.
مرحوم شیخ می‌فرماید: «و لعلّ المراد عارية غير الذهب و الفضّة، و غير المشروط ضمانها»، مراد این است که کل بر حسب اصناف را اراده کرده‌اند و اينكه گفتند: صحیح عاریه موجب ضمان نیست، یعنی صحیح از یک صنفش كه عبارت از صنف عاریه غیر ذهب و فضه است، موجب ضمان نيست و همچنین عاریه‌ای که در آن شرط ضمان نشده باشد.
قبل از بيان احتمال سوم که عموم بر حسب افراد و اشخاص است، مرحوم شيخ فرموده: «ثم المتبادر من اقتضاء الصحيح للضمان اقتضاؤه له بنفسه»، یعنی خود عقد اقتضا کند، «فلو اقتضاه الشرط المتحقّق في ضمن العقد الصحيح»، یعنی اگر ضمان را، شرطی که در ضمن عقد صحیح متحقق است، اقتضا کند، «ففي الضمان بالفاسد من هذا الفرد المشروط فيه الضمان»، اگر همین فرد مشروط، فاسد واقع شود، بگوییم: موجب ضمان است، «تمسکاً بهذه القاعدة، اشکال»، اختلاف شده است، زیرا؛ آنچه که متبادر از قاعده است، اثبات ضمان در عقدی است که صحیح خود عقد، اقتضا ضمان را داشته باشد.
مرحوم سید یزدی در حاشیه فرموده است: قاعده که می‌گوید: «کل ما یضمن بصحیحه...»، یعنی چه خود عقد صحیح اقتضا کند و چه به سبب عقد صحیح، شیخ این حرف را قبول ندارد، مثال می‌زند: «کما لو استأجر اجارة فاسدة»، اگر اجاره‌اي فاسد محقق شود، «و اشترط فیها ضمان العین»، و در آن ضمان عین را شرط کنند، مثلا مؤجر بگويد: خانه را به تو اجاره می‌دهم به شرط اینکه سیل آمد و خود به خود تلف شد، تو ضامن باشی، در صحیح اين اجاره به سبب این شرط، ضمان آمده است.
اگر همین اجاره از جهتی فاسداً واقعی شود «و قلنا بصحة هذا الشرط»، بعضی گفته‌اند که این شرط مخالف شرع است، چون شارع می‌گوید: ید مستأجر أمانی است و ضمان آور نیست، «فهل یضمن بهذا الفاسد»، آیا با این عقد اجاره اگر فاسداً واقع شود، ضمان می‌آید؟ «لأنّ صحيحة يضمن به و لو لأجل الشرط، أم لا» يا نمي آيد؟
«و كذا الكلام في الفرد الفاسد من العارية المضمونة»، عاریه مضمونه یعنی عاریه‌ای که شرط ضمان در آن شده باشد. دو گونه عاریه مضمونه داریم؛ عاریه ذهب و فضه كه خود به خود مضمون است و عاریه‌اي که ضمان در آن از ناحیه شرط می‌آید. مراد از عاریه مضمونه در اینجا، دومي است.
«و یظهر من الریاض اختیار الضمان بفاسدها مطلقاً»، صاحب ریاض گفته است که عاریه فاسده ضمان آور است مطلقاً، چه شرط ضمان شده باشد یا نشده باشد، «تبعاً لظاهر المسالک و یمکن جعل الهبة المعوّضة من هذا القبیل»، هبه معوضه هم از این قبیل عاریه مضمونه مشروطه است، «بناءً على أنّها هبة مشروطة لا معاوضة»، در هبه معاوضی اختلاف است که آیا عوض عنوان رکنیت را دارد یا شرطیت را؟
من کتابم را هبه می‌کنم به زید به عوض اینکه زید کتابش را به من هبه کند، در هبه معوضه مشهور از محققین می‌گویند: عوض عنوان رکنیت ندارد. اگر رکن نشد، یعنی عنوان جزئیت ندارد و شرط است که در صورت تخلف، خیار شرط ثابت می‌شود. اما در مقابل بعضی می‌گویند: عنوان رکنیت دارد، ولی ما می‌گوییم: هبه معوضه مثل عاریه است که در آن شرط ضمان شده است.
اما احتمال سوم که عموم بر حسب اشخاص اراده شده است، «و ربما یحتمل فی العبارة أن یکون معناه: أنّ کلّ شخصٍ من العقود یضمن به»، اگر به سبب آن شخص عقد صحیح ضمان آمد، در فاسد همان شخص از عقد هم ضمان می‌آید. «يترتب علیه عدم الضمان فیما لو استأجر بشرط أن لا اجرة»، اگر اجاره بدهد به شرطی که اجرتی نباشد و یا شخصی را اجیر کند به شرطی که اجرتی نباشد، ضمان نیست، لذا اگر فرض کنیم که اجاره بلا اجرت صحیح است، چطور در صورت صحیح بودنش، در آن ضمان نیست، فاسد هم واقع شود، در آن ضمان نیست.
«کما اختاره الشهیدان» عدم ضمان را، «او باع بلا ثمن»، جنس را به شرط اینکه ثمن در کار نباشد، بفروشد، «کما هو»، یعنی این عدم ضمان، «احد وجهي العلاّمة فی القواعد»، علامه دو احتمال داده است؛ یک وجهش، عدم ضمان است. شیخ می‌فرماید: این احتمال که بگوییم: مراد از «کل»، عموم به حسب اشخاص است، درست نیست و «یضعّف» این احتمال به این بیان که «بانّ الموضوع هو العقد التی بالفعل صحیح و فاسد»، عقدی که بالفعل دو مصداق صحیح و فاسد دارد، موضوع ضمان است، «لا ما یفرض تارةً صحیحاً و اخری فاسداً»، نه اینکه مصداق‌های فرضی داشته باشد.
«فالمتعیّن بمقتضى هذه القاعدة: الضمان في مسألة البیع»، به مقتضی این قاعده، متعین، ضمان در مسئله بیع است، یعنی در بیع بلا ثمن ضمان ثابت است، زیرا؛ در صحیح بیع، ضمان است، پس در فاسد آن هم باید ضمان باشد.
«نعم، ما ذكره بعضهم من التعليل لهذه القاعدة»، شیخ می‌فرماید: در مدرک این قاعده، بعضی‌ها دلیل را قاعده اقدام قرار داده‌اند. در جواب اینکه چرا اگر در عقد صحیح ضمان باشد، در فاسد همان ضمان است؟ می‌گویند: «بانه اقدم علی العین مضمونة عليه»، چون خود مشتری اقدام بر ضمان کرده است. اگر قاعده اقدام را قرار دادیم، «لا یجری فی هذا الفرع»، در بیع بلا ثمن، قاعده جریان ندارد، چون مشتری خود اقدام کرده است بر اینکه مبیع را بخرد در صورتی که عوضی در کار نباشد.
«لکنّ الکلام»، بحث ما در معنای قاعده است، نه در مدرک آن، لذا از حیث معنا، همانی است که گفتیم و کاری به قاعده اقدام نداریم.
