بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«و الظاهر الفرق بين مثال الطلاق و طرفيه، بإمكان الجزم فيهما، دون مثال الطلاق، فافهم»

مرحوم شهید اول در کتاب قواعد، در سه مورد كه منشأ مردد است، فتوای به بطلان داده‌اند، یکی در مسئله طلاق، در موردی که زوج شک در زوجیت همسرش دارد، فرمودند: با وجود شک در زوجیت، جزم به طلاق حاصل نمی‌شود و اگر قصد جدی و جزم به طلاق حاصل نشود، این طلاق باطل است. دوم در مسئله تزویج، جایی که مرد احتمال می‌دهد زني كه قصد ازدواج با او را دارد، خواهر رضایی او باشد، در اینجا هم اگر عقد ازدواج را برقرار کند، باطل است، چون جزم به مضمون زوجیت محقق نمی‌شود. و مورد سوم جایی است که نائب امام شخصي را بخواهد به عنوان قاضی قرار دهد و شک دارد که آیا این شخص عدالت دارد یا ندارد؟ در اینجا هم اگر تولیت داد، باطل است.

مرحوم شیخ انصاری می‌‌فرمایند: به نظر می‌رسد که باید بین طلاق و بین آن دو مثال دیگر، فرق بگذاریم. در طلاق، مسأله همان است که مرحوم شهید فرموده‌اند، در جایی که مرد در زوجیت زن برای خودش شک دارد، قصد جدی و جزم نسبت به طلاق محقق نمی‌شود، اما در آن دو مورد دیگر، جایی که مرد شک دارد اين زن، خواهر رضایی خودش است یا خیر؟ امکان جزم به زوجیت وجود دارد. و همچنین در مسئله قرار دادن شخصي به عنوان قاضی، اگر شک در عدالت او باشد، جزم و قصد جدی نسبت به تولیت وجود دارد.

بعد یک «فأفهم» دارند که دقت کنید؛ وجه فرق بین اینها را بدست آورید که چرا بین مثال طلاق و دو مثال دیگر فرق می‌گذاریم. شیخ می‌فرماید: در باب طلاق، طلاق در موردی است که آن زن، زوجیتش مسلم باشد و زوجیت شرط عرفی برای طلاق است، در عرف اگر در یک موردی زوجیت مسلم نباشد، طلاق تحقق نمی‌یابد، اما در آن دو مورد دیگر در مسئله ازدواج و در مسئله تولیت، درست است که انسان با کسی می‌تواند ازدواج کند که خواهر رضایی آن شخص نباشد و زنی باشد که بر این مرد محرم نباشد، اما این محرم نبودن یک شرط شرعی برای زوجیت است.

و همچنين عدالت یک شرط شرعی برای قضاوت است. بنابراين بین اینها این تفاوت است که در طلاق زوجیت یک شرط عرفی است، ولی در آن دو تای دیگر، یک شرط شرعی است. به بیان دیگر می‌توانیم اینطور بگوییم كه در طلاق، زوجیت در مفهوم طلاق خوابيده است. طلاق يعني ازاله زوجیت. در مفهوم طلاق زوجیت أخذ شده است، اما در مفهوم ازدواج محرم نبودن زن نخوابيده است و همچنين در مفهوم قضاوت، عدالت نيست. بعد از اینکه شیخ نظر خود را بیان می‌کند، یک مطلبی را از مرحوم شهید در همان کتاب قواعد بیان می‌کند که آن را در تطبیق توضیح می‌دهیم. شرط تنجیز در اینجا تمام مي شود.

یکی دیگر از شرایط عقد، تطابق بین ایجاب و قبول است. مطابقت دو گونه است؛ مطابقت در لفظ و مطابقت در مضمون، مقصود شیخ و مقصود هر کسی که این شرط را معتبر کرده این است که قابل و موجب، مشتری و بایع، ایجاب و قبولشان در مضمون با یکدیگر مطابقت داشته باشد. هر خصوصیتی را که موجب و بایع در ایجاب خودش آورده است، همان خصوصیت باید در قبول مشتری باشد.

مرحوم شيخ برای روشن شدن خصوصیت، چهار نمونه را بیان می‌کند:

نمونه اول: گاهي بایع در ایجابش خصوصیت مشتری را در نظر می‌گیرد و می‌گوید: من این کتاب را به تو می‌فروشم و مشتری می‌گوید: من برای خودم می‌خرم، لذا اگر مشتری گفت: این کتاب را برای موکل یا دوستم می‌خرم، اشتباه است.

نمونه دوم: خصوصیت ثمن است، اگر گفت: این کتاب را به صد درهم می‌فروشم و مشتری بگوید: این کتاب را به ده دینار مي خرم ولو اینکه ده دینار از نظر واقعی و ارزش همان ارزش صد درهم را داشته باشد، اما در اینجا مطابقت به مضمون ندارد.

نمونه‌ی سوم: خصوصیت در مثمن است، بایع می‌گوید: من مجموع این کتاب ومجموع این عبد را به تو می‌فروشم، ولي مشتری گفت: من نصف این عبد را خریدم، خصوصیت در مثمن رعایت نشده است.

نمونه‌ی چهارم: خصوصیت در آن شروطی است که آورده می‌شود، اگر بایع گفت: این کتاب را به تو می‌فروشم به شرط اینکه ده روز خیار شرط داشته باشم و مشتری گفت: قبول می‌کنم به شرط اینکه پنج روز خیار شرط داشته باشی، تطابق بین ایجاب و قبول از نظر مضمون واقع نشده است. آنگاه مرحوم شیخ بعضی از فروع و مثال‌ها را بیان می‌کنند که در تطبیق توضیح می‌دهیم.

«والظاهر الفرق بين مثال الطلاق و طرفیه»، بعد از اینکه کلام شهید تمام شد، شیخ مي‌گويد: بین مثال طلاق و آن دو طرف، یعنی آن دو مثال دیگر؛ زوجیت و تولیت، فرق است، «بامکان الجزم فیهما دون مثال الطلاق»، جزم در این دو امکان دارد، ولی در مثال طلاق امکان ندارد. «فافهم»، اشاره به دقت است که فرق را متوجه شوید.

دو فرق بیان کردیم؛ اول این بود که در طلاق زوجیت یک شرط عرفی است، اما در آن دو تای دیگر هر چه که وجود دارد، عنوان شرط شرعی را دارد. فرق دوم که شاید دقیق‌تر باشد، این بود که در مفهوم طلاق، زوجیت وجود دارد، چون طلاق را معنا می‌کنیم به ازاله زوجیت، اما در مفهوم تزویج، محرم نبود زن نیست و در مفهوم قضاوت، عدالت وجود ندارد.

«و قال» شهید در موضع دیگری از کتاب قواعد: «ولو طلّق بحضور خنثین»، یکی از شرایط طلاق این است که طلاق در حضور دو مرد عادل باشد، حال اگر مردی صیغه طلاقی را در حضور دو نفر که گمان دارد خنثی هستند، جاری کند، «فظهرا رجلين»، بعد معلوم شود که مرد هستند، «امکن الصحّة، و کذا بظهور من یظنّه فاسقاً»، اگر گمان دارد که دو شاهد، فاسق هستند، «فظهر عدلاً»، بعداً معلوم شد که عادل هستند.

«و یشکلان فی العالم بالحکم»، اما جایی که عالم به حکم و موضوع است، یعنی هم به اینکه شاهد، عنوان خنثی یا فاسق را دارد و هم به اینکه طلاق در حضور خنثی و فاسق باطل است، مسأله مشکل است، زیرا؛ «لعدم قصدهما إلى طلاقٍ صحيح»، قصد به طلاق صحیح محقق نمی‌شود. «انتهی»، بحث تنجیز تا اینجا تمام می‌شود.

اگر بخواهیم جمع بندی داشته باشیم، در بحث تنجیز مرحوم شیخ، مجموعاً شش دلیل برای اعتبار تنجیز اقامه کرده‌اند و تمام آنها را مورد مناقشه قرار دادند غیر از دلیل اجماع که فرمودند: مهم‌ترین دلیل بر اعتبار تنجیز در باب عقود است. بعد فرمودند: مراد از اعتبار تنجیز، تنجیز در خود انشاء است، اما اگر انشاء کننده مردد باشد، ضرری نمی‌زند، مگر تردید در شروط مقوم عقد و شروط دخیل در مفهوم انشاء باشد، مثل شرطی که در مفهوم طلاق و زوجیت دخالت داشته باشد.

«و من جملة شروط العقد التطابق بین الایجاب و القبول» است، «فلو اختلفا فی المضمون»، کلمه «فی المضمون»، قرینه است که مراد از تطابق، تطابق در الفاظ نیست. اگر اختلاف در مضمون باشد، «بأن أوجب البایع البيع علی وجهٍ خاصٍ»، بایع بیع را به وجه خاصی بیان کند که چهار صورت دارد؛ «من حیث خصوص المشتری أو خصوص المثمن أو خصوص الثمن أو توابع العقد من الشروط»، برای همه اینها مثال هم می‌زند.

«فقبل المشتری علی وجه آخر»، مشتری بر وجه دیگر قبول کند، «لم ینعقد»، عقدشان منعقد نمی‌شود. دلیل این اشتراط چیست؟ «و وجه هذا الاشتراط واضح»، وجه این اشتراط واضح است، «و هو مأخوذ من اعتبار القبول»، چون در عقد، قبول رکنیت دارد و قبول زمانی محقق می‌شود که رضایت به ایجاب بایع باشد، لذا اگر بایع گفت: خانه را فروختم و شما گفتید: قبول می‌کنم مغازه را، از نظر فقهی درست نیست.

«و هو»، این اشتراط مأخوذ از قبول است، و قبول، «هو الرضا بالایجاب»، از اینجا می‌فهمیم که تطابق معتبر است، وگرنه بر دومی عنوان قبول صدق نمی‌کند. «فحينئذٍ»، حال که تطابق لازم است، «لو قال: «بعته من موکّلک»، من به موکل تو فروختم «بکذا»، به این قیمت، «فقال: «اشتریته لنفسی»»، مخاطب بگوید: من این جنس را برای خودم خریدم، «لم ینعقد، و لو قال: «بعت هذا من موكّلك»»، اگر بایع به وکیلی که موکلش در مجلس حاضر است، بگوید: من به موکلت فروختم و «قبلت» را موکل بگوید، شیخ می‌فرماید: بلا اشکال است. «ولو قال: «بعت هذا من موکّلک»، فقال الموکّل الغیر المخاطب»، آن موکلی که مخاطب نیست، بگوید: «قبلت، صح»، چون تطابق محقق شده است.

«و كذا لو قال: «بعتك» فأمر المخاطب وكيله بالقبول فقبل»، اگر بایع بگوید: «بعتک» و مخاطب به جای اینکه خودش بگوید: «قبلت»، به وکیلش امر کند که «قبلت» را بگوید، درست است. تا اینجا مثال در خصوص مشتری بود، از اینجا در خصوص مثمن است. اگر بایع بگوید: «بعتک العبد بکذا» و مشتری بگوید: «اشتریت نصفه»، نصف عبد را خریدم «بتمام الثمن أو نصفه» به همه ثمن یا نصف ثمن، «لم ینعقد»، چون تطابق وجود ندارد.

«و کذا لو قال: «بعتک العبد بمائة درهم»»، اگر بگوید: عبد را به صد درهم فروختم، «فقال: «اشتریت بعشرة دينار»»، به ده دینار خریدم، ولو ده دینار در واقع ارزشش همان صد درهم باشد تطابق وجود ندارد. «ولو قال للاثنين: «بعتكما العبد بألف»»، اگر بایع به دو نفر بگوید: من این عبد را به شما فروختم به هزار، «فقال أحدهما»، یکی از دو مخاطب بگوید: «اشتریت نصفه بنصف الثمن»، من نصف این عبد را به نصف ثمن که پانصد تا هست خریدم، «لم يقع»، درست نیست.

«ولو قال کلّ منهما ذلک»، اگر هر کدام بگویند: ما نصف آن را به پانصد درهم می‌خریم، جوازش بعید نیست، چون بالاخره در اینجا تطابق حاصل شده است و بایع می‌خواهد کل عبد را بفروشد و هر دو هم می‌خرند. «و نحوه لو قال البایع: «بعتک العبد بمائة»»، بایع می‌گوید: عبد را به صد درهم فروختم، «فقال المشتری»، مشتری نگوید: من خریدم به صد درهم؛ بلکه بگوید: من هر نصفی از این عبد را به نصف ثمن می‌خرم، یعنی نصف عبد را پنجاه تا و نصف دیگر را پنجاه تا «فقال المشتری: «اشتریت کل نصفٍ منه بخمسین»»، هر نصف از عبد را به پنجاه تا خریدیم، این هم «لا یبعد الجواز»، یعنی بعید نیست بگوییم معامله صحیح است.

شیخ می‌فرماید: «و فیه اشکال»، وجه اشکال این است که بایع می‌خواهد مجموع این عبد را بفروشد، اما مشتری می‌گوید: من هر نصف آن را به پنجاه می‌خرم. این سبب انحلال یک عقد به دو عقد می‌شود که بعداً مشتری می‌تواند در نصف، معامله را بهم زند، در حالی که بایع غرضش این است که مجموع من حیث مجموعش را می‌خواهد به مشتری بفروشد.

اما وجه جوازش این است که در نظر عرف چنین مواردی، از نظر نتیجه فرقی نمی‌کنند، چه جایی که بگوید: من عبد را به تو فروختم به صد درهم و او هم بگوید: قبول کردم به صد درهم یا بگوید قبول کردم هر نصفش را به پنجاه درهم، چون غرض بایع صد درهم است.

آخرین شرطی که مرحوم شیخ برای شرایط عقد بیان می‌کنند این است که هر کدام از موجب و قابل، ایجاب و قبول خود را در فرض و شرایطی واقع کند که دیگری، صلاحیت برای انشاء را داشته باشند. زمانی که بایع ایجاب خود را منعقد می‌کند، در صورتی باشد که مشتری شرایط ایجاب را داشته باشد و زمانی که مشتری قبول را انشاء می‌کند در صورتی باشد که بایع صلاحیت انشاء را داشته باشد.

مثلاً اگر قابل، در حینی که بایع می‌گوید: «بعتک»، خواب باشد و بعد از تمام شدن «بعتک» بیدار شود و بگوید: «قبلت» یا زمانی که بایع می‌گوید: «بعتک»، مخاطب مجنون باشد، اما زمانی که مخاطب می‌خواهد بگوید قبلت جنونش از بین می‌رود، بی‌فایده است، و یا بالعکس، اگر بایع زمانی که مشتری می‌خواهد بگوید: «قبلت»، دچار جنون شود یا بایع «بعتک» را بگوید و خوابش ببرد و مشتری «قبلت» را بگوید، بی‌فایده است و عقد منعقد نمی‌شود.

محقق نشدن معاقده یا از باب فقدان شرایط است یا از باب به وجود آمدن موانع است، فقدان شرایط مثل همین مثالی که بیان شد، اما از باب بوجود آمدن موانع است، مثل اینکه بعد از گفتن «بعتک»، از طرف قاضی حکمی بیاید دالّ بر افلاس بایع، لذا اگر مشتری بگوید: «قبلت» درست نیست.

اشکال وجواب

ممکن است مستشکلی بگوید: موردی هست با اینکه این شرط در آن وجود ندارد، ولی که همه فقها حکم به صحتش می‌کنند. مسئله وصیت که موصی در زمان حیات خودش وصیت می‌کند و موصی له بعد از زمان حیات موصی، قبول را می‌گوید، در این فرض، موصی از دنیا رفته است و شرایط انشاء را ندارد.

 مرحوم شیخ در باب وصیت پاسخ می‌دهد که وصیت به نظر ما، حقیقتش عقد نیست؛ بلکه حقیقتش ایصاء است و ایصاء عنوان ایقاء را دارد نه عنوان عقد. و اینکه قبول را درآن معتبر می‌دانیم، به نحو شرطیت است، نه رکنیت. عقد از نظر اصطلاح به چیزی اطلاق می‌شود که ایجاب و قبول در آن به نحو رکنیت باشد. پس هر جا قبول وجود داشت، اما به نحو رکنیت نبود، عنوان عقد را ندارد مثل همین باب وصیت است.

بعضی فرموده‌اند: وصیت برزخی است بین عقد وایقاع، نه می‌توانیم به آن بگوییم عقد خالص، چون این شرط را ندارد و نه می‌توانیم بگوییم ایقاء خالص، چون قبول به نحوی در آن دخالت دارد، اما شیخ به صورت صریح می‌فرماید: وصیت ایصاء و ایقاء است.

«و من جمله الشروط فی العقد؛ أن یقع کل من ایجابه و قبوله فی حال»، در حالی باشد که «يجوز لكلّ واحدٍ منهما الإنشاء، فلو كان المشتري»، اگر مشتری در حال «ایجاب البائع، غیر قابلٍ للقبول»، یعنی صلاحیت قبول را نداشته باشد، «أو خرج البائع حال القبول»، یا بایع در حال قبول مشتری از قابلیت ایجاب خارج شده باشد، مثلا خوابش برده باشد، «لم ینعقد»، عقد منعقد نمی‌شود.

«ثمّ إنّ عدم قابليتهما»، اینکه قابلیت ندارد در دو فرض است؛ فرض اول: «إن کان لعدم کونهما قابلین للتخاطب»، اگر موجب و قابل، مقتضی را از دست بدهند و قابلیت تخاطب را نداشته باشند، مثل اینکه مرگ یا جنون یا إغما یا در حالت ضعیف‌تر خواب بر آنان عارض شود، «فوجه الاعتبار عدم تحقق معني المعاقدة و المعاهدة»، زمانی که مشتری می‌گوید: «قبلت» و بایع خوابش برده است، معاقده صدق نمی‌کند.

«و اما»، پاسخ از اشکال مقدر است. چرا در باب وصیت قبول موصی له معتبر است، در حالی که در حین قبول موصی له، موصی شرایط تخاطب را از دست داده است و از دنیا رفته است؟ «و اما صحة القبول من الموصی له»، بعد از موت موصی، «فهو» این قبول «شرط حقیقةً»، در بعضی نسخه‌ها «شرط تحققه» دارد، «حقیقةً» باشد، بهتر است. قبول در باب وصیت، حقیقتاً عنوان شرط را دارد، «و لا رکن»، قبول عنوان رکنیت ندارد و چیزی که در اصطلاح، عنوان عقد بر آن اطلاق می‌شود، آن است که ایجاب و قبول در آن رکن باشد.

مگر وصیت عقد نیست؟ مرحوم شیخ می‌فرماید: به نظر ما «فإن حقیقة الوصیة الايصاء»، وصیت از امور ایقاعیه است و حقیقت آن، ايصاء است. دو شاهد هم می‌آورند؛ شاهد اول: «و لذا لو مات قبل القبول»، اگر موصی له قبل از قبول بمیرد، «قام وارثه مقامه»، وارث او قائم مقام او می‌شود. در حالی که اگر وصیت عقد باشد، قبول وارث فایده‌ای نباید داشته باشد، مانند عقد بیع که اگر بایع گفت: این کتاب را فروختم و مشتری قبل از قبول بمیرد، قبول وارث مشتری فایده ندارد، در صورتی که اگر موصی له بمیرد، وارث او می‌تواندن قبول کند.

شاهد دوم: «و لو ردّ جاز له القبول بعد ذلك»، اگر موصی له رد کرد، بعضی از محشین گفته‌اند این مثال در خصوص وصی است، اگر وصی رد کند، قبولش بعد از ردّ جایز است، در حالی که اگر عقد باشد، به درد نمی‌خورد.

فرض دوم: «و إن كان لعدم الاعتبار برضاهما»، به رضایت این دو، یعنی اگر شرایط را نداشتن از باب این است که مانع ایجاد شده است و رضایتشان به درد نمی‌خورد، «و لخروجه ایضاً»، از مفهوم تعاهد و تعاقد. برای صدق معاقده، باید مفهوم تعاقد و تعاهد در آن باشد.

«لان المعتبر فیه عرفاً»، در معاقده معتبر است، «رضا کلاً منهما لما ینشئه الاخر حین انشائه»، رضایت هر کدام از این دو، نسبت به چیزی که دیگری در حین انشاء دیگری، انشاء می‌کند مثال می‌زند برای کسی که رضایتش اعتبار ندارد، «کمن یعرض لهو الحجر» کسی که حجر بر او عارض شود، حاکم از باب مفلس بودن حکم به حجر او کند یا حرّ گفت: «بعتک» و قبل از اینکه مشتری بگوید: «قبلت»، «بایع صار رقّاً»، «أو مرض أو موت»، در مرض موت مشهور فقها می‌گویند: منجزات مریض اعتبار ندارد.

«والاصل فی جمیع ذلک»، یعنی دلیل این شرط که باید در حین انشاء دیگری، آن شخص صلاحیت انشاء داشته باشد، «أن الموجب لو فسخ قبل القبول»، کسی که ایجاب را محقق کرده است، قبل از قبول مشتری، فسخ کند، «لغي الایجاب السابق»، ایجاب سابق فسخ می‌شود. در حقیقت «ما نحن فیه» را می‌خواهند به این فسخ قیاس کنند، به این بیان که یک فرع فقهی مسلم داریم که اگر بایع گفت: «بعتک» و قبل از قبول مشتری، بگوید: «فسخت»، «قبلت» مشتری به درد نمی‌خورد. این مواردی هم که بیان کردیم که نوم یا جنون یا... عارضش شود، حکم همین مورد را دارد.

«وکذا لو کان المشتری فی زمان الایجاب غیر راض»، اگر مشتری در زمان ایجاب راضی نباشد، یا «کان ممّن لا یعتبر رضاه»، یا کسی باشد که رضایتش معتبر نیست، مثل صغیر. مشتری هنگام ایجاب بایع، صغیر باشد و تا ایجاب بایع تمام می‌شود، بالغ می‌شود و می‌گوید: «قبلت»، این به درد نمی‌خورد. «فصحة کلُّ من الایجاب و القبول يکون معناه قائماً فی نفس المتکلّم»، یعنی معنای صحت ایجاب و قبول به این است که معنای ایجاب و قبول از اول عقد در نفس متکلم قائم باشد، «الی أن یتحقّق تمام السبب»، تا اینکه تمام سبب محقق شود و «به یتمّ معني المعاقده»، با تحقق تمام سبب، معاهده محقق می‌شود.

«فاذا لم یکن هذا المعني قائماً فی نفس احدهما»، اگر این معنا، یعنی معنای ایجاب و قبول، در نفس یکی از آنان قائم نبود و «أو قام ولم یکن قیامه معتبراً»، یا قائم بود و قیامش به کار نمی‌آمد، مثل کسی که مهجور است، «لم یتحقق معني المعاقدة»، معنای معاقده محقق نمی‌شود. یک مورد داریم که این شرط در آن تخلف یافته است و اجماعی است؛ کسی را اکراه کنند بدون رضایت باطنی معامله‌ای را انجام دهد، فقها فرموده‌اند: اگر مکره بعداً آمد رضایت به عقد داد عقد آن صحیح است.

«ثم إنّهم صرّحوا بجواز لحوق الرضا لبیع المکره و مقتضاه» این نظر «عدم اعتباره»، رضایت، «من احدهما حین العقد»، معلوم می‌شود که اگر حین عقد، یکی از آنها راضی نبود، عیبی ندارد، «بل یکفی حصوله بعده»، بعد از عقد، «فضلاً»، چه برسد به حصول رضا «بعد الایجاب». طبق شرطی که بیان کردیم؛ اگر بایع در حین ایجاب راضی نباشد، اما در حین قبول مشتری راضی باشد، رضایتش به درد نمی‌خورد و همچنین مشتری در حین ایجاب راضی نباشد و در حین قبول راضی باشد، این هم به درد نمی‌خورد، ولی در باب مکره، اگر بعد از عقد رضایت بیاید، فایده دارد. شیخ می‌فرماید: «اللهم الاّ أنْ یلتزم بکون حکم المکره علی خلاف القاعده»، قاعده این است که رضایت مکره را قبول نکنیم، ولی می‌گوییم: رضایت بعدی به درد می‌خورد «لأجل الإجماع».