بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«مع أنّ ما ذكره لا يجري في مثل قوله: «بعتك إن شئت أو إن قبلت»، فإنّه لا يلزم هنا تخلّف أثر العقد عنه»

مرحوم شیخ فرمودند: دلیل دومی که بر بطلان تعلیق آورده شده است، دلیل صاحب جواهر است، به این بیان که: ظاهر آیه شریفه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» این است که عقد سببت دارد برای تحقق ملکیت، زمانی که عقد محقق می‌شود. در نتیجه اگر عقد را به صورت معلق بیان کنیم، مستلزم این است که مسبب، یعنی «اثر العقد»، بعد از زمان عقد، یعنی حین حصول معلق علیه حاصل شود که این خلاف ظاهر آیه شریفه است.

مرحوم شیخ مجموعاً از استدلال صاحب جواهر شش پاسخ می‌دهند که در بحث دیروز سه پاسخ را بیان کردیم.

اشکال چهارم: بعضی از عقود معلقه داریم که مسبب بعد از عقد، محقق می‌شود، مانند تعلیقاتی که از شرائط صحت عقد است، در اینگونه تعلیقات چنین نیست که مسبب مؤخر از عقد باشد؛ بلکه با وجود تعلیق، مسبب بعد از عقد حاصل می‌شود. مثل اینکه بایع بگوید: «بعتک ان قبلت» که بعد از اینکه مشتری می‌گوید: «قبلت»، اثر عقد موخر از عقد نیست و هم زمان با عقد حاصل می‌شود.

پاسخ پنجم: دلیل اخص از مدعاست، مدعا بطلان تعلیق است مطلقا، در حالی که در بعضی از عقود، تعلیقاتی داریم که عنوان «مراعی» را دارد، نه عنوان موقوف. توضیح بیان شیخ این است که دلیلی که برای بطلان تعلیق آورده شده است در جایی است که واقعاً معلق علیه، در حین عقد موجود نباشد. مثل اینکه بایع بگوید: این را به تو می‌فروشم، اگر ده روز دیگر فلانی از سفر بیاید. در اینجا که مسبب، ملکیت است و بعد از ده روز محقق شود، مشمول دلیل است.

اما شرایط و تعلیقاتی داریم که واقعاً در حین عقد موجود است و بایع و مشتری نسبت به آنها جاهل هستند، مثلا بایع می‌گوید: می‌فروشم به شرط اینکه خمر نباشد، مشتری هم می‌گوید: قبلت. اگر واقعاً در حین عقد این مایع، خمر نباشد، مسبب بعد از عقد، بلافاصله حاصل می‌شود. اینجا مسبب مؤخر از عقد نیست.

این را اصطلاحاً می‌گویند: شرط مراعی، یعنی مراعاست به حصول علم، و آن شرطی که اول مثال زدیم که بیع مشروط به آمدن زید در ده روز دیگر بود را اصطلاحاً می‌گویند: موقوف، یعنی متوقف بر این است که معلق علیه در ده روز دیگر واقع شود.

بنابراین در موردی که شرط واقعاً در حین معامله حاصل است، اما بایع یا مشتری نسبت به آن جاهل هستند، دلیل صاحب جواهر پیاده نمی‌شود و اخص از مدعا می‌شود.

اشکال ششم: تعلیق و تنجیز اختصاص به بیع ندارد، بلکه در کلیه عقود و ایقاعات مورد بحث است، چون هر عقدی به صورت علی حده اینگونه نیست که خصوصیت جداگانه داشته باشد، در باب عقد بیع یک گونه و در باب عقد اجاره گونه‌ای دیگر. عقود در این مسئله خصوصیت خاصی ندارند، بنابراین بحث ما در باب تعلیق و تنجیز یک بحث کلی است، در حالی که دلیل صاحب جواهر فقط به برای بطلان تعلیق در باب بیع کارآمد است.

در بیع اگر بگویم: فروختم به شرطی که فلانی ده روز دیگر از سفر آید، تعلیق سبب می‌شود که مسبب مؤخر از عقد محقق شود، در حالی که باید مسبب بلافاصله بعد از عقد محقق شود. اما ما یک عقودی داریم که طبع آن عقود این است که مسبب مؤخر از خود عقد است. مثل باب وصیت که طبعش اقتضا می‌کند که ملکیت برای موصی له بعد از موت موصی باشد. در اینگونه موارد چه دلیلی دارید که تعلیق باطل است؟

دلیل سومی را که برای بطلان تعلیق آورده‌اند، صاحب کتاب مفتاح الکرامه بیان کرده است، ایشان فرموده: بیع، نکاح و اجاره از اسباب شرعیه است، شارع بیع را سبب برای حلیت تصرف در اموال یکدیگر قرار می‌دهد، اجاره و نکاح را هم سبب حلیت قرار داده است، اسباب شرعیه امور توقیفیه هستند، لذا باید ببینیم خود شارع چه بیع و اجاره‌ای را سبب قرار داده است؟

و در صورت شک که آیا شارع هر بیعی را سبب قرارداده است، چه بیع منجز و چه بیع معلق یا خصوص بیع منجز را سبب قرار داده است؟ به قدر متیقین أخذ می‌کنیم که قدر متیقن از بیعی که شارع سبب قرار داده است، بیعی است که منجز باشد، در نتیجه ما برای بیع معلق دلیلی نداریم که سبب شرعی باشد.

مناقشه در دلیل سوم

شیخ می‌فرماید این دلیل هم ضعفش روشن است، زیرا؛ مستند ما «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» و «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» است که اطلاق دارند، «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» یعنی چه منجز و چه معلق، «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ»، یعنی چه منجز و چه معلق و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» هم چنین اطلاقی دارد، در اصول خواندیم در جایی که دلیل لفظی اطلاق داشته باشد، باید به اصالت الاطلاق تمسک کرد، لذا در مقام نوبت به قدر متیقن گیری نمی‌رسد.

نتیجه‌ای که شیخ می‌گیرند این است که در بحث بطلان تعلیق، هیچ دلیلی غیر از اجماع نداریم، لذا در این مسأله باز می‌گردیم به آن شانزده صورت که بیان کردیم، در هر کدام از آن شانزده صورت که مشمول اجماع باشد، حکم به بطلان می‌کنیم. شیخ از آن شانزده مورد، هشت مورد را داخل در معقد اجماع دانست و هشت مورد دیگر را مشمول اجماع ندانست، لذا نمی‌توانیم حکم به بطلان آنها کنیم.

آخرین مطلبی که مرحوم شیخ بیان می‌کنند این است که بحث بطلان تعلیق، در جایی است که انشاء معلق باشد، اما اگر انشاء بر حسب ظاهر معلق نباشد و منشأ (انشاء کننده) مردد باشد، مثل اینکه کسی مالی را می‌فروشد و می‌گوید: «بعتک هذا»، اما در باطن مردد است که این مال برای خودش است یا خیر، هیچ اشکالی ندارد. آنچه که اجماع، دلالت بر بطلان آن دارد، تعلیق انشاء است، لذا اگر انشاء معلق نبود و منشأ مردد بود، ضرری وارد نمی‌کند.

بعد می‌فرمایند: حتی بالاتر از این را می‌گوییم، جایی که منشأ یقین به فساد معامله دارد، یعنی یقین دارد که این مال، برای او نیست و انشاء را منجّزاً بیان می‌کند، هم اشکال ندارد؛ البته فقط یک قیدی می‌زنند که نباید ضربه‌ای به قصد جدی منشأ بزند. گاهی یقین دارم که این مال برای من نیست و قصد جدی برای بیع می‌کنم، اگر از من قصد جدی متمشی شد، اشکالی ندارد، ولی جایی که تردید منشأ، مانع از قصد جدی منشأ شود، تردید ضرر می‌رساند.

نقد و بررسی چند فرض در مقام

مرحوم شیخ در ادامه فروضی را بیان می‌کنند، می‌فرمایند: مردی زنی را تزویج کرده است، احتمال می‌دهد که خواهر رضایی خودش یا همسر اولش باشد، می‌خواهد این زن را طلاق دهد. در اینجا طلاق متفرع بر احراز زوجیت است و مرد شک دارد زوجیتی هست یا نیست، چگونه می‌تواند این زن را طلاق دهد؟

در جواب این سوال می‌فرمایند: اگر خودش جزم به طلاق و قصد جدی به طلاق یافت، فبها، ولی اگر نیافت، راهش این است که برای طلاق وکیلی بگیرد که نسبت به قضیه جاهل محض است، نمی‌داند که موکلش نسبت به این زن از نظر زوجیت تردید دارد، لذا قصد جدی از وکیل متمشی می‌شود و صیغه طلاق را جاری می‌کند.

شیخ بعد از این پیشنهاد، دچار این اشکال می‌شود که وکیل در موردی وکالتش نافذ است که موکل بر همان مورد سلطنت داشته باشد، یعنی موردی که خود موکل می‌تواند بر آن اقدام کند، در حالی که فرض کردیم موکل نمی‌تواند طلاق دهد، پس وکیل هم نمی‌تواند.

شیخ می‌فرماید: این اشکال درست است و ما هم فتوا می‌دهیم که این وکالت باطل است، ولی آنچه که در اینجاست، این است که اگر وکالت از بین رفت، اذنی که به عنوان معنای عام در داخل وکالت بوده است، موجود است. اگر کسی، شخص کودکی را وکیل کرد که فرش را ببرد به بازار و به دیگری دهد، می‌گوییم: وکالت باطل است، اما فقها می‌گویند: آن اذنی که وکالت متضمن آن است، اذن موجود است و اگر کودک فرش را برداشت و برد و در راه فرش بدون افراط و تفریط تلف شد، چون مأذون بوده است، ضامن نیست.

اشكال چهارم: «مع أن ما ذکره»، دلیلی که جواهر ذکر کرد، «لا يجري في مثل قوله»، جاری نمی‌شود در مثل این مثال «قوله: بعتک إن شئت أو إن قبلت»، اگر مشتری بگوید: «قبلت». این بیان اشکال است؛ «فإنّه لا يلزم هنا تخلّف أثر العقد عنه»، در این مثال تخلف مسبب كه همان اثر عقد است، از عقد لازم نمی‌آید، یعنی دلیل اخص از مدعاست.

اشکال پنجم: «مع أن هذا»، این دلیل «لا یجری في الشرط المشكوك المتحقّق في الحال»، در شرطی که خود شرط کننده شک دارد، ولي در حال عقد واقعاً محقق است، مثلا می‌گوید: می‌فروشم به شرطی که خمر نباشد، در حالي كه جهل دارد. «فإن العقد حینئذ»، یعنی هنگامي که شرط در حال عقد موجود است، «يکون مراعيً لا موقوفاً»، موقوف معنایش این است که متوقف بر تحقق شرط است، مثل جایی که می‌گویم: فروختم به شرط اینکه ده روز دیگر زید از سفر بیاید. مراعي هم یعنی تا زمانی که من علم یابم، ولی حین العقد موجود است.

اشکال ششم: «مع أن ما ذکره»، آنچه که جواهر ذکر کرد، فقط مربوط به بیع و امثال آن است و «لا یجری فی غیره»، در غیر بیع، «من العقود الذی قد یتأخر مقتضاها عنها»، از عقودی که طبع آنها این است که مقتضی یعنی مسبب مؤخر از عقد است، مثل وصیت، جاري نباشد، «کما لا یخفی». مگر چه اشكالي دارد؟ «ولیس الکلام فی خصوص البیع»، بحث در باب تعلیق و تنجیز، یک بحث کلی است كه آيا هر عقدی باید حتماً منجز باشد و تعلیق در آن اشکالی ندارد؟

«ولیس علی هذا الشرط في كلّ عقد دليل على حدة»، بر این شرط تنجیز در هر عقد، دليل جداگانه اي نيست، برای بطلان تعلیق در بیع یک دلیل و براي اجاره یک دلیل؛ بلكه تمام اینها تحت یک دلیل قرار می‌گیرند.

از «ثم»، وارد دلیل سوم مي شوند، «ثم الاضعف من الوجه المتقدم»، اضعف از وجه صاحب جواهر، دلیل مفتاح الکرامه است، «التمسک فی ذلک»، یعنی در بطلان تعلیق، به توقیفیت اسباب شرعیه. اين دليل متشكل از دو مقدمه است؛ ۱. بیع و نکاح از اسباب شرعیه هستند، ۲. اسباب شرعیه عنوان توقیفی دارند و توقیفیت موجب وجوب اقتصار بر متیقین است، نمی‌دانیم آیا شارع هر بیعی چه منجز، چه معلق را مؤثر قرار داده است یا خصوص منجز؟

به قدر متیقن «و لیس الا العقد العاری» که عقد عاری از تعلیق است، أخذ مي كنيم، «اذ»، تعلیل برای اضعف بودن است، «اذ فیه انّ اطلاق الادلّه»، ادله‌ای که اطلاق دارد، مثل «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ»، «الناس مسلطون علی اموالهم»، «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و ادله سایر عقود، «کافٍ في التوقیف». «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ»، اطلاقش چه بیع منجز و چه بیع معلق را شامل مي شود.

مرحوم شیخ این را توضیح نداده‌اند که با وجود دلیل لفظی که اطلاق داشته باشد، دیگر نوبت به تمسک به قدر متیقن نمی‌رسد. قدر متیقن را در ادله لبیه می‌گیرند، مثل اجماع و سیره، «و بالجملة»، حالا که این سه دلیل ضعفش روشن شد، «فإثبات هذا الشرط في العقود»، اثبات تنجیز در عقود، «مع عموم ادلتها»، در صورتی که ادله آنها اطلاق دارد، «و وقوع كثيرٍ منها في العرف على وجه التعليق»، و کثیری از اینها در عرف به نحو معلق واقع می‌شود، «بغیر الاجماع محققاً او منقولاً»، «بغیر»، متعلق به اثبات است، اثبات این شرط به غیر اجماع «مشکلٌ»، غیر از اجماع دلیلی بر آن نداریم.

«ثم إنّ القادح هو تعلیق الانشاء»، آنکه ضرر می‌رساند، تعلیق انشاء است، «إما اذا أنشاء من غیر تعلیق»، انشاء کند بدون تعلیق، «صحّ العقد و إن کان المنشئ متردداً»، به صیغه اسم فاعل خوانده شود، ولو اینکه انشاء کننده در ترتب اثر بر عقد، چه اثر شرعی و چه عرفی مردد باشد، «کمن ینشئ البیع»، مانند کسی که بیع را انشاء می‌کند «و هو لا یعلم أنّ المال له» و نمی‌داند مال براي اوست، «أو أنّ المبیع مما یتموّل»، يا اينكه شک دارد که مبیع مالیت دارد یا خیر؟

«أو أنّ المشتری راض حین الایجاب ام لا»، نمی‌داند مشتری در حینی که بایع ایجاب را می‌خواند، راضی است یا خیر؟ «أو غیر ذلک»، يا غیر از این موارد، «مما یتوقف صحة العقد علیه عرفاً أو شرعاً» از اموری که صحت عقد شرعاً و عرفاً بر آن ترتب دارد.

بعد ترقی می‌کند، می‌فرماید: نه تنها تردید منشِأ ضرر نمی‌رساند، «بل الظاهر انه لا یقدح اعتقاد عدم ترتب الاثر علیه»، اگر یقین به فساد و اعتقاد به عدم ترتب اثر هم داشته باشد، مثلا جهل مركب دارد که معامله با صبی باطل است و با او معامله می‌کند، در حالي كه مرجع تقلیدش معامله با صبي را جایز می‌داند، این اعتقاد ضرری به معامله وارد نمی‌کند. فقط یک قیدی می‌زنند، «اذا تحقق القصد الی التملیک العرفی»، اگر قصد جدی به تملیک عرفی داشته باشد.

«وقد صرح بما ذکرنا»، یعنی همین که «لا یقدح اعتقاد عدم ترتب الاثر»، تصریح کرده است «بعض المحققين»، مراد صاحب مقابس الانوار است، «حیث قال:» فرموده است: «لا يخلّ زعم فساد المعاملة»، اعتقاد به فساد معامله مخل نیست و اشکالی وارد نمی‌کند. «ما لم یکن سبباً لارتفاع القصد»، مادامی که موجب ارتفاع قصد نباشد.

بعد از مطالب، شیخ می‌فرمایند: در بعضی از شروط مشکل پیدا می‌کنیم، «نعم ربما یشکل الامر فی فقد الشروط المقوّمة»، در فقدان شروطی که مقوم عقد هستند، «كعدم الزوجيّة أو الشكّ فيها في إنشاء الطلاق»، مردی می‌خواهد زنش را طلاق دهد، اگر به عدم زوجیت یقین دارد و یا شک در زوجیت دارد، «فانه لا یتحقق القصد الیه منجزاً»، قصد منجز و جدی و قطعی به طلاق نمی‌یابد، «من دون العلم بالزوجیة»، مادامی که علم به زوجیت نداشته باشد، «و کذا الرقیة فی العتق» که علم به عبد بودن باید باشد تا قصد جدی حاصل شود.

«فحينئذٍ»، زمانی که شروط مقومه مشکوک شد، «فاذا مسّت الحاجة الی شیء من ذلک»، «من ذلک»، یعنی طلاق وعتق، «للاحتیاط»، کسی می‌خواهد از باب احتیاط طلاق دهد، چون احتمال می‌دهد؛ خواهر رضایی او باشد. «اذا مسّت الحاجة للاحتیاط و قلنا بعدم جواز تعلیق الانشاء علی ما هو شرط فیه»، در صورتی که قائل شویم: انشاء نمی‌تواند معلق باشد بر چیزی که در آن شرط است شود، «فلابد من ابرازه بصورة التنجيز»، باید به صورت تنجز انشاء کند، نمی‌تواند بگوید: «ان کانت زوجتی فهی طالق»؛ بلکه باید به صورت منجز بگوید: «انت طالق»، «و ان کانت فی الواقع معلقا»، ولو اینکه در واقع معلق باشد که اگر زوج باشد مطلقه است.

این را شیخ پیشنهاد می‌کند بر فرض اینکه قصد جدی از منشأ متمشی بشود، اینجا مثل همان مثال صبی است که اگر کسی با صبی معامله کند و یقین دارد که معامله با او باطل است و قصد بیع بتواند کند، معامله‌اش صحیح است، در اینجا هم اگر یقین دارد که زن زوجه او نیست و شک کرد، اگر قصد جدی به طلاق از او متمشی شود، خودش می‌تواند طلاق دهد، البته مجرد فرض است.

راه دوم «أو یوکّل غیره»، یا این مرد، غیر خودش را وکیل کند، منتهی کسی که «الجاهل بالحال»، یعنی نمی‌داند موکلش نسبت به زوجیت این زن شک دارد. «یوکل غیره بایقاء» متعلق به «یوکل»، موکل می‌کند به ایقاء طلاق. شیخ با اشکالی مواجه می‌شود، اشکال این است که وکیل در موردی سلطنت دارد که در همان مورد هم موکل سلطنت داشته باشد. اگر فرض کردید که موکل نمی‌تواند طلاق دهد، یعنی موکل سلطنت ندارد، لذا وکیل هم سلطنت بر طلاق ندارد و وکالت باطل است.

شیخ می‌فرماید قبول داریم ولی «ولایقدح فیه»، قدح وارد نمی‌کند در این توکیل، «تعليق الوكالة واقعاً على كون الموكِّل مالكاً للفعل»، اینکه وکالت در واقع معلق باشد بر اینکه موکل سلطنت بر آن فعل داشته باشد، «لان فساد الوکالة بالتعلیق» اینکه وکالت فاسد است به خاطر اینکه معلق بر سلطنت موکل است، «لا یوجب ارتفاع الاذن»، موجب از بین رفتن اذن نمی‌شود، اذن یک عنوان کلی است، اعم از وکالت و غیر وکالت است و در عقود دیگر هم مسئله اذن وجود دارد، به منزله جنس می‌ماند.

کسی صبی را وکیل کرد و گفت: «انت وکیلی» که فرش را ببری تحویل فلانی بدهی، در حالی که نمی‌داند بلوغ در وکیل شرط است و وکالتش باطل است، «اذنش» هنوز در ضمن وکالت باقی است و از بین نرفته است، لذا تصرف صبی عدوانی نبوده و در صورت تلف، ضامن نیست. «الا انّ ظاهر الشهید فی القواعد»، شهید در کتاب القواعد، «الجزم»، جزم یافته «بالبطلان فیما لو زوّجه امرأةً یشکّ في أنّها محرّمة علیه»، با زنی ازدواج می‌کند که نمی‌داند بر او حرام است یا خیر، «و ظهر حلّها»، معلوم می‌شود که خواهر رضایی نبوده است، شهید می‌فرماید: این ازدواج باطل است.

«علی ذلک»، بر بطلان تعلیل آورده است، «بعدم الجزم»، در حال عقد جازم نبوده است. «قال: و کذا فی الایقاعات»، در ایقاعات هم همینطور است، «کما لو خالع امرأة او طلّقها و هو شاکّ فی زوجیّتها»، این مرد در زوجیت این زن شک دارد، «أو ولي نائب الامام (علیه السلام) قاضیاً»، یا نائب امام شخصی را قاضی قرار می‌دهد، «لا یعلم اهلیّته»، در حالی که نمی‌داند مثلاً عادل هست یا خیر؟ اینجا مرحوم شهید فتوا داده است که هم طلاق باطل است و هم تولیت که او را متولی قضاوت کرده است.

«و ان ظهر اهلاً»، ولو اینکه معلوم شود که قاضی اهلیت دارد. شهید این دو مورد را خارج کرده است وفرموده: «ویخرج من هذا بیع مال مورثّه لظنّه حیاته»، اگر انسان مال پدرش را با اعتقاد به اینکه حیات دارد، بفروشد و معلوم شود که پدر مرده بوده است و مال به او ارث رسيده است، بيع اشکالی ندارد، زيرا؛ آنچه مردد بوده است، خصوصیت مالک بوده که خودش است یا پدرش؟ و نسبت به اصل بیع، قصد جدی دارد، «لان الجزم»، یعنی جزم به اصل بیع «هنا»، در این مورد، «حاصل، لکن خصوصیة البائع»، مرحوم شهیدی در حاشیه فرموده است که اولی اين است که «خصوصیة المالک»، باشد، چون بایع معلوم است و مالک مشخص نیست.
«و ان قیل بالبطلان امکن»، اگر کسی فتوای به بطلان دهد، اشکالی ندارد، می‌توانیم بگوییم: به نقل مال خودش قصد جدی نداشته است، «و کذا»، مورد دوم که خارج می‌شود، «لو زوّج امة أبيه»، اگر با کنیز پدرش ازدواج کند، «فظهر میتاً»، معلوم شود که پدرش از دنیا رفته است و كنيز با ارث به او منتقل شده بوده است، شهید فرموده: با اينكه اعتقاد به فساد نكاح با كنيز پدرش در حال حيات پدرش داشته است، نكاحش درست است. «انتهي» کلام شهيد در قواعد.