درس مکاسب - بیع

جلسه ۵۴: الفاظ عقد ۱۳

 
۱

خطبه

بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

۲

اعتبار تنجیز در عقد و معنای آن

«و من جملة الشرائط التي ذكرها جماعة: التنجيز في العقد؛ بأن لا يكون معلّقاً على شي‌‌ء بأداة الشرط»

 مرحوم شیخ می‌فرمایند: یکی از شرایطی که جماعتی از فقها در مورد عقد بیان کرده‌اند، این است که عقد، باید منجّز باشد، در مانحن فیه به این معناست که تنجیز در عقد البیع معتبر است. تنجیز در مقابل تعلیق است، مراد از تنجیزی بودن عقد، این است که عقد و انشاء العقد، معلق بر چیزی نباشد. انشاء به معنای ایجاد است. ایجاد ملکیت و انشاء ملکیت، معلق بر چیزی نباشد.

مرحوم شیخ در این بحث، مجموعاً پیرامون چهار مطلب صحبت می‌کند؛ مطلب در اول در معنای تنجیز است، مطلب دوم در اجماعی است که بر اعتبار تنجیز ادعا شده است و مطلب سوم در علت و اشتراط تنجیز است و مطلب چهارم تحقیقی است که خود مرحوم شیخ در این مسئله دارند.

معنای تنجیز

اما مطلب اول: تنجیزی بودن عقد و انشاء به این معناست که ایجاد و انشاء عقد معلق بر چیزی نباشد. «بعت و اشتریت» از امور انشائیه است و امور انشائیه نیاز به قصد دارند، زمانی که می‌گویید: «بعت و اشتریت»، قصد ایجاد بیع می‌کنید، یعنی قصد ایجاد ملکیت می‌کنید. پس وقتی گفته می‌شود: عقد باید منجّز باشد و معلق نباشد، معنایش این است که این ایجاد ملکیت، نباید بر شرطی معلق شود؛ بلکه در حین تکلم، باید ملکیت را ایجاد کنیم، نه اینکه بگوییم: اگر زید دو روز دیگر آمد، «بعت».

نقد و بررسی اجماع بر اعتبار تنجیز

در مطلب دوم، مرحوم شیخ می‌فرماید: فقهاء در باب بیع، اکثرشان متعرض این شرط نشده‌اند، اما زمانی که ابواب دیگر را ملاحظه می‌کنیم، مثل هبه، وکالت، طلاق و نکاح، در کثیری از ابواب فقه گفته‌اند: عقد نباید معلق باشد، لذا نتیجه می‌گیریم اجماعی بین فقها بر اعتبار تنجیز وجود دارد، اجماعی که معقد آن، اختصاص به بیع ندارد؛ بلکه ادعای اجماع کرده‌اند بر اینکه عقد نباید معلق باشد، مخصوصاً در باب وکالت که تصریح دارند به اینکه وکالت نمی‌شود معلق باشد.

اگر روز یک شنبه موکل بگوید: «أنت وکیلی فی یوم اربعاء»، تو در روز چهارشنبه وکیل من هستی. گفته‌اند وکالت صحیح نیست، زیرا تعلیق در باب وکالت مضر است. مرحوم علامه دو ایجاب عقد وکالت ذکر می‌کنند و می‌فرمایند: بین این دو تفاوت است، عبارت اول: موکل می‌گوید: «انت وکیلی فی یوم اربعاء أن تبیع عبدی»، تو در روز چهارشنبه وکیل من هستی که عبدم را بفروشی، می‌فرمایند: این عقد باطل است، چون انشاء عقد و ایجاد وکالت در روز چهارشنبه حاصل می‌شود.

اما اگر بگوید: «أنت وكيلي، و لا تبع عبدي إلّا في يوم الاربعاء‌‌»، تو وکیل من هستی، اما عبد من را نفروش مگر در روز چهارشنبه، فرموده است: این تعلیق مانعی ندارد، با اینکه این جمله از نظر نتیجه با جمله قبل یکی است، نتیجه هر دو این است که وکیل عبد را در روز چهارشنبه می‌تواند بفروشد.

علت این است که در جمله اول، خود عقد وکالت و انشاء معلق شده است، یعنی این شخص تا روز چهارشنبه وکیل نشده است و خود ایجاد وکالت معلق شده است به فرار رسیدن روز چهارشنبه، اما در جمله دوم که می‌گوید: «انت وکیلی»، در حین تکلم وکالت ایجاد می‌شود، اما متعلق و مورد وکالت مقید می‌شود، یعنی تو وکیل من هستی از حالا، اما زمان به عمل وکالت در روز چهارشنبه است.

شیخ می‌فرماید: عقد وکالت از عقود جایزه است و لفظ خاصی در آن معتبر نیست، همچنین ماضویت، تقدیم ایجاب بر قبول و برخی شرایط معتبره در عقود دیگر، در عقد وکالت معتبر نیست؛ بلکه فقهاء می‌گویند: هر چیزی که دلالت کند بر اذن، در وکالت کفایت می‌کند. بنابراین اگر در عقد وکالت که از عقود جایزه است و هیچ کدام از این شرایط معتبر نیست، تنجیز را معتبر دانستیم، به طریق اولی، در عقد بیع که ماضویت و تقدیم ایجاب بر قبول و موالا معتبر است، تنجیز شرط است.

۳

وجه اشتراط تنجیز در عقد

مطلب سوم: حال که روشن شد علما بر اعتبار تنجیز اجماع دارند، ببینیم علت اشتراط آن چیست، چه چیزی سبب شده است که فقها چنین شرطی را در باب عقد داشته باشند؟ آیا منشأ این اعتبار روایات است؟ شیخ می‌فرماید: وقتی کلمات فقها را بررسی می‌کنیم، از کلمات آنان دو علت برای اشتراط تنجیز می‌یابیم که در نتیجه با یکدیگر اختلاف دارند.

وجه اول اشتراط

علت اول را مرحوم علامه در کتاب تذکره بیان کرده است. ایشان فرموده: تعلیق با جزم منافات دارد، در حالی که در حال انشاء، جزم معتبر است. کلام ایشان نیاز به کمی توضیح دارد.

هر انشائی نیاز به یک قصد جدی دارد، تا قصد جدی نداشته باشید، انشاء محقق نمی‌شود. قصد جدی در موردی است که انسان جزم داشته باشد، جایی می‌تواند اراده جدیتان تعلق یابد که جزم به تملیک و ملکیت باشد، لذا جایی که نسبت به ملکیت مردد باشید، جزم وجود ندارد و به تبع، نمی‌توانید قصد جدی داشته باشید، در حالی که انشاء نیاز به قصد جدی دارد.

خلاصه اینکه اولاً انشاء نیاز به قصد جدی دارد، ثانیاً قصد جدی متوقف بر جزم است و تا جزم نباشد انسان نمی‌تواند قصد جدی داشته باشد. و ثالثاً جزم با تعلیق منافات دارد.

این علتی است که مرحوم علامه فرمودند و بعضی از فقها، مثل شهید در کتاب «القواعد و الفوائد»، از علامه تبعیت کرده است و همین تعلیل و تعبیر که جزم با تعلیق منافات دارد را عنوان کرده است. ویژگی این دلیل، این است که هر تعلیقی را باطل نمی‌کند؛ بلکه تعلیقی که مجهول الحصول است را باطل می‌کند، زیرا جزم در صورتی با تعلیق منافات دارد که انسان جهل به حصول معلق علیه داشته باشد، مثل اینکه دو روز دیگر احتمال دارد باران ببارد، بایع بگوید: «بعتک اگر دو روز دیگر باران بارید»، اما تعلیق بر امر یقینی الوصول اشکال ندارد، مثل اینکه بایع بگوید: «بعت اگر صبح، خورشید طلوع کند». علت دومی هم مرحوم شهید بیان کرده‌اند که آن را بعد از تطبیق توضیح می‌دهیم.

۴

تطبیق اعتبار تنجیز در عقد و معنای آن

«و من جملة الشرائط التي ذكرها جماعة: التنجيز في العقد»، جماعتی گفته‌اند که یکی از شرایط، تنجیز در عقد است. عرض کردیم که شیخ در چهار مطلب صحبت می‌کند؛ مطلب اول در معنای تنجیز است، «بأن لا يكون معلّقاً على شي‌‌ء بأداة الشرط»، عقد به سبب ادات شرط، معلق بر چیزی نباشد؛ البته ادات شرط خصوصیت ندارد، لذا در توضیح مطلب اضافه کنید «او ما یفید فائدة الأداة»، چیزی که به منزله ادات شرط است، مثل ظرف؛ «انت وکیلی یوم الجمعة».

«بأن يقصد المتعاقدان»، یعنی متعاقدان قصد کنند، «انعقاد المعاملة»، ایجاد معامله را «فی صورة وجود ذلک الشیء»، وقتی می‌گوید: «أنت وکیلی یوم الجمعة»، یعنی الان در حین تکلم وکیل من نیستی، انشاء وکالت برای الآن محقق نشده است؛ بلکه «فی صورة وجود ذلک الشیء لا فی غیرها»، نه در غیر آن صورت. «و ممّن صرّح بذلك: الشيخ و الحليّ و العلّامة و جميع من تأخّر عنه، كالشهيدين و المحقّق الثاني و غيرهم (قدّس اللّه تعالى أرواحهم)».

«و عن فخر الدين في شرح الإرشاد في باب الوكالة»، در کتاب شرح ارشاد در باب وکالت، فخرالدین فرموده است: «أنّ تعليق الوكالة على الشرط لا يصحّ عند الإمامية»، تعلیق وکالت نزد امامیه صحیح نیست، «و کذا غیره»، یعنی غیر وکالت از عقود دیگر «لازمة کان او و جائزة»، چه لازم باشد، چه جایز.

«و عن تمهيد القواعد: دعوى الإجماع عليه»، یعنی بر اعتبار تنجیز، «و ظاهر المسالك في مسألة اشتراط التنجيز في الوقف: الاتّفاق عليه»، یعنی در وقف، ادعای اجماع شده است که تنجیز در عقد معتبر است. «والظاهر عدم الخلاف فیه»، ظاهر این است که خلافی در اعتبار تنجیز نیست و «كما اعترف به غير واحد»، یعنی اعتراف کرده است به عدم خلاف، غیر واحد، «و إن لم يتعرّض الأكثر في هذا المقام»، ولو اینکه اکثر فقهاء، متعرض اعتبار تنجیز در این مقام، یعنی در بحث بیع نشده‌اند، ولی در سایر ابواب فقه، مثل وکالت، وقف و هبه متعرض شده‌اند و ادعای اجماع کرده‌اند.

«و یدل علیه»، بر عدم الخلاف، در بعضی از شروح «علیه» را معنا کرده‌اند؛ «علی اعتبار التنجیز»، ولی به نظر «علی عدم الخلاف»، صحیح باشد. یعنی دلیلی بیاوریم که این مسئله، بین فقها محل خلاف نیست. آن دلیل چیست؟ طریق اولویت است. «فحوى فتاويهم و معاقد الإجماعات في اشتراط التنجيز في الوكالة»، یعنی اگر اجماع داریم که در وکالت تنجیز معتبر است، به طریق اولی باید اجماع قائم باشد که تنجیز در باب بیع هم معتبر است.

«مع کونه، یعنی «کون الوکالة من العقود الجائزة»، وکالت از عقود جایزه است و لفظ خاصی در آن معتبر نیست، «التي يكفي فيها كلّ ما دلّ على الإذن»، هر چیزی که دلالت بر اذن تصرف کند، در آن کفایت می‌کند، لفظ خاص و ماضویت و تقدیم ایجاب بر قبول هم در عقد وکالت معتبر نیست.

«حتى أنّ العلّامة ادّعى الإجماع»، حتی مرحوم علامه ادعای اجماع کرده است، «علی ما حکی عنه»، بنا بر آن چیزی که از علامه حکایت شده است اجماع داریم «على عدم صحّة أن يقول الموكّل: «أنت وكيلي في يوم الجمعة أن تبيع عبدي»»، اگر موکل گفت: تو در روز جمعه وکیل من هستی که عبدم را بفروشی»، صحیح نیست اجماعاً. و اجماع داریم «على صحّة قوله: «أنت وكيلي، و لا تبع عبدي إلّا في يوم الجمعة»»، بر صحت این قول که بگویی: «تو وکیلی، عبد من را نفروش مگر در روز جمعه»، «مع كون المقصود واحداً» در هر دو، مقصود یکی است که عبد، قبل از روز جمعه فروخته نشود.

«و فرّق بينهما جماعة بعد الاعتراف بأنّ هذا في معنى التعليق»، ‌بعد از اینکه اعتراف کردند دومی هم مثل اولی به منزله تعلیق است، اما فرقش در این است؛ «بأنّ العقود لمّا كانت متلقّاةً من الشارع أُنيطت‌‌»، یعنی چون متلقات و مأخوذ از شارع است، مشروط شده است به این شرایط که یکی از شرایط، تنجیز است. شارع می‌گوید ایجاد و انشاء باید در حال انشاء باشد، لذا در حال تکلم بخواهید یک وکالت پنج روز آینده را معلق بر پنج روز دیگر ایجاد کنید، صحیح نیست.

«و بطلت فيما خرج عنها»، در آنچه که خارج از این ضوابط است، «و إن أفادت فائدتها»، ولو اینکه فائده آن عقود را داشته باشد، یعنی عقودی که خارج از ضوابط است ولو در فائده، همان فائده عقود دارای ضوابط را داشته باشد، مع ذلک معتبر نیست.

پس فرق جمله اول و دوم این است که در جمله اول، خود انشاء و ایجاد معلق است و وکالت در حین تکلم حاصل نمی‌شود، اما در جمله دوم، انشاء وکالت معلق نیست. وکالت در حین تکلم حاصل می‌شود. «فإذا كان الأمر كذلك‌‌»، حالا که مسئله اینطور است، «کذلک»، یعنی تعلیق در وکالت موجب بطلان است «عندهم»، در نزد امامیه، «فکیف الحال فی البیع؟»، حال در بیع چگونه است؟ در بیع به طریق اولی تعلیق موجب بطلان بیع است. «و بالجملة، فلا شبهة في اتّفاقهم على الحكم»، شبهه‌ای نیست که فقها اجماع دارند بر اصل حکم که تعلیق مفسد است.

۵

تطبیق وجه اشتراط تنجیز در عقد

«اما الکلام»، مطلب سوم در علت اشتراط است؛ اینکه فقهاء گفته‌اند: تعلیق مضر است و از شرایط بیع تنجیز است، علت اشتراط چیست؟ دو علت ذکر می‌کنند:

علت اول: «فالذي صرّح به العلّامة في التذكرة»، آن چیزی که علامه تصریح کرده‌اند، «أنه مناف للجزم حال الانشاء»، تعلیق با جزم در حال انشاء منافات دارد، ه این را در خارج مطلب توضیح دادیم، گفتیم انشاء نیاز به قصد جدی دارد، قصد جدی در موردی وجود دارد که جزم باشد و جزم با تعلیق سازگاری ندارد.

«بل»، اضرابیه است، بعد علامه می‌فرماید: تعلیق مانعیت دارد، «جعل الشرط هو الجزم»، یکی از شرائط عقد این است که انشاء کننده جازم باشد. «ثم فرّع»، تفریع کرده است بر این شرط، «عدم جواز التعلیق»، تعلیق جایز نیست. «قال: الخامس من الشروط: الجزم»، در کتاب تذکره فرموده: شرط پنجم جزم است، «فلو علّق العقد علی الشرط»، اگر عقد را معلق بر شرط کند، «لم یصحّ و ان شرط المشیئة»، ولو اینکه شرط مشیت کند.

مشیت در بعضی از موارد به همان مشیة الله باز می‌گردد، ولی در اینجا مراد مشیت مشتری است، مثل اینکه بگوید: «بعتک ان شئت»، اگر می‌خواهید، فروختم. علامه می‌فرماید: مشيئت هم مضر است، به دلیل اینکه «للجهل بثبوتها حال العقد»، در حال عقد، زمانی که بایع می‌گوید: «بعتک ان شئت»، جهل به ثبوت مشیت داریم، یعنی نمی‌دانیم مشتری می‌خواهد یا نمی‌خواهد. «و بقائها مدّته‌‌»، و در حال بقاء مشیت مشتری در مدت عقد. «و هو احد قول الشافعی»، «هو»، یعنی این بطلان یکی از دو قول شافعی است، یعنی شافعی در این دو نظریه دارد.

«و اظهرهما»، اظهر القولین، در نزد شافعی «الصحّة؛ لأنّ هذه صفة يقتضيها إطلاق العقد»، مشیت صفتی است که اطلاق عقد آن را اقتضاء دارد، اگر هم نمی‌گفت، در واقع «بعت»، معلق بر مشیت مشتری است. شافعی گفته: آوردن این شرط مثل نیاوردن آن است، «لانه لو لم یشأ»، اگر مشتری نخواهد، «لم یشتر» نمی‌خرد. «انتهی کلامه»، کلام مرحوم علامه.

و «تبعه علی ذلک»، از علامه تبعیت کرده است شهید اول در کتاب «القواعد و الفوائد»، «قال: لأنّ الانتقال بحكم الرضا»، گفته: انتقال یعنی ترتب اثر عقد که مشروط به رضایت است، به تعبیر بعضی از شراح، یعنی رضایت به فعل داشته باشد.

«و لا رضا الا مع الجزم»، رضا فعلی نیست، مگر در صورت جزم، چون در صورت تعلیق رضایتش تعلیقی است، وقتي می‌گوید: «بعتک فی یوم الجمعة»، يعني من راضی هستم که تو مالک شوی، معلق بر روز جمعه، رضایت فعلی نیست. «و الجزم ینافي التعلیق»، جزم با تعلیق منافات دارد. این تعلیقی که در اینجاست به حسب خودش، لو خلی و طبعه، اقتضای تردید را دارد، زمانی كه می‌گوییم: «اگر فلان روز...»، این به حسب اولی، دلالت بر تردید دارد و تردید با جزم سازگاری ندارد.

شیخ می‌فرماید: «و مقتضی ذلک»، یعنی مقتضای استدلال علامه این است که «أنّ المعتبر هو عدم التعليق على أمرٍ مجهول الحصول»، معتبر این است که عقد نبايد معلق بر یک شیء مجهول الحصول باشد، ولی اگر عقد را معلق کرد بر یک شیء معلوم الوصول، مثل آمدن یوم الجمعه، نباید اشکال داشته باشد، چون مرحوم علامه علت را منافات جزم با تعلیق دانست.

شیخ می‌فرماید: جزم با کدام تعلیق منافات دارد؟ با تعلیقی که معلق علیه، مجهول الحصول باشد، ولی تعلیقی که معلق علیه، معلوم الحصول باشد، جزم با آن منافات ندارد. «کما صرّح به»، به این عدم تعلیق بر مجهول الحصول، محقق در باب طلاق، «و ذكر المحقّق و الشهيد الثانيان في الجامع و المسالك»، محقق در جامع المقاصد و شهید ثانی در مسالک، «في مسألة «إن كان لي فقد بعته»» که بین فقها مطرح است اگر کسی این کتاب را از من بخرد و من نمی‌دانم کتاب برای من نیست و بگویم: «ان کان لی بعته»، اگر برای من است آن را فروختم.

محقق ثانی و شهید ثانی گفته‌اند: این تعليق اشکال ندارد، زيرا؛ «انّ التعليق انما ینافي الانشاء في القعود و الایقاعات»، تعلیق با انشاء در عقود و ایقاعات منافات دارد، «حيث يكون المعلّق عليه مجهول الحصول»، آنجا که معلق علیه مجهول الحصول باشد، ولی آنجا که معلوم الحصول است، تعلیق مضر نیست. در اینجا خریدار یقین دارد که مال برای بایع است و خود بایع نمی‌داند، همین مقدار کافی است.

۶

وجه دوم اشتراط

علت دوم را هم مرحوم شهید اول در کتاب «القواعد والفوائد» بیان کرده است. بر طبق اين علت، تعلیق مطلقا مضر است، چه تعلیق بر امر مجهول الحصول باشد، چه امر معلوم الحصول. ايشان گفته است: در باب تعلیق، باید ماهیت و جنس شرط را لحاظ کنیم، نه مصادق شرط را. آنچه که در باب تعلیق معتبر است نظر به ماهیت و جنس شرط است، نه به انواع، افراد و مصادیق.

بنابر اينكه ملاک جنس شرط باشد، می‌فرماید: در باطن و ذاتش جهل به حصول است، شهید اول تعبیری که دارد این است: «التعلیق بعرضة عدم الحصول»، هر جا پای تعلیق باشد، بوی عدم الحصول می‌آید. در عرف هم همینگونه است، همین که انسان بر امری معلق می‌کند، يعني راه انجام ندادن را براي خود باز گذاشته است.

پس جنس شرط «فی عرضة عدم الحصول»، در معرض عدم الحصول است، اعم از اینکه معلق بر امر مجهول الحصول باشد یا معلوم الحصول. در همان امر معلوم الحصول فرموده است که بوی عدم الحصول هم می‌آید؛ البته به اعتبار ماهیت شرط، چون جنس شرط با تردید سازگاری دارد و ما در عقد جزم را معتبر می‌دانیم، لذا شرط و تعلیق مطلقا مضر است.

۷

تطبیق وجه دوم اشتراط

«لكنّ الشهيد في قواعده ذكر في الكلام المتقدّم: أنّ الجزم ينافي التعليق؛ لأنّه بعرضة عدم الحصول»، در معرض این است که معلق حاصل نشود. «ولو قدّر العلم بحصوله»، ولو اینکه علم به حصول مفروض باشد، «کالتعلیق علی الوصف»، مثل تعلیق بر وصف كه علم به حصول داریم. وصف در اینجا مراد وصف در ادبیات نیست؛ بلكه تعلیق بر یک امر معلوم الحصول است در آينده. اگر یک امری یقین الحصول است و در آینده حاصل می‌شود، می‌گویند: معلق بر وصف است، مثلا این را فروختم، اگر فردا خورشید طلوع کرد، یقین داریم که خورشید فردا طلوع می‌کند.

چرا می‌گوید جزم با تعلیق منافات دارد؟ «لأن الاعتبار»، تعلیل برای «لأنه بعرضة عدم الحصول» است، «لأنّ الاعتبار بجنس الشرط دون أنواعه»، آنکه معتبر استف جنس شرط است، انواع و مصادیق شرط معتبر نیست، «فاعتبر المعنى العام»، آن معنای عام اعتبار شده است، «دون خصوصیات الافراد»، مراد از خصوصیات همان معلوم الحصول و مجهول الحصول بودن، است.

۸

اشكال و جواب شهيد پيرامون وجه دوم اشتراط تنجيز

شهید اشکالی را مطرح می‌کند، می‌فرماید: اگر در مسئله شرط، جنس شرط را ملاك قرار بدهيد و بگوييد با جزم سازگاری ندارد، مستلزم این است که اگر در موردی مثلا زيد ادعا کند؛ که عمرو او را وکیل کرده است که مال بکر را بخرد و عمرو منکر وکالت است، بعد از انکار وکالت، عمرو می‌گوید: حال که من منکر وکالت هستم و تو ادعا می‌کنی که من به تو وکالت داده ام، اگر این مال من است، آن را فروختم به شخص رابع، مستشکل می‌گوید: جناب شهید همه فقها گفته‌اند: این تعلیق اشکالی ندارد، در حالی که مقتضای دلیل شما شامل این تعليق هم می‌شود.

شهید در مقام پاسخ می‌فرماید: درست است که ملاک، جنس شرط است، اما تعلیق غیر صوری مضر است، نه صوري، در مثالی که شما می‌زنید فی الواقع، تعلیقی در آن وجود ندارد، تعلیق صوری و ظاهری است که بود و نبودش مهم نیست.

۹

تطبیق اشكال و جواب شهيد پيرامون وجه دوم اشتراط تنجيز

«ثمّ قال: فإن قلت: فعلى هذا»، یعنی بنابر اينكه جنس شرط ملاك باشد، «قوله»، قول شخص «في صورة إنكار التوكيل»، جایی که توکیل را انکار می‌کند، بگوید: «إن كان لي فقد بعته منك بكذا»، این را به تو فروختم که ادعای وکالت از من می‌کنی و برای من خریدی، همه فقها می‌گویند: تعلیق بر «ان کان لی» مضر نیست، در حالی که دلیلی که ذکر شد این مورد را هم شامل می‌شود و باید باطل شود.

شهید پاسخ می‌دهد: «قلت هذا تعلیق علی واقع»، این تعلیق بر واقع است، یعنی تعلیق صوری و ظاهری است، که چه بگوییم، چه نگوییم، در واقع وجود دارد. «لا متوقع الحصول»، تعلیقی نیست که متوقع الحصول باشد، «متوقع الحصول»، اعم از مجهول الحصول و معلوم الحصول. به عبارت دیگر: شهید می‌گوید: تعلیق واقعی در جایی است که انتظاری در کار باشد، اما در «ان کان لی»، انتظاری وجود ندارد.
عبارت را اگر بخواهیم روشن‌تر معنا کنیم، می‌گوییم: «تعلیق علی الحاصل لا علی متوقع الحصول»، لذا می‌گوید: تعلیق صوری است، «فهو»، یعنی تعلیق «ان کان لی»، علت برای وقوع است، یعنی چون برای من است، می‌فروشم، «لا معلق علیه الوقوع»، نه اینکه وقوع بیع بر این تعلیق، معلق باشد.

ومن جملة الشرائط التي ذكرها جماعة :

اشتراط التنجيز في العقد

التنجيز في العقد‌

بأن لا يكون معلّقاً على شي‌ء بأداة الشرط ، بأن يقصد المتعاقدان انعقاد المعاملة في صورة وجود ذلك الشي‌ء ، لا في غيرها.

وممّن صرّح بذلك : الشيخ (١) والحليّ (٢) والعلاّمة (٣) وجميع من تأخّر عنه ، كالشهيدين (٤) والمحقّق الثاني (٥) وغيرهم (٦) قدّس الله تعالى أرواحهم.

وعن فخر الدين في شرح الإرشاد في باب الوكالة ـ : أنّ تعليق (٧) الوكالة على الشرط لا يصحّ عند الإمامية ، وكذا غيره من‌

__________________

(١) المبسوط ٢ : ٣٩٩ ، والخلاف ٣ : ٣٥٤ ، كتاب الوكالة ، المسألة ٢٣.

(٢) السرائر ٢ : ٩٩.

(٣) التذكرة ٢ : ١١٤ و ٤٣٣ ، والقواعد ١ : ٢٥٢ و ٢٦٦ ، و ٢ : ٤ ، وغيرها.

(٤) اللمعة الدمشقية وشرحها (الروضة البهية) ٣ : ١٦٨ ، الدروس ٢ : ٢٦٣ ، والمسالك ٥ : ٢٣٩ و ٣٥٧.

(٥) جامع المقاصد ٨ : ١٨٠ ، و ٩ : ١٤ ١٥ ، و ١٢ : ٧٧.

(٦) كالمحقّق الحليّ في الشرائع ٢ : ١٩٣ و ٢١٦ ، والمحقّق السبزواري في الكفاية : ١٢٨ و ١٤٠ ، والمحدّث الكاشاني في مفاتيح الشرائع ٣ : ١٨٩ و ٢٠٧.

(٧) كذا في «ش» ومصحّحتي «ن» و «ص» ، وفي غيرها : تعلّق.

العقود ، لازمة كانت أو جائزة (١).

دعوى الإجماع على هذا الشرط

وعن تمهيد القواعد : دعوى الإجماع عليه (٢) ، وظاهر المسالك في مسألة اشتراط التنجيز في الوقف ـ : الاتّفاق عليه (٣). والظاهر عدم الخلاف فيه كما اعترف به غير واحد (٤) ، وإن لم يتعرّض الأكثر في هذا المقام.

ويدلّ عليه : فحوى فتاويهم ومعاقد الإجماعات في اشتراط التنجيز في الوكالة ، مع كونه من العقود الجائزة التي يكفي فيها كلّ ما دلّ على الإذن ، حتى أنّ العلاّمة ادّعى الإجماع على ما حكي عنه على عدم صحّة (٥) أن يقول الموكّل : «أنت وكيلي في يوم الجمعة أن تبيع عبدي» (٦) ، وعلى صحّة (٧) قوله : «أنت وكيلي ، ولا تبع عبدي إلاّ في يوم‌

__________________

(١) حكاه عنه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٧ : ٥٢٦.

(٢) تمهيد القواعد : ٥٣٣ ، القاعدة ١٩٨ ، وفيه : «الاتّفاق عليه» ، وحكاه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٧ : ٦٣٩.

(٣) المسالك ٥ : ٣٥٧.

(٤) كالعلاّمة في التحرير ١ : ٢٨٤ ، والمحقّق السبزواري في الكفاية : ١٤٠ ، والمحدّث الكاشاني في مفاتيح الشرائع ٣ : ٢٠٧.

(٥) كذا في «ف» ، «ش» ومصحّحة «ن» ، وفي سائر النسخ : على صحّة.

(٦) كذا في «ف» ، «ش» ومصحّحة «ن» ، وفي سائر النسخ : أنت وكيلي في أن تبيع عبدي يوم الجمعة.

(٧) كذا في «ف» و «ش» ، وفي سائر النسخ : وعلى عدم صحّة ، وشطب في «ن» على كلمة «عدم».

الجمعة» (١) ، مع كون المقصود واحداً. وفرّق بينهما جماعة (٢) بعد الاعتراف بأنّ هذا في معنى التعليق ـ : بأنّ العقود لمّا كانت متلقّاةً من الشارع أُنيطت (٣) بهذه الضوابط ، وبطلت فيما خرج عنها وإن أفادت فائدتها.

فإذا كان الأمر كذلك عندهم في الوكالة فكيف الحال في البيع؟ وبالجملة ، فلا شبهة في اتّفاقهم على الحكم.

وجه اشتراط التنجيز

وأمّا (٤) الكلام في وجه الاشتراط ، فالذي صرّح به العلاّمة في التذكرة : أنّه منافٍ للجزم حال الإنشاء ، بل جعل الشرط هو الجزم ثمّ فرّع عليه عدم جواز التعليق ، قال : الخامس من الشروط : الجزم ، فلو علّق العقد على شرطٍ لم يصحّ وإن شرط (٥) المشيئة ؛ للجهل بثبوتها حال العقد وبقائها مدّته ، وهو أحد قولي الشافعي ، وأظهرهما عندهم : الصحّة ؛ لأنّ هذه صفة يقتضيها إطلاق العقد ؛ لأنّه لو لم يشأ لم يشترِ (٦) ، انتهى كلامه.

__________________

(١) التذكرة ٢ : ١١٤ ، والعبارة منقولة بالمعنى ، كما صرّح بذلك المحقّق المامقاني ، انظر غاية الآمال : ٢٢٥.

(٢) منهم الشهيد الثاني في المسالك ٥ : ٢٤٠ ٢٤١ ، وتبعه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٧ : ٥٢٧.

(٣) كذا في «ف» و «ش» ومصحّحة «ن» ، وفي غيرها : نيطت.

(٤) في «ف» و «ن» : وإنّما.

(٥) في «ش» والمصدر : وإن كان الشرط.

(٦) التذكرة ١ : ٤٦٢.

وتبعه على ذلك الشهيد رحمه‌الله في قواعده ، قال : لأنّ الانتقال بحكم الرضا ولا رضا إلاّ مع الجزم ، والجزم ينافي التعليق (١) ، انتهى.

ومقتضى ذلك : أنّ المعتبر هو عدم التعليق على أمرٍ مجهول الحصول ، كما صرّح به المحقّق في باب الطلاق (٢).

وذكر المحقّق والشهيد الثانيان في الجامع (٣) والمسالك (٤) في مسألة «إن كان لي فقد بعته» : أنّ التعليق إنّما ينافي الإنشاء في العقود والإيقاعات حيث يكون المعلّق عليه مجهول الحصول.

لكنّ الشهيد في قواعده ذكر في الكلام المتقدّم : أنّ الجزم ينافي التعليق ؛ لأنّه بعرضة عدم الحصول ولو قدّر العلم بحصوله ، كالتعليق على الوصف ؛ لأنّ الاعتبار بجنس الشرط دون أنواعه ، فاعتبر المعنى العام دون خصوصيات الأفراد. ثمّ قال : فإن قلت : فعلى هذا (٥) يبطل قوله في صورة إنكار التوكيل (٦) : «إن كان لي فقد بعته منك بكذا» (٧). قلت : هذا تعليق على واقع ، لا [على (٨)] متوقّع الحصول ، فهو علّة للوقوع أو‌

__________________

(١) القواعد والفوائد ١ : ٦٥ ، القاعدة ٣٥.

(٢) الشرائع ٣ : ١٩.

(٣) جامع المقاصد ٨ : ٣٠٥ ، واللفظ له.

(٤) المسالك ٥ : ٢٧٦.

(٥) عبارة «فعلى هذا» من «ش» والمصدر.

(٦) في «ف» : الوكيل.

(٧) عبارة «منك بكذا» من «ش» والمصدر.

(٨) من المصدر.

مصاحبٌ له ، لا معلّق عليه الوقوع ، وكذا (١) لو قال في صورة إنكار وكالة التزويج وإنكار التزويج حيث تدّعيه المرأة : «إن كانت زوجتي فهي طالق» (٢) ، انتهى كلامه رحمه‌الله.

وعلّل العلاّمة في القواعد صحّة «إن كان لي فقد بعته» بأنّه أمرٌ واقع يعلمان وجوده ، فلا يضرّ جعله شرطاً ، وكذا كلّ شرطٍ علم وجوده ؛ فإنّه لا يوجب شكّاً في البيع ولا وقوفه (٣) ، انتهى.

صور التعليق في العقود

وتفصيل الكلام : أنّ المعلّق عليه ، إمّا أن يكون معلوم التحقّق ، وإمّا أن يكون محتمل التحقّق.

وعلى الوجهين ، فإمّا أن يكون تحقّقه المعلوم أو المحتمل في الحال أو المستقبل وعلى التقادير ، فإمّا أن يكون الشرط ممّا يكون مصحّحاً للعقد ككون الشي‌ء ممّا يصحّ تملّكه شرعاً ، أو ممّا يصحّ إخراجه عن الملك ، كغير أُمّ الولد ، وغير الموقوف (٤) ونحوه ، وكون المشتري ممّن يصحّ تملّكه شرعاً ، كأن لا يكون عبداً ، وممّن يجوز العقد معه بأن يكون بالغاً ـ ، وإمّا أن لا يكون كذلك.

ثمّ التعليق ، إمّا مصرّح به ، وإمّا لازم من الكلام ، كقوله : «ملّكتك هذا بهذا يوم الجمعة» ، وقوله في القرض والهبة : «خذ هذا‌

__________________

(١) في «ش» زيادة : «نقول» ، وفي المصدر : وكذا القول.

(٢) القواعد والفوائد ١ : ٦٥ ، القاعدة ٣٥.

(٣) القواعد ١ : ٢٦٠ ٢٦١.

(٤) في غير «ش» زيادة : عليه.