بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«و لو تصرّف في العين تصرّفاً مغيّراً للصورة كطحن الحنطة و فصل الثوب فلا لزوم على القول بالإباحة، و على القول بالملك، ففي اللزوم وجهان»

مرحوم شيخ می‌فرمایند: اگر بعد از معاطات، أحد الطرفین یک تصرف ظاهری در عینی که به دست آورده است، انجام دهد، مثلاً گندمی را كه به معاطات بدست آورده، آرد کند، آیا اين تصرف ظاهری ملزم معاطات است یا خیر؟

در این فرع هم باید بنابر هر دو مبناي قول به اباحه و ملكيت بحث كنيم. شيخ روي مبناي اباحه مي‌فرمايد: وجهی برای لزوم نداریم؛ بلکه این گندم در ملک مالک قبلی باقی مانده است، لذا مالک قبلی می‌تواند رجوع کند و رجوع معنایش عدم لزوم معاطات است.

اما اگر قائل شدیم به اینکه معاطات مفید ملکیت است، دو احتمال وجود دارد؛ یک احتمال این است که آرد کردن گندم موجب لزوم معاطات نمی‌شود، زيرا همانطور که قبل از آرد کردن، تراد العینين امکان داشت، الان هم تراد العینین امکان دارد و سابقاً عرض کردیم هر جا تراد العینین ممکن باشد، معاطات جایز است.

احتمال دوم این است که بگوییم اینجا تراد العینین ممکن نیست، چون گندم به آرد تبدیل پیدا کرده است و تراد خود عینین ممکن نیست و اگر تراد العینین ممکن نشد، معاطات لازم می‌شود.

نکته مهم در اینجا این است که آیا تراد العینین ممکن است یا خیر؟ چرا در اینجا تردید داریم آیا تراد العینین ممکن است یا خير؟ مرحوم شیخ می‌فرمایند: اگر بخواهیم بگوییم: تراد العینین ممکن است، راهی جز استصحاب نداریم. در این گندم قبل از اینکه آرد شود، تراد امکان داشت، حال که آرد شده است، شک می‌کنیم تراد جایز است یا خیر؟ آیا می‌توانیم جواز التراد را استصحاب کنیم یا خیر؟

برای پاسخ به این سوال باید ببینیم در باب استصحاب، اينکه می‌گویند از شرایط استصحاب بقاء موضوع است، آیا بقاء به نظر عرف، ملاک است یا به نظر عقل؟ این نزاعی است که در کتاب رسائل هم آمده است، در رسائل زمانی که مرحوم شیخ می‌فرماید: یکی از شرایط استصحاب بقاء موضوع است، مثلا زید دو سال پیش عادل بوده است، الان شک می‌کنیم آیا عادل است یا خیر؟ موضوع که خود زید است، باید باقی باشد، اگر موضوع باقی نباشد استصحاب جریان ندارد. در اينجا اختلاف دارند که این بقاء موضوع آیا به نظر العرف ملاک است یا به نظر عقل؟ این اختلاف در بحث ما ثمره دارد.

گندم زمانی که به صورت اجزاء منفصله بود، ترادّش امکان داشت، گندم را شخص باز می‌گرداند به مالک قبلی و مال خودش را می‌گرفت و معاطات به هم می‌خورد. حال گندم تبدیل به آرد شده است، آرد یعنی همان گندم، منتها با اجزاء متصله. به عرف که مراجعه کنیم، می‌گوید: آرد غیر از گندم است، آن را تغییر در موضوع مي بيند، لذا با تغییر موضوع استصحاب جریان ندارد ونمی توانیم جواز التراد را استصحاب کنیم.

اما اگر گفتیم ملاک در بقاء موضوع، بقاء بحسب عقل است، عقل می‌گوید: آرد همان گندم است و از نظر ماهیت فرقی ندارند، نهايت اينكه گندم اجزايش منفصله است، ولی آرد، اجزايش متصل است. حال که عقل می‌گوید: موضوع واحد است، می‌توانیم جواز التراد را استصحاب کنیم.

فرق جواز در معاطات با جواز در عقد خياري

مطلب دیگری که شیخ بیان می‌کنند اين است كه جواز در معاطات، مانند جواز در عقد خیاری نیست. در دو سه بحث گذشته، مرحوم شیخ اين مطلب را بیان کرده بوداند. در عقد خیاری بعد از اینکه عین تلف شود، همه فقها جواز را استصحاب می‌کنند، اما در معاطات با تلف هر دو عین یا با تلف أحد العینین معاطات لازم می‌شود. فرمودند: در عقد خیاری جواز متعلق به عقد است، اما در معاطات، جواز متعلق به معاطات نیست، بلكه متعلق به رجوع به عین است.

بنابراين وقتي می‌گوییم: معاطات یک معامله جایزه است، این جواز با جواز در عقد خیاری متفاوت است، این جواز، مانند جواز در باب هبه است. همانطور که در هبه، جواز متعلق به رجوع الي العین است و جواز عنوان حکم را دارد، در معاطات بنابر اینکه مفید ملک باشد، جواز عنوان حکم را دارد. در عقد خیاری که جواز متعلق به عقد است و استصحاب می‌کنیم، جواز به عنوان یک حق است و حق آثار و احکامی دارد، مثلا قابل اسقاط و انتقال به ورثه است، اما در معاطات یا در هبه، جواز، عنوان حکم را دارد، حکم قابل اسقاط انتقال به ارث نیست.

اما بنابر اینکه معاطات مفید اباحه باشد، جواز مانند همان جواز در اباحه طعام است، زمانی که مهماني می‌روید، صاحب خانه طعامی جلوی شما می‌گذارد، این طعام را برای شما مباح می‌کند. این اباحه تا مادامی باقی است که شما علم به کراهت باطنی صاحب خانه پیدا نکنید، زمانی که علم به کراهت باطنی صاحب خانه یافتید، تصرف برای شما جایز نیست. شیخ می‌فرماید روی قول به اباحه چنین حکمی دارد.

اگر در معاطات متعاطيين هر دو موجود باشند و تراد العینین امکان داشته باشد، معاطات جایز است، می‌توانند هر کدام رجوع کنند، حال اگر أحد المالکین فوت کرد، آیا حق رجوع به ورثه انتقال می‌یابد؟

شیخ می‌فرماید: خیر، برای اینکه حق رجوع موضوعش مالک اصلی است و بعد از اینکه مالک اصلی از دنیا رفت، نمی‌توانیم آن را استصحاب کنیم.

ملزميت جنون أحد المتعاطيين

آخرین فرع این است که اگر أحد المتعاطین مجنون شد، آیا جنون سبب می‌شود که معاطات لازم شود يا ولی مجنون قائم مقام او در رجوع می‌شود؟

مرحوم شيخ می‌فرماید: بنابر هر دو قول ملک و اباحه، ولی قائم مقام می‌شود، لذا معاطات لازم نیست.

«و لو تصرّف في العين تصرّفاً مغيّراً للصورة كطحن الحنطة و فصل الثوب»، اگر تصرف مغیّر للصورة و تصرف ظاهری انجام بگیرد، مثل آرد کردن گندم و برش پیراهن، «فلا لزوم علی القول بالاباحة»، بنابر اباحه لزومی نیست، چون دلیلی نداریم که این مال از ملک مالک اصلی که مبیح است، خارج شده باشد، لذا می‌تواند رجوع کند، «و علي القول بالملک، ففی اللزوم وجهان»، بنابر قول به ملک، دو وجه است؛ لزوم و عدم لزوم.

«مبنيّان على جريان استصحاب جواز الترادّ»، اگر بتوانیم جواز تراد را استصحاب کنیم، معامله جایز می‌شود، چون گفتیم هر زمانی که جواز التراد باشد، معاطات لازم است. اگر نتوانیم جواز التراد را استصحاب کنیم، معاطات لازم می‌شود. منشأ تردید در استصحاب جواز تراد و عدم استصحاب چیست؟ «و منشأ الاشکال»، یعنی اشکال در جریان استصحاب، منشأش این است؛

«أنّ الموضوع في الاستصحاب عرفيّ أو حقيقيّ»، آیا اینکه در استصحاب موضوع باید باقی باشد، نظر عرف ملاک است یا نظر عقل؟ اگر ملاک عرف باشد، عرف بین آرد و بین گندم تفاوت قائل است، لذا الان کسی گندمی به شما امانت دهد و شما گندم را آرد کنید، برگردانید، می‌گوید: من به شما گندم داده ام و الان آرد می‌دهید؟ پس روی این نظر نمی‌شود استصحاب کرد، اما اگر بقاء را به نظر عقل قرار دهیم، عقل می‌گوید: آرد همان گندم است و تفاوتی بین آنها نیست، لذا می‌توانيد استصحاب جواز تراد کنيد.

«ثم انک قد عرفت مما ذکرنا»، به کتاب ما صفحه ۹۱، سطر چهارم است. گاهی اوقات براي «مما ذکرنا» و «مما تقدم» آدرس می‌دهیم، برای این جهت است که مرحوم ایروانی می‌فرماید: این حرف شیخ که می‌گوید: «عرفت مما ذکرنا»، «لم نعرف مما ذکر الشیخ»، از آنچه قبلاً شیخ ذکر کرده است، چنین چیزی را نفهمیدیم.

«أنّه ليس جواز الرجوع في مسألة المعاطاة نظير الفسخ في العقود اللازمة»، جواز رجوع مثل فسخ در عقود لازمه نیست. در عقود جایزه، جواز به عقد تعلق دارد، لذا فسخ هم به عقد تعلق می‌یابد، در نتیجه جواز عنوان حق را دارد و قانون اولیه در حق این است که به ورثه منتقل می‌شود و قابل اسقاط است، اما جواز در معاطات، مانند فسخ در عقود لازمه نیست.

مراد از عقود لازمه، عقود لازم بالذات است، لذا منافاتی ندارد که بالعرض، یعنی به سبب وجود خیار جایز باشد و فسخ شود. لذا عقود لازمه بیع جایز را شامل می‌شود، چون بیع جایز، عقدی است که بالذات لازم است و بالعرض جایز است. «حتی» این فسخ در عقود لازمه «يورّث بالموت»، با موت به ارث رسیده می‌شود «و یسقط بالاسقاط ابتداءً»، ابتداءً اسقاط می‌شود، مي گوید که من حق خود را اسقاط کردم، «أو في ضمن المعاملة»، يا در ضمن معامله‌ای مي‌گوید.

«بل هو علی القول بالملک»، این جواز در معاطات، بنابر ملکیت، نظیر رجوع در هبه است و بنابر اباحه، نظیر رجوع در اباحه طعام است، «بحيث يناط الحكم فيه بالرضا الباطني»، در اباحه طعام، حکم، مشروط به رضایت باطنی مالک است. «بحيث لو علم كراهة المالك باطناً»، اگر شخصی که تصرف می‌کند، علم یابد به کراهت باطنی مالک، «لم یجز له التصرف»، تصرف برای او جایز نیست.

البته یک اشکال مهمی اينجا به ذهن مي رسد اینكه بنابر قول به اباحه در معاطات، این اباحه، شرعیه است، چون از اول مرحوم شیخ پایه را گذاشتند که محل نزاع در جایی است که متعاطین قصد تملیک دارند و قبل از نقل كلام محقق ثانی گفتند: ولو اینکه متعاطین قصد تملیک دارند، اما شرعاً معاطات مفید برای اباحه است. پس این اباحه، شرعیه است، در حالی که آن اباحه‌ای که برای اباحه طعام است، مالکیه است، لذا قياس اباحه در معاطات با اباحه طعام صحيح نيست.

فرع دیگر: «فلو مات أحد المالكين»، اگر أحد المالکین بمیرد، «لم يجز لوارثه الرجوع على القول بالملك»، وارث بنابر قول به ملک، حق رجوع ندارد، «للاصل»، بعد از اینکه أحد المالکین مرد، شک می‌کنیم رجوع وارث اثر دارد یا خیر؟ اصل عدم تأثیر رجوع وارث است، «للاصل»، یعنی «لأصاله عدم تأثیر رجوع الوارث». «لأنّ مَن له و إليه الرجوع»، کسی که برای او و به سوی او، رجوع است «هو المالک الاصلی»، مالک اصلی است.

«و لا يجري الاستصحاب»، الان هم مالک اصلی فوت کرده است و موضوع باقی نیست، لذا استصحاب جواز الرجوع از بین می‌رود. تذکر دو مطلب اینجا لازم است؛ زید بصورت معاطاتی کتاب به عمرو داده است و عمرو به زید گندم داده. عمرو فوت می‌کند، شیخ می‌فرماید: برای اینکه معاطات مفید ملکیت باشد، درست است که مال عمرو به ورثه او منتقل می‌شود، اما معاطات لازم می‌شود و ورثه حق رجوع ندارند.

دو نکته مربوط به این فرع

یک نکته این است که آیا زید می‌تواند رجوع کند یا خیر؟ در فقه مواردی داریم که یک طرف نمی‌تواند رجوع کند، ولی دیگری می‌تواند. در اینجا نکته اصلی این است که اگر أحد المالکین مرد و مال به ورثه منتقل شد، حکم صورتی را پیدا می‌کند که أحد المالکین مال را به عقد لازم به شخص ثالث منتقل کند، در آنجا شیخ فرمودند: عقد لازم، موجب لزوم معاطات است و اینجا هم اینگونه است.

بنابراین موت به منزله یک عقد لازم است، همانطور که در عقد لازم، انتقال به مالک دیگر می‌یابد، با موت هم انتقال پیدا شده است، با این تفاوت که انتقال در موت، قهری است، پس زید هم نمی‌تواند رجوع کند.

نکته دوم اینکه شیخ فرمود: «علی القول بالملک»، یعنی اگر معاطاتی واقع شد و قائل به اباحه شدیم، اگر أحد الطرفین بمیرند، معاطات لازم نیست.

ادامه تطبیق

«و لو جُنّ أحدهما»، اگر أحد مالکین مجنون شود، «فالظاهر قيام وليّه مقامه»، ظاهر این است که ولی مجنون قائم مقام اوست «في الرجوع على القولين»، در رجوع، هم بنابر اباحه و هم بنابر ملکیت.

مرحوم شیخ از شهید ثانی مطلبی را نقل می‌کنند و بعد بر کلام ایشان تعلیقه‌ای می‌زنند، شهید ثانی در کتاب مسالک، این مسئله را عنوان فرموده که اگر یکی از ملزمات معاطات، مثل تلف واقع شود، آیا بعد از تلف معاطات، عنوان بیع را می‌یابد یا یک معاوضه مستقله است؟

در اینجا دو احتمال مطرح شده است که برای هر کدام دلیل می‌آورند؛ دلیلی که برای بیع بودن می‌آورند، این است که معاوضات در بین عقلاء، عناوین محصوره‌ای دارد، معاوضه یا اجاره است یا بیع است یا صلح یا هبه.... معاطات بعد از وقوع یکی از ملزمات قطعا اجاره، صلح و هبه نیست، چاره‌ای نداریم بگوییم بیع است.

اما دلیل بر اینکه یک معاوضه مستقله است، استصحاب است، استصحاب می‌گوید: قبل از تلف بیع نبوده است، بعد از تلف شک می‌کنیم آیا بیع است یا خیر؟ عدم بیعیت را استصحاب می‌کنیم؛ البته شهید تصریح و تعبیر به استصحاب نکرده است، فرموده: قبل از تلف بیع نبوده است، «فكيف تصير بيعاً بعد التلف؟»، چطور معامله‌ای که ماهیتش بیع نیست بعد از تلف بیع شود؟ پس باید معاوضه مستقله باشد

خود شهید در ادامه برای هر دو دلیل می‌آورد و می‌فرماید: این نزاع ثمره دارد، و ثمره آن در این است که اگر گفتیم: معاطات بعد از تلف بیع است، احکام مختص به بیع در آن جاری است و اگر گفتیم معاطات معاوضه مستقله است، احکام مختص به بیع در آن جاری نیست.

«السابع أنّ الشهيد الثاني ذكر في المسالك وجهين»، دو احتمال داده است، «في صيرورة المعاطاة بيعاً بعد التلف أو معاوضة مستقلّة»، آیا معاطات بعد از تلف بیع است یا معاوضه مستقله؟ تلف خصوصیتی ندارد، گویا شهید ثانی، مرادش بعد از تحقق یکی از ملزمات معاطات است. «قال: يحتمل الأوّل»، احتمال دارد بیع باشد، به این دلیل که «لأنّ المعاوضات محصورة»، معاوضات عند العقلاء عناوین محصوره یا معینه دارند، یا اجاره هستند یا صلح یا هبه. «و ليست إحداها»، معاطات هیچ کدام از اینها نیست. «احداها»، یعنی غیر از بیع، اجاره، صلح و رهن نیست.

«و كونها معاوضة برأسها يحتاج إلى دليل»، اگر معاوضه مستقله باشد، دلیل می‌خواهد که نداریم، لذا چاره‌ای نداریم که آن را بیع قرار دهیم. «و یحتمل الثانی»، معاوضه مستقله باشد، »لإطباقهم على أنّها ليست بيعاً حال وقوعها»، چون اجماع دارند که معاطات در حال وقوعش، یعنی قبل از تلف، بیع نبوده است، «فكيف تصير بيعاً بعد التلف؟».

برای تقویت بیان شهید ثانی، بگوییم: مراد ایشان استصحاب است. معاطات قبل از تلف بیع نبوده است، بعد از تلف شک می‌کنیم که بیع است یا خیر؟ عدم بیعيت را استصحاب می‌کنیم. «و تظهر الفائدة»، فایده در اینکه بیع باشد یا معاوضه مستقله، «في ترتّب الأحكام المختصّة بالبيع عليها، كخيار الحيوان»، مثل خیار حیوان که مختص به بیع است و آن هم مربوط به جایی است که حیوان برای مشتری باشد و شامل بایع نمی‌شود.
«لو كان التالف الثمن أو بعضه»، اگر تالف، ثمن یا بعض ثمن باشد. در مقابل اینکه اگر تالف خود حیوان باشد، مثلا با معاطات زید حیوانی را به عمرو داده است و عمرو پول به زید داده است. شهید ثانی بحث را اينگونه مطرح کرد که بعد از تلف ثمن آيا معاطات بیع است یا خیر؟ يعني بحث را برد روي تلف ثمن نه حيوان، چرا؟ چون اگر تلف را مربوط به حیوان بگیریم، پاي قانون «التلف فی ضمن الخیار، ممن لا خیار له» پيش مي آيد، اگر در زمان خیار این حیوان تلف شد، «ممن لا خیار له» که بایع است. هر کجا این قانون جاری شود، آنجا بیع خود به خود منفسخ می‌شود و بیع که خود به خود منفسخ شد، موضوعی برای خیار وجود ندارد. پس «لو کان التالف الثمن»، برای این است که اگر تالف حیوان باشد، «یلزم من وجود الخیار، عدمه»، در حالی که می‌خواهیم ببینیم در این حیوان معاطاتي، خیار جاری است یا خیر؟ لذا حتماً باید تلف را متوجه ثمن کنیم یا متوجه بعض الثمن کنیم.

«وعلى تقدير ثبوته» ثبوت خیار حیوان، «فهل الثلاثة من حين المعاطاة، أو من حين اللزوم؟ كلّ محتمل، ويشكل الأوّل بقولهم: «إنّها ليست بيعاً»، والثاني بأنّ التصرّف ليس معاوضة بنفسها» تصرف،

بعضی از شراح کتاب مسالک، اول را به هل الثلاثه من حین المعاطات برگرداندند و الثانی را به اللزوم بر می‌گرداندند.

ایشان هر دو را جواب می‌دهند «اللهم إلاّ أن يجعل المعاطاة جزء السبب والتلف تمامه». یعنی سبب جزء متمم باشد و بعد شهید نظر خودشان را می‌دهد «والأقوى عدم ثبوت خيار الحيوان هنا؛ بناءً على أنّها ليست لازمة، وإنّما يتمّ على قول المفيد ومن تبعه، وأمّا خيار العيب والغبن فيثبتان على التقديرين» چه معاطات بعد از تلف بیع باشد یا معاوضه مستقله باشد «كما أنّ خيار المجلس منتفٍ، انتهى» چون خیار مجلسی در معامله‌ای ثابت است که از اول بیع باشد.