«و ظاهر تصريح جماعة منهم المحقّق و العلّامة، بأنّه لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملك و كان مضموناً عليه، هو الوجه الأخير».
در تنبيه هشتم، بحث در اين بود که اگر عقدي با صيغه فاقد «لبعض الشرائط»، در معامله بين دو نفر منعقد شود، آيا اين عقد، عنوان معاطات را دارد يا خير؟ يعني در صورتي که طرفين بخواهند انشاء معامله را با همين الفاظي که فاقد شرائط است، انجام دهند و در قبض و اقباض قصد انشاء نکنند؛ بلكه قصد انشاء را فقط با همين الفاظ «غير جامعة للشرائط» داشته باشند، آيا معاطات محقق ميشود يا خير؟
مرحوم شيخ در اينجا سه نظريه بين فقها مطرح كردند؛ نظريه اول: معاطات است مطلقا. نظريه دوم: معاطات است به شرط تحقق قبض. اگر در عالم خارج قبض تحقق پيدا کرد اين الفاظ ميشود معاطات، والاّ کالعدم است. و نظريه سوم: معاطات نيست مطلقا، چه قبض تحقق پيدا کند، چه تحقق پيدا نکند.
از كلمات مرحوم محقق ثاني و شهيد ثاني، نظريه اول استفاده ميشد. عبارت محقق ثاني از کتاب «صيغ العقود» و عبارت شهيد ثاني از کتاب «روضه» را بيان کردند. ظاهر اين دو عبارت اين بود که اگر طرفين با الفاظ غير واجد شرائط، معامله را انجام دادند، همين الفاظ عنوان معاطات را دارد.
استفاده نظريه سوم از عبارت مرحوم محقق اول و علامه حلي
در مقابل نظريه اين دو نفر، از کلام مرحوم محقق اول و مرحوم علامه حلي، قول اخير استفاده ميشود. اين دو فقيه فتوا دادند به اينکه اين الفاظ کالعدم هستند و عنوان معاطات را ندارد چرا؟ بحثي داريم كه بعداً هم مطرح مي كنيم. بحث اين است كه اگر عقد فاسدي بين دو نفر واقع شد، مثلاً عربيت را معتبر بدانيم، عقد را غير عربي خواندند. ماضويت را معتبر بدانيم، عقد را غير ماضي خواندند. بعد از اين عقد فاسد، مشتري مبيع را قبض کرد، مرحوم علامه و مرحوم محقق فتوا دادند به اينکه مشتري مالک اين مبيع نميشود و اگر مبيع را قبض کرد، ضامن است و بايد در صورت تلف قيمت يا مثلش را بپردازد.
شيخ انصاري ميفرمايند: كلمه «فاسد» در اين عبارت مرحوم محقق اول و مرحوم علامه حلي «لو قبض مبتاعه بالعقد الفاسد»، دو احتمال دارد كه روي هر دو احتمال، ما نحن فيه داخل در آن است.
احتمال اول: عقدي که شرائط معتبره در صيغه را ندارد.
احتمال دوم: عقد فاسد اعم از معناي اول باشد، عقدي که يا شرائط صيغه را ندارد، يا شرائط عوضين يا متعاقدين در آن وجود ندارد. روي هر دو احتمال، ما نحن فيه را شامل مي شود. ما نحن فيه، يعني آنجائي که الفاظي که واجد شرائط نيست. اگر با چنين الفاظي، عقد را منعقد کردند، اين دو فقيه فرمودند: عقد فاسد مي شود و مالي که در اثر اين عقد، قبض ميشود، مشتري يا بايع مالک نميشوند و اگر در دستشان تلف شد، ضامن هستند.
از فتواي محقق و علامه حلي استفاده مي کنيم که چنين معاملهاي را مصداق معاطات نميدانند. اينکه مال مقبوض به عقد فاسد، در يد هر کدام موجب ضمان باشد، معنايش اين است که عقد فاسد را قائم مقام معاطات نميدانند، چون اگر قائم مقام معاطات مي دانستند، نبايد حکم به ضمان ميکردند.
جمع صاحب مفتاح الكرامه بين كلمات اين چهار فقيه
صاحب کتاب مفتاح الکرامه، مرحوم فقيه عاملي، بين نظري که محقق ثاني و شهيد ثاني دادند و نظري که امروز از محقق اول و علامه حلي بيان کرديم، جمع کرده است. ايشان فرموده: اينکه مرحوم محقق اول و علامه حلي در مقبوض به عقد فاسد، فتواي به ضمان دادند، مربوط به جائي است که اذن در معامله و تصرف، مقيد به صحت معامله بوده باشد.
يعني بايع که به مشتري اذن مي دهد در مبيع تصرف کند، اذنش مقيد به صحت معامله بوده است، لذا حالا که معلوم شد قيد منتفي است و معامله صحيح نيست، «إذ انتفي القيد انتفي المقيّد»، اگر قيد منتفي شد، مقيد هم منتفي ميشود، يعني ديگر اذن در کار نيست. و اما آنچه که مرحوم محقق ثاني (محقق کرکي) فرمودند «لو أوقع البيع بغير ما قلنا و علم التراضي منهما کان معاطاةً»، مربوط به جايي است كه اذن در تصرف، مقيّد به صحت معامله نيست؛ بلکه اذن در تصرف «علي نحو الإطلاق» موجود است، اعم از اينکه معاملهاش صحيح باشد يا نباشد. کلام شهيد ثاني هم مربوط به همين مورد است.
پس خلاصه جمع بين اين دو فتوا، بر طبق نظر صاحب مفتاح الکرامه اين شد که بين اين دو مورد، تغاير موضوعي وجود دارد. آنچه را که محقق اول و علامه حلي فرموده، مربوط به جائي است که اذن مقيّد به صحت معامله باشد و آنچه که محقق ثاني و شهيد ثاني فرمودند، مربوط به جايي است که مقيد به صحت معامله نيست. اذن مطلق است.
صاحب مفتاح الکرامه در دنباله کلامش، ميفرمايد: کلام مرحوم محقق ثاني و شهيد ثاني که بر اذن مطلق حمل كرديم را، به دو صورت ميتوانيم فرض کنيم که نتيجهاش مشترک است.
فرض اول: متعاملين بعد از اين عقد فاسد، يک تراضي جديد پيدا کنند، يعني حالا که فهميدند عقد فاسد است، بگويند: يک تراضي جديدي داريم و بر طبق آن، انشاء جديدي بشود و در نتيجه معاطات محقق شود.
فرض دوم: تراضي جديدي در کار نباشد؛ بلکه همان اذن اول از ابتدا مطلق باشد. ميگويند: اعم از اينکه معامله صحيح باشد يا نباشد، اذن در تصرف هست. نتيجه هر دو فرض اين است که بعد از فساد معامله، هر کدام ميتوانند تصرف کنند و اگر مي توانند تصرف کنند، معنايش اين است که معاطات واقع شده است.
نقد شيخ نسبت به جمع صاحب مفتاح الكرامه
مرحوم شيخ به جمع صاحب مفتاح اشکال مي كنند. در مقام اشکال کلمات ايشان، به حسب ظاهر عبارتشان، مقداري به نظر، نامنظم است، ابتدا به فرض دوم کلام مفتاح الكرامه اشکال ميکنند و بعد چهار اشکال به فرض اول وارد ميکنند. و نتيجه اين ميشود كه نه فرض اول که براي کلام محقق ثاني و شهيد ثاني بيان گرديد، درست است و نه فرض دوم كه براي كلام محقق اول و علامه حلي بيان گرديد.
اشکال به فرض دوم
فرض دوم اين بود كه اذن در تصرف من اول الامر، مطلق است. طرفين ميگويند: اجازه ميدهيم هر کدام در مال ديگري تصرف کند، چه معامله صحيح باشد، چه نباشد. شيخ ميفرمايد: اذن يک امر ضمني و تبعي است. بايع صريحاً نگفته: من به تو اجازه ميدهم تصرف کني، اعم از اينکه اين معامله صحيح باشد يا فاسد. بله، اگر اذن صریح بود، فرمايش صاحب مفتاح تام بود.
اما اذن در اينجا اذن ضمني است يعني چه؟ يعني فرض اين است كه بايع گفته: «بعت» و مشتري گفته: «اشتريت»، اين تمليک اذن در تصرف را در بر دارد. گويا بايع مي گويد: حالا که من ميخواهم مال را به تو تمليک کنم در ضمنش يک اذن ضمني و تبعي وجود دارد در اينکه تصرف کن. پس اذن داخل در تمليک است. تمليک هم نتيجه انشاء است، اگر گفتيم انشاء فاسد است، تمليک وجود ندارد و اگر تمليک وجود نداشت، اذن هم وجود ندارد.
در ادامه مرحوم شيخ چهار اشکال به فرض اول وارد ميکنند كه بعد از تطبيق بيان مي كنيم.