«و الظاهر أنّ هذا تفريع على القول بالإباحة في المعاطاة»، «هذا»، یعنی این نزاع که بعد از تلف أحد العینین، آیا معاطات بیع می‌شود یا معاوضه مستقله؟ بر قول به اباحه در باب معاطات است. «و أمّا على‌‌القول بكونها مفيدة للملك المتزلزل»، بنابر اینکه مفید ملکیت جایزه باشد، «فيلغى الكلام في كونها معاوضة مستقلّة أو بيعاً متزلزلاً قبل اللزوم»، کلام لغو می‌شود در اینکه آیا معاوضه است یا بیع متزلزل قبل از لزوم؟ یعنی قبل از تلف أحد العینین.
«حتى يتبعه حكمها بعد اللزوم»، تا اینکه پشت سر در آید حکم بیعیت بعد از لزوم. «حتی» غایت بر نزاع است که اگر گفتیم: قبل از لزوم، بیع متزلزل است، بعد از لزوم حکم بیعیت را می‌یابد. قبل از لزوم بیع بودنش مسلم نبوده است، اما بعد از لزوم و بعد از تلف قطعاً عنوان بیع را دارد.
«اذ الظاهر»، البته در بعضی از نسخه‌های مکاسب دارد «إذ الظاهر أنّه عند القائلين بالملك المتزلزل بيع بلا إشكال»، آنهایی که قائلند به اینکه معاطات ملک متزلزل است. «بیع»، یعنی هم بیع عرفی و هم بیع شرعی، «بلا اشکال فی ذلک عندهم»، هیچ اشکال در این بیع نیست در نزد قائلین به ملک متزلزل، «علی ما تقدم من المحقق الثانی»، صفحه ۸۲، سطر ۱۴.
«فإذا لزم»، اگر ملزمی محقق شد، «صار بیعا لازما»، بیع لازم می‌شود، «فيلحقه أحكام البيع»، احکام بیع بر آن مترتب می‌شود، «عدا ما استفيد من دليله ثبوته للبيع العقدي»، غیر از حکمی که از دلیلش استفاده شود مختص به بیع عقدی است، بیع عقدی را شیخ معنا می‌کند: «الذی مبناه على اللزوم لولا الخيار»، عقدی که مبنایش بر لزوم است، یعنی لزوم از اول است، یعنی مقتضی لزوم در آن است لولا الخیار، مثل خیار مجلس که در بیعی وجود دارد که اگر نبود، مثلاً اسقاط شده بود، بیع لازم بود.
این اشاره دارد به همان فرمایشی که مرحوم شهید در عبارتشان داشته‌اند که اگر گفتیم: معاطات بعد از تحقق احد الملزمات بیع می‌شود، فقط احکامی که برای مطلق بیع است، در آن جریان دارد، اما آن احکامی که برای «بیع من اول الامر» که همان بیع عقدی است باشد، در آن جریان ندارد، که یکی از آنها خیار مجلس است که برای بیعی است که من اول الامر بیع است.
«و قد تقدم أنّ الجواز هنا»، جواز در باب معاطات، معنایش این نیست که لولا جواز، از اول لازم است، چراکه گفتیم: جواز در اینجا «لا يراد به ثبوت الخيار»، از آن خیار اراده نمی‌شود. جواز در باب معاطات، عنوان جواز در باب هبه را دارد، حکم است، اما جواز در باب خیار، حق است. بنابراین بین آنها تفاوت ماهوی وجود دارد. یک تفاوت آن، در اینجا ظاهر می‌شود که در جواز در عقد خیاری، می‌توانیم بگوییم: این عقد لولاخیار من اول الامر لازم است، اما در جواز در معاطات، نمی‌توانیم بگوییم: این معاطات لولا این جواز از اول الامر لازم است.
«و کیف کان» را دو جور احتمال داده‌اند؛ یک. جواز در معاطات، مانند جواز در عقد خیاری باشد یا نباشد. احتمال دیگر که به نظر صحیح است، این است که بگوییم: خود شهید این نزاعی را که مطرح کرده، قبول داشته باشد که متفرع بر اباحه است و یا قبول نداشته باشد، نظر را بیان می‌کنیم.
«فالأقوى أنّها على القول بالإباحة بيع عرفيّ»، اقوی این است که معاطات بنا بر اباحه، بیع عرفی است نه بیع شرعی، همین مقدار که مالی در اختیار انسان قرار گیرد و بتواند هر تصرفی در آن انجام دهد، عرفا بیع است، اما در بیع شرعی حتما باید ملکیت منتقل شده باشد. «لم يصحّحه الشارع و لم يمضه»، شارع به آن نمی‌گوید.
«إلّا بعد تلف إحدى العينين أو ما في حكمه »،، قبلاً خواندیم در ملزمات معاطات، وقوع عقد لازم و جایز روی أحد العینین هم در حکم تلف است. «و بعد التلف يترتّب عليه أحكام البيع عدا ما اختصّ دليله بالبيع الواقع صحيحاً من أوّل الأمر»، بعد از تلف، احکام بیع بر این معاطات مترتب می‌شود، غیر از حکمی که اختصاص دارد دلیل آن به بیعی که من الاول الامر صحیح باشد.
این مطلب غیر از آن مطلبی است که خواندیم «عدا ما استفيد من دليله ثبوته للبيع العقدي» آنجا گفتیم که احکامی داریم، مثل خیار مجلس که بیع عقدی با قطع نظر از آن، خودش مقتضی لزوم را دارد. اما در اینجا مطلب دیگری را شیخ بیان می‌کند، می‌فرماید: روی قول به اباحه، بعد از تحقق یکی از ملزمات، بیع شرعی می‌شود و احکام بیع هم بر آن مترتب می‌شود.
الا آن احکامی که از دلیلش استفاده کنیم، به معامله‌ای اختصاص دارد که بیع من الاول الامر باشد و اینجا معاطات فرض بر این است که من الاول الامر مفید اباحه بوده است و بعد بیع شرعی شده است.
اشکال محشین به شیخ
محشین به مرحوم شیخ اشکال کرده‌اند که تمام احکامی که برای بیع داریم، از ادله آنها استفاده می‌شود كه مخصوص بیعی است که من اول امر، بیع صحیح شرعی باشد. لذا طبق این اشکال محشین برای استثنائي كه شیخ بيان كرده، مثالي نداریم.
«و المحكيّ عن حواشي الشهيد»، مرحوم شيخ پاسخ از یک اشکال مقدری را شروع می‌کنند، شیخ فرمود: نظریه شهید در مسالک، روي قول به اباحه است، ولي مرحوم شهید در حواشی عبارتی دارد كه با بیان اينجا، سازگاری ندارد. شهید می‌فرماید: «أنّ المعاطاة معاوضة مستقلّة»، معاطات یک معاوضه مستقله است، «جایزة او لازمة»، چه جایز باشد، چه لازم.
این جایز و لازم، کشف از این می‌کند که شهید از اول قبول دارد که معاطات، عنوان معامله شرعی را دارد. زمانی که می‌گوید: «جائزة او لازمة»، یعنی جایزه قبل از تلف و «او لازمة»، یعنی بعد از تلف، این «او» در کلام شهید «او» تردید نیست؛ بلكه «او» تنویع است، يعني قبل از تلف جایز و بعد از تلف لازم است.
شیخ پاسخ می‌دهد: اولاً: «و الظاهر أنّه أراد التفريع على مذهبه من الإباحة»، روی نظریه خودش که معاطات مفید اباحه است، نظر داده است و ثانياً: «و كونها معاوضة قبل اللزوم، من جهة كون كلٍّ من العينين مباحاً عوضاً عن الأُخرى»، لفظ «معاوضه» سبب توهم متوهم شده است، متوهم می‌گوید: شهید قبول دارد که معاطات از ابتدا یک معاوضه شرعیه است، پس چرا می‌گوید لم یمضِ الشارع؟
شیخ می‌فرماید: اگر شهید از معاوضه، معاوضه اصطلاحی را اراده کرده باشد، توهم شما جا دارد، ولي این معاوضه در کلام شهید ثانی معاوضه لغویه است، یعنی ولو اینکه اباحه به عوض اباحه باشد. «و كونها معاوضة قبل اللزوم، من جهة كون كلٍّ من العينين مباحاً عوضاً عن الأُخرى»، هر کدام ا ز عینین مباح است به عوض اباحه عین دیگر.
«لكن لزوم هذه المعاوضة لا يقتضي حدوث الملك كما لا يخفى»، این معاوضه بعد از اينکه لازم می‌شود، مقتضی ملک نیست. «و لابد أن یقول»، شهید چاره‌ای ندارد که قائل شود «بالإباحة اللازمة»، به اباحه لازمه. اینجا شیخ یک حرفی بر گردن شهید می‌گذارد که فقها جواز و لزوم را از خصوصیات ملک قرار داده‌اند، چه ملک مسبب بوده است یا سبب و اختلاف مي كردند كه آيا ملکیت جایزه است يا لازمه؟
اما شیخ می‌فرماید: شهید جواز و لزوم را وصف اباحه هم قرار می‌دهد، اباحه دو گونه است؛ اباحه جایزه و اباحه لازمه. اینکه می‌فرماید: «فلابد ان یقول»، نه اینکه اشکالی ندارد، یعنی شهید باید ملتزم به این حرف شود که هیچ کس به آن ملتزم نشده است.
«فافهم»، اشاره به چند مطلب دارد، مرحوم سيد می‌فرماید: اين چه حرفی است که در مورد شهید می‌زنید؟ شاید او قائل به این باشد که بعد از تلف، ملکیت لازمه حادث می‌شود و اگر ملکیت حادث شد، بیع شرعی می‌شود و اباحه لازمه نداریم.
