بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

 «و أمّا في غيره، فظاهر جماعة في القرض عدم اختصاصه بلفظٍ خاصّ، فجوّزوه بقوله تصرّف فيه أو انتفع به و عليك ردّ عوضه».

به مشهور فقها نسبت داده‌اند که در عقود لازمه، چه در بيع وچه در غير بيع، علاوه بر بکار بردن لفظ، باید این لفظ صريح باشد، لذا استعمال الفاظ کنايه و مجازي صحيح نيست، ولی مرحوم شيخ فرموده‌اند: لازم است که فتواي فقها در باب بيع و ساير عقود لازمه را بررسي کنيم تا ببينيم که آيا چنين نسبتي که به مشهور داده شده است صحيح است يا خير؟

در بحث گذشته فتواي فقها در باب بيع را بيان فرمودند و روشن شد که در نظر فقها براي ايجاب در بيع، استعمال لفظ «تقبّل»، «تشريک» و ساير الفاظ کنايی و مجازي را جايز مي دانند. در بحث امروز، فتاوای فقها در سایر عقود لازمه را مطرح مي کنند. مي فرمايند: در باب قرض، ظاهر عبارت جماعتي اين است که مقرض لازم نيست که بگويد: «اقرضتک»، یعنی لفظ خاصي در باب قرض معتبر نيست، در حالي که قرض از عقود لازمه است. در باب رهن که فقط از جانب راهن لازم است، قضیه به همین منوال است، در اجاره، ضمان، مضاربه که در تطبیق توضيحش خواهد آمد، عقود يا لازم الطرفين هستند يا من طرف واحد لازم هستند، ولی با این حال، فقها لفظ خاص و معيني را در آنها معتبر نکرده‌اند.

شيخ بعد از بيان اين مطلب مي فرمايد: با وجود اين فتاوی در باب بيع و غير بيع، چگونه به مشهور نسبت داده‌اند که الفاظ مجازي و کنايي را در عقود لازمه، صحيح نمي دانند؟ با توجه به اين فتواها، بايد گفت: اين نسبتي که به مشهور فقها داده شده است، نسبت صحيحي نيست.

جمع بین نسبتی که به مشهور داده شده و فتاوی مشهور

مرحوم شیخ می‌فرماید: بين نسبتي که به مشهور داده شده است و بين آنچه که خودمان از فتواي مشهور استفاده کرديم، تهافتی مشاهده مي شود. براي جمع بين اين دو مطلب، دو راه وجود دارد: يک راه را محقق ثاني بيان کرده‌اند و راه دیگر را خود شيخ انصاري.

جمع محقق ثاني

مرحوم محقق ثاني فرموده است: آنچه به مشهور نسبت داده‌اند که استعمال الفاظ مجازي در عقود لازمه صحيح نيست را، بر مجاز بعيد حمل مي کنيم، یعنی بر مواردی که يکي از اين قرائن و علائق بيست و پنج گانه در آن نباشد یا به عبارت دیگر: مواردی که علاقه بين معناي حقيقي و معناي مجازي، علاقه روشني نيست؛ بلکه مخفی است. و آنچه در ظاهر فتاوی آنهاست که در بيع به لفظ «توليه» یا «تقبل» و در سائر عقود لازمه، با الفاظ متعدده، ولو استعمال مجازي باشد، مي شود ايجاب را برقرار کرد، مراد مجاز قريب است.

جمع شيخ انصاري

مرحوم شيخ انصاري مي‌فرمايند كه جمع محقق ثاني جمع خوبي است، اما خود ما يک جمع احسن داريم که دو وجه براي اين احسن بودن گفته شده كه در کلام خود شيخ نيامده است. دايشان مي فرمايند: آنچه که به مشهور نسبت داده شده است كه استعمالات کنايه و مجازي در الفاظ عقود لازمه را صحيح نمي دانند، مرادشان اين است که در عقود لازمه بايد پاي لفظ در کار باشد. اگر بخواهيم يک معناي مجازي را از قرينه حاليه يا از يک قرينه لفظيه خارجي، با عقل استفاده کنيم به درد نمي خورد. مشهور مي گويند: اگر دو نفر بخواهند عقد لازمي را بين يکديگر برقرار کنند، بايد علاوه بر اينکه لفظ به کار مي برند، لفظي باشد که دلالت بر معناي مقصود داشته باشد.

پس مشهور به دو نکته توجه دارد؛ يکي اينکه بايد لفظ باشد، اعم از اينکه لفظ وضع شده باشد براي خود آن عقد، مثل «بعت» که براي بيع وضع شده است يا بنفسه براي آن عقد وضع نشده است، مثل «نقلت» كه استعمالش در بيع مجازي است. دوم اينكه بايد آن قرينه اي که دلالت مي کند بر اينکه متکلم از «نقلت»، بيع را اراده کرده است، لفظي باشد که در داخل عقد ذکر شده باشد. اما اگر آن قرينه، قرينه حاليه باشد يا لفظيه‌اي باشد كه خارج از عقد است، به درد نمي خورد.

«و اما في غيره»، در غير بيع، «فظاهر جماعة في القرض»، ظاهر جماعتي از فقها در باب قرض، «عدم اختصاصه بلفظ خاص»، قرض اختصاص به لفظ خاص ندارد، «فجوّزه بقوله: تصرف فيه»، تجويز کردند به قول متکلم که قرض دهنده است: در مال را تصرف کن يا «انتفع به و عليک ردّ عوضه»، عوض آن را بايد رد کني، «أو خذه بمثله»، يا مي گويد: بگير و مثل آن را بعداً پرداخت کن.

يا «اسلفتک و غير ذلک مما عدّوا مثله في البيع من الکنايات»، يا مثل الفاظي كه در باب بيع، از الفاظ کنايي هستند، «مع انّ القرض من العقود اللازمة»، با اينكه قرض از عقود لازمه است، «علي حسب لزوم البيع والاجارة»، به همان نحوي که بيع و اجاره لازم هستند. «علي حسب»، يعني همانطور که بيع و اجاره لازم الطرفين هستند، قرض هم از عقودي است که لازم الطرفين است.

«و حکي عن جماعة»، در باب رهن که رهن از عقود لازمه است، «و لازم من طرف واحد»، البته نه لازم الطرفين، «أنّ ايجابه يؤدي بکل لفظٍ»، ايجاب رهن به هر لفظي که دلالت بر رهن مي کند، ادا مي شود، «مثل قوله هذه وثيقة عندك»، مي خواهد مالي را نزد ديگري رهن بگذارد، مي گويد: «اين به عنوان وثيقه نزد تو باشد». و شهيد تجويز کرده است رهن را، «بقوله خذه أو أمسكه بمالك»، اين مال را بگير يا نگهدار اين مال را در مقابل قرضي که به من مي دهي.

«و حکي عن غير واحد»، از غير واحدي از فقها حکايت شده است، «تجويز ايجاب الضمان»، ايجاب در عقد ضمان که از عقود لازمه است، «بلفظ تعهدت المال و تقلدته و شبه ذلك». ايجاب متعارف در عقد ضمان اين است که انسان بگويد: «ضمنت هذا»، مالي که در ذمه فلاني است را ضامن مي شوم، حال اگر به جاي «ضمنت» که لفظ صريح است، گفت: اين مال را متعهد مي شوم يا به گردن مي گيرم يا با الفاظ مشابه ديگري گفت، جايز است.

«و لقد ذکر المحقق و جماعة»، از فقها «ممّن تأخر عنه»، کساني که متأخر از محقق هستند، «ذکر جواز الاجارة بلفظ العارية»، اگر به جاي اينکه بگويد: «آجرتك»، بگويد: عاريه دادم، جايز است، «معلّلين بتحقق القصد»، تعليل آورده‌اند که قصد اجاره از اين لفظ محقق است. «و تردد جماعة في انقعاد الاجارة بلفظ بيع المنفعة»، اگر کسي بخواهد خانه‌اش را اجاره دهد، صيغه صحيح آن اين است که بگويد: «آجرتک»، ولي چنانچه به جاي آن بگويد: «بعتک منفعه الدار»، منفعت اين خانه را به تو فروختم، بعضي از فقها «تردد». شاهد سر همين کلمه «تردد» است. تردد معنايش اين است که به صورت قاطع نگفته‌اند که عقدش باطل است؛ بلكه احتمال صحت آن وجود دارد.

«قد ذكر جماعة جواز المزارعة بكل لفظ يدل على تسليم الأرض للمزارعة»، جماعتي گفته‌اند: هر لفظي دلالت کند بر اينکه مالک زمين، زمين را براي مزارعه به زارع تسليم مي کند، کافي است. از مجمع برهان مرحوم اردبيلي، «کما في غيره»، همانطور که در غير مجمع برهان آمده است، نقل شده: «انه لا خلاف في جوازها»، جواز مزراعه، «بکل لفظٍ يدل علي المطلوب»، هر لفظي که بر مطلوب دلالت کند، «مع کونه ماضيا»، تنها شرطش اين است كه لفظ به کار برده شده، به صيغه ماضي باشد.

«اما عن المشهور جوازها بلفظ ازرع»، مشهور گفته‌اند: مزارعه را به لفظ «أزرع» که صيغه امر است، مي توان محقق کرد. «وقد جوز جماعة الوقف بلفظ حرمت و تصدقت»، بعضي گفته‌اند: در وقف هم لازم نيست که به صيغه «وقفت» باشد؛ بلكه با لفظ «حرّمت» و «تصدّقت» هم وقف واقع مي شود، البته «مع القرينة الدالة على إرادة الوقف مثل أن لا يباع و لا يورّث»، همراه قرينه باشد، مثلا بگويد: اين را صدقه دادم به شرطي که فروخته نشود و ارث برده نشود، «مع عدم الخلاف کما عن غير واحد»، در اين مسأله خلافي بين فقها نيست، کما اينکه غير واحدي از فقها فرموده‌اند: «أنهما من الکنايات»، اگر گفت: «حرمت»، من حرام مي کنم كه اين زمين ملک شخصي قرار گيرد «الي يوم القيامه»، از کنايات است.

بالاتر از آنچه بيان شد، در عقد نکاح دايم است، «و جوز جماعة وقوع النكاح الدائم بلفظ التمتّع»، اگر زن گفت: «متعت»، گفته‌اند: در صورتي که قصد دوام داشته باشد، عقد دائم واقع مي شود، «مع انّه ليس صريحاً فيه»، با اينكه لفظ «تمتع»، صريح در نکاح دائم نيست؛ بلکه ظهور قوي در نکاح منقطع دارد. اين کلمات فقها در عقود لازمه بود، در اجاره، نکاح، ضمان، رهن و قرض.

«و مع هذه الکلمات»، با وجود اين کلمات، «کيف يجوز عن يسند الي العلماء او اکثرهم»، چگونه مي شود استناد داد به همه فقها يا اکثر فقها كه، «وجوب ايقاع العقد باللفظ الموضوع له»، عقد بايد به لفظي که موضوع براي آن عقد است، واقع شود. «و كيف أنه لا يجوز بالألفاظ المجازية خصوصا مع تعميمها للقريبة و البعيدة كما تقدم عن بعض المحققين»، چطور مشهور مي گويند: با الفاظ مجازيه نمي شود، در حالي كه تعميم دادند كه نه با مجاز قريب مي شود و نه مجاز بعيد؟ «کما تقدم»، اين تعميم از بعضي از محققين که مرحوم صاحب مصابيح، سيد بحر العلوم بود.

اگر فقيهي بخواهد در يک مسئله اجتهاد کند، نبايد به صرف ادعاي اجماع صاحب جواهر يا ديگران اعتماد کند؛ بلكه بايد خودش به کلمات قدما رجوع كند تا ببيند مخالفي وجود دارد يا خير؟ همين که مي گويند: «رب شهرة لا اصلها»، در همين مورد مقام ماست. آنچه از خواندن مکاسب مورد توجه علما بوده است، اين است که شيخ روش اجتهادي را به ما مي آموزد.

محقق ثاني در حل تنافي بين نسبتي كه داده شده و فتاوي فقها، جمعي را بيان کرده است؛ «ولعله لما عرفت من تنافي»، به خاطر آنچه دانستي از تنافي اين دو مطلب؛ يک: «ما اشتهر بينهم من عدم جواز التعبير بالالفاظ المجازيّة في العقود اللازمة»، عدم جواز استعمال الفاظ مجازي در عقود لازمه و دو: «مع ما عرفت منهم»، کلمات را بيان کرديم، «من الاکتفاء في اکثرها بالالفاظ الغير الموضوعة لذلک العقد»، اکثر فقها گفته‌اند كه در عقود لازمه، استعمال الفاظي که براي همان عقد هم وضع نشده‌اند، کافي است.

 «جمع المحقق الثاني»، اين جمع مربوط به «لما عرفت» است، «لما عرفت من تنافي»، بين اين دو مطلب، «جمع المحقق الثاني علي ما حکي عنه في باب السّلم و باب النکاح بين کلماتهم»، به چه جمع کرده است؟ «بحمل المجازات الممنوعة»، آن مجازاتي که نمي شود در عقد آورد را حمل کرده بر مجازات بعيده و آنچه که مي‌شود به آن اکتفا کرد را حمل کرده بر مجازات قريبه. «و هو جمع حسن و لعلّ الاحسن منه»، احسن از جمع محقق ثاني اين است که بگوييم:

«أن يراد باعتبار الحقائق في العقود»، حقايق اينکه گفتيم: استعمال الفاظ بايد استعمال حقيقي باشد، مراد «اعتبار الدلالة اللفظيّة»، دلالت لفظي وضعي است، يعني مشهور مي گويند: بايد آنچه که دال بر عقدي است، دلالت لفظي وضعي باشد. اين دلالت وضعيه أعم است، ممکن است کلمه «بعت» باشد كه براي «بيع» وضع شده است یا عبارت «نقلتک هذا بکذا» است که «نقلت» در بيع استعمال مي شود، اما آنکه دال بر بيع است، دو لفظ است؛ يکي نقلت و دیگری «بکذا»، يعني اين معامله عوض دارد، بیع است، هبه و عاريه نيست. بنابراین دلالتش بر بيع، دلالت لفظي وضعي است.

«سواء کان اللفظ الدالّ علي انشاء العقد»، آن لفظ خواه «موضوعاً له بنفسه»، براي عقد موضوع بنفسه باشد، مثل «بعت»، «أو مستعملاً فيه مجازاً»، يا در آن عقد مجازي استعمال بشود، مثل «نقلت» که در بيع استعمال مي شود، اما «بقرينة لفظ آخر»، به قرينه لفظه‌اي که آن لفظ، براي معناي ديگري وضع شده است، «ليرجع الإفادة بالأخرة إلي الوضع»، افاده مطلب پشتوانه‌اش دلالت لفظيه وضيعه باشد. «اذ لا يعقل الفرق في الوضوح»، يعني در دلالت بر مراد، معقول نيست فرق بگذاريم. «الذي هو مناط الصراحة»، وضوحي که ملاک صراحت است، «لا يعقل الفرق بين إفادة لفظ للمطلب بحكم الوضع»، يک لفظي مطلبي را افاده کند، «أو إفادته له بضميمة لفظ آخر يدلّ بالوضع»، يا مطلب را به ضميمه لفظ ديگر افاده كند که آن لفظ ديگر دلالتش وضعيه است، «علي ارادة المطلب من ذلک الفظ»، براي اينکه مقصود از اين لفظ اراده شده است.

«و هذا بخلاف اللفظ الذي يکون دلالته علي المطلب»، به خلاف آن لفظي که دلالتش بر مطلب از راه قرينه حاليه باشد. قرينه حاليه، يعني قرينه غير لفظيه، «لمقارنة حال او سبق مقال»، يا از راه قرينه مقاليه، مثل دلالت «نقلت» بر بيع كه به قرينه مقاليه اي است که «خارج عن العقد»، خارج از عقد است و به درد نمي‌خورد. شيخ مي فرمايد: علما يک جمله اي دارند که در انشاء مقاصد، نمي توان از راه غير اقوال وارد شد. براي مقاصد بايد از اقوال استفاده کرد، حال اگر يک قرينه لفظيه‌اي خارج از عقد شد، خارج از انشاء است، پس انشاء به پشتوانه لفظ محقق نشده است و فایده ندارد.

«فانّ الاعتماد عليه في متفاهم المتعاقدين»، در عرف بايع و مشتري يا عرف متقاعدين هر دو را مي توان خواند، اعتماد بر اين لفظ خارج از لفظ، «و ان کان من المجازات القريبة جدّاً»، مجاز قريب است، اما «رجوع عمّا بني عليه»، اين رجوع است از آن چيزي که فقها بر آن بنا گذاشته‌اند، «من عدم العبرة بغير الأقوال في إنشاء المقاصد»، در انشاء مقاصد بايد پاي لفظ در کار باشد، آن هم لفظي که در داخل عقد است و لفظي که در داخل انشاء است، نه آنکه خارج از انشاء باشد.

و لذا چون لفظ را در انشاء معتبر مي دانند، «لم يجوزوا العقد بالمعاطاة»، تجويز نکرده‌اند که با معاطات عقد واقع شود ولو اينکه با معاطات بيع واقع مي شود، ولي دیگر عقد بر آن صدق نمي کند، «ولو مع سبق مقالٍ»، ولو اينکه در معاطات، قرينه لفظیه «أو اقتران حالٍ»، يا قرينه حاليه که «يدل على إرادة البيع جزما»، جزماً بر اراده بیع دلالت کند. بنابراین شيخ مي فرمايد: مشهور که مي‌گويند استعمالات مجازيه به درد نمي خورد، مرادشان از مجاز آن است که قرينه آن حاليه باشد يا اگر قرينه لفظيه است، قرينه لفظيه خارج از عقد و انشاء باشد، اما اگر مجازي باشد که قرينه آن لفظي است و داخل در انشاء است، اشکال ندارد.

فرق بين جمع شيخ و جمع محقق ثاني اين شد که شيخ مي فرمايد: اگر قرينه حاليه و لفظيه خارج از عقد باشد، به درد نمي خورد ولو اينکه مجازش، مجاز قريب باشد، اما محقق ثاني فرمود مجاز قريب به کار مي آيد. همچنین شيخ مي فرمايد: اگر قرينه لفظيه داخل عقد باشد، به درد مي خورد ولو مجازش مجاز بعيد باشد و محقق ثاني مي گويد: به درد نمي خورد.

حال چرا جمع شيخ احسن از جمع محقق است؟ دو وجه بیان شده که يک وجه را الآن عرض می‌کنیم و وجه ديگر را اگر رسيديم بيان مي کنيم.

وجه اول: جمع شيخ با تعميم «بعض المحققين» سازگاري دارد. آنان می‌گفتند که بين مجاز قريب و بعيد فرقي نيست، شيخ هم مي گويد: قرينه اگر داخل باشد، فرقی نیست مجاز بعيد باشد يا قريب وهمچنین اگر خارج باشد هم از این جهت فرقی نیست که مجاز قريب باشد يا بعيد، اما جمع محقق ثاني با این تعميم سازگاري ندارد.

«و مما ذکرنا»، يعني از اینکه گفتيم: در عقود لازمه نمي شود بر قرينه حاليه يا لفظيه خارج از عقد اعتماد کرد، «يظهر الاشکال في الاقتصار على المشترك اللفظي»، اگر کسي در ايجاب، مشترک لفظي به کار برد که نیاز به قرينه معينه دارد و بر «اتّکالاً علي القرينة الحاليّة المعيّنة»، قرينه حاليه معينه اعتماد کند، «يظهر الاشکال»، با مشکل مواجه می‌شود، ولی اگر مشترک لفظي را آورد و قرينه لفظيه معينه را در خود عقد بيان کرد، در اين اشکالي وجود ندارد. «و کذا المشترک المعنوي»، در مشترک معنوي هم همينطور است، اگر قرينه در داخل عقد به نحو لفظي باشد، کافي است.

وجه دوم: در ادامه مرحوم شیخ مي فرمايد: جمعي که کرديم بر عبارت علامه قابل انطباق است، «و يمکن أن ينطبق علي ما ذکرنا»، ممکن است انطباق يايد بر آنچه ذکر کرديم، «الاستدلال المتقدم في عبارة التذکرة»، استدلالي که درعبارت تذکره گذشت. اين وجه دوم براي احسن بودن جمع شیخ نسبت به محقق ثانی است. کلام محقق ثاني قابل انتقال بر کلام علامه نيست، ولی جمع شيخ قابل انطباق است.

علامه براي اينکه بگويد: الفاظ کنايه‌ای به کار نمي آيد، دو دليل آورد که دليل دوم اين است: «لأن المخاطب لا يدري بِمَ خوطب»، شيخ مي فرمايد: اگر قرينه حاليه در عقد بیاید، باز مخاطب نمي‌فهمد؟ در آنجايي که قرينه لفظيه اي دال بر مقصود، کنارش نباشد، خود لفظ قابليت دلالت بر مراد متکلم را ندارد، «اذ ليس المراد»، قطعاً مراد علامه اين نيست که «إنّ المخاطب لا يفهم منها المطلب»، مخاطب مطلب را نمي فهمد ولو از قرائن خارجيه و اين انکار بديهي است و اگر بگوييم: متکلم يک لفظ کنايي بياورد و قرينه حاليه يا قرينه لفظيه خارج عقد آورده باشد، باز مخاطب مراد متکلم را قطعا مي فهمد.

«اذ ليس المراد أنّ المخاطب لا يفهم منها المطلب»، از اين الفاظي کنايه مطلب را نمی‌فهمد ولو به قرائن خارجيه، يعني خارج از عقد باشد. مثل قرينه حاليه و لفظيه خارج از عقد؛ بلکه مراد علامه، «بل المراد ان الخطاب بالکناية»، آن خطاب کنايي، «لمّا لم يدلّ علي المعني المنشأ»، چون دلالت بر آن معناي منشأ که مقصود است، ندارد، «ما لم يقصد الملزوم»، مادامي که متکلم ملزوم را قصد نکرده باشد. چرا دلالت نمی‌کند؟ «لانّ اللازم الاعمّ کما هو الغالب»، لازم اعم همانطور که غالب کنايات اینگونه است، بر ملزوم دلالت نمي کند «ما لم يقصد المتکلم»، مادامي که آن را قصد نکند، خصوصاً آن فردي که مجامع با ملزوم خاص است.

مثلا «نقل» لازم أعم است، هم لازم برای بيع است، هم هبه، هم اجاره و هم مضارعه است، لذا اگر از «نقل»، يک فرد خاص اراده شود، بايد آن ملزوم قصد شود. و مادامي که قصد نشود، «فالخطاب في نفسه محتمل لا يدري المخاطب بم خوطب»، مشخص نمی‌شود کدام فرد از آن «نقل» که مجامع با ملزوم خاص است، اراده شده است. مجمل است و در آن چند احتمال است، «و إنما يفهم المراد بالقرائن الخارجية الكاشفة عن قصد المتكلم»، مخاطب مراد را از روی خارجيه که کاشف از قصد متکلم است، مي‌فهمد.
نتيجه اين شد که متکلم قرينه اي آورده است که دال بر قصد است و مسئله مي آيد روي اين که قصد به درد مي خورد يا خير؟ که جلسه بعد إن شاءالله به آن می‌پردازیم.