بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«نعم، لو قلنا: بأنّ الكاشف عن الملك هو العقد الناقل، فإذا فرضنا ارتفاعه بالفسخ عاد الملك إلى المالك الأوّل»

مرحوم شیخ فرمودند: در صورتی که قائل به اباحه شویم، چنانچه بعد از معاطات، عقد لازمی را روی مال معاطاتی انجام دهند، عقد لازم، سبب می‌شود که معاطات لازم شود. دلیلی که می‌آوردند این است که تصرف ناقل، کشف می‌کند که قبل از تصرف، «مباح له»، مالک مال شده است و بعد از ملکیت، تصرف صورت گرفته است.

بنابراین ولو اینکه این عقد ناقل و عقد جایز بعداً اقاله شود، بعد از اقاله، مال داخل در ملک «مباح له» می‌شود، نه داخل در ملک مبیح و اگر بخواهیم بگوییم: مبیح می‌تواند معامله را بر هم زند، باید دلیلی داشته باشیم بر اینکه مبیح بتواند ملکیت «مباح له» را زایل کند، در حالی‌که چنین دلیلی نداریم.

دو استثناء از صورت اباحه

در بحث امروز از این صورت، دو فرض را استثناء می‌کند که روی قول به اباحه، اگر یک عقد لازمی واقع شود و بعداً اقاله شود، این عقد لازمی که اقاله شده است، ملزم معاطات نیست و آن معاطات به حال جواز باقی می‌ماند.

فرض اول: کاشف از ملکیت «مباح له» را تصرف قرار ندهیم؛ بلکه کاشف از ملکیت «مباح له» را عقد بدانیم. در بحث دیروز یک فرق میان تصرف و عقد عرض کردیم؛ در تصرف خود تصرف کاشف از «سبق الملک» قبل از تصرف است، اما عقد کاشف از «سبق الملک» قبل از عقد نیست. بنابراین اگر گفتیم: کاشف عقد است و بعد از اقاله، عقد از بین می‌رود، مال به ملک مالک قبلی باز می‌گردد، یعنی به ملک مبیح، نه اینکه داخل در ملک «مباح له» شود.

فرض دوم: قاعده «الا فی الملکِ» را انکارکنیم و بگوییم حرف درستی نیست. اگر «مباح له»، به عقد لازمی، مالی که برای او مباح شده بود را به دیگری فروخت، این بیع کشف از این نمی‌کند که قبل بیع «مباح له» مالک شده باشد. در نتیجه زمانی برای ملکیت «مباح له»، تصویر نمی‌شود که بگوییم: در این زمان «مباح له» مالک شده است تا در صورت اقاله عقد، مال به ملک مبیح باز گردد.

قدر مشترک بین این دو فرض، این است که راهی را طی کنیم که بعد از اقاله عقد لازم، مال داخل در ملک «مباح له» نشود؛ بلکه داخل در ملک مبیح شود تا معاطات به حالت جواز باقی بماند.

مرحوم شیخ می‌فرماید: هر دو فرضی که بیان کردیم، ضعیف است. حق این است که اگر «مباح له»، عقد لازمی را انجام داد و آن عقد اقاله شد، بعد از اقاله، مال به ملک بایع که «مباح له» است، باز می‌گردد، نه ملک مبیح. زمانی که به ملک «مباح له» بازگشت، می‌گوییم: دلیلی نداریم که مبیح بتواند ملکیت «مباح له» را زایل کند، اگر دلیلی نداشتیم، کشف از این می‌کند که مبیح اگر بخواهد معاطات را به هم زند، نمی‌تواند. تا اینجا چهار صورت مرحوم شیخ برای عقد لازم بیان کرده‌اند.

صورت پنجم وششم: نقل در این دو صورت بواسطه عقد جایز است. مراد از «جایز» اعم از این است که جایز بنفسه باشد یا جایز بالعرض. جایز بالعرض، یعنی جایزی که بنفسه لازم است، ولی در آن خیار وجود دارد. اگر بعد از معاطات، أحد الطرفین روی مال معاطاتی عقد جایزی را انجام داد، باید روی قول ملکیت و اباحه بحث کنیم، آیا معاطات لازم می‌شود یا خیر؟

اما روی قول ملکیت، عقد جایز ملزم معاطات است، چون «تراد العینین» امکان ندارد. مشکل روی قول اباحه است، شیخ می‌فرماید: روی قول اباحه دو صورت فرض می‌شود:

صورت اول: عقد جایز به صورت معاوضه باشد. اگر عقد جایز معاوضی باشد، ملزم معاطات است، به این دلیل که معاوضه همانطور که قبلاً معنای آن را خوانده‌ایم، حقیقتش به این است که عوض داخل در ملک کسی شود که معوض از ملک او خارج می‌شود. در مقام زید کتابی را به عمرو داده است و عمرو هم گندم داده است. کتاب ملک عمرو نشده است و فقط تصرف در آن برای عمرو مباح شده، زید هم تصرفش در گندمی که از عمرو گرفته است، مباح شده است. عمرو کتاب را به یک بیع جایز می‌فروشد.

مرحوم شیخ می‌فرماید این بیع چون عنوان معاوضه را دارد، معاوضه کشف از این می‌کند که عمرو قبل از اینکه کتاب را بفروشد، مالک شده است و چون کشف از یک ملکیت سابقه می‌کند، «تراد العینین» وجود ندارد. زمانی که تراد وجود نداشت، معاطات لازم می‌شود.

صورت دوم: عمرو یک عقد جایز غیرمعاوضی روی کتاب انجام دهد، مثل هبه غیر معوضه. کتاب را به دیگری هبه غیر معوضه کند. شیخ می‌فرماید: این عقد جایز غیر معاوضی کشف از مالکیت عمرو، قبل از عقد نمی‌کند، زیرا در صورتی می‌توانیم بگوییم: تصرف در مال دیگری، کاشف از ملکیت قبل از تصرف است که یا دلیل شرعی داشته باشیم یا دلیل عقلی.

در بیع دلیل شرعی داریم؛ «لا بیع الی فی ملک»، اما در هبه غیرمعوضه، چنین دلیلی نداریم. گاهی اوقات مسئله ملکیت روی دلیل عقلی است، مثل مثالی که قبلا داشتیم؛ «أعتق عبدک عنّی»، کسی به دیگری می‌گوید: عبد خودت را از طرف من آزاد کن، یا جایی که می‌گوید: «بع مالی لنفسک»، مال من را برای خودت بفروش. عقل می‌گوید: روی قانون معاوضه که عوض داخل در ملک کسی می‌شود که معوض از ملک او خارج شده است، در مثال «بع مالی لنفسک»، اول باید برای آن شخص بشود و بعد بفروشد. و چون فرض این است که عقد، عقد جایز غیر معاوضی است، پس دلیل عقلی برای کشف از ملکیت نداریم.

خلاصه اینکه روی قول به اباحه دو فرض داریم؛ اگر عقد جایز، عقد جایز معاوضی باشد، ملزم معاطات است و اگر عقد جایز غیر معاوضی باشد، ملزم معاطات نیست.

«نعم لو قلنا»، «نعم»، استدراک از «لأن التصرف الناقل» است که در بحث دیروز روی قول به اباحه گفتیم: اگر عقد لازم واقع شود و اقاله شود، تصرف ناقل کاشف از ملک متصرف است و بعد از اقاله، مال به ملک «مباح له» باز می‌گردد. حال می‌خواهم دو فرض را استثناء کنیم؛ «نعم، لو قلنا: بأنّ الكاشف عن الملك هو العقد الناقل»، عقد ناقل در مقابل تصرف ناقل است.

یک فرق را دیروز از مرحوم شهیدی نقل کردیم که تصرف کشف از ملکیت قبل از تصرف دارد، ولی عقد کشف از ملکیت حین عقد دارد. بیان دومی هم مرحوم ایروانی در حاشیه فرموده است که مراد از عقد ناقل، استمرار عقد است، کلمه «استمرار» در تقدیر گرفته است، فرموده: مقصود شیخ این است که کاشف را حدوث عقد قرار ندهیم؛ بلکه استمرار عقد قرار دهیم، لذا اگر بعداً اقاله شد، استمرار از بین رفته است و اگر استمرار از بین رفت، کاشف از ملک، از بین می‌رود.

«هو العقد الناقل»، يعني «استمرار العقد الناقل»، «فإذا فرضنا ارتفاعه بالفسخ»، مثلا روز دوم، پنجم اقاله کردند و استمرار از بین رفت، «عاد الملک الی المالک الاول»، ملک به مالک اول که مبیح است باز می‌گردد، «و إن كان مباحاً لغيره»، یعنی «لغیر المالک الاول» که «مباح له» مي شود، البته «ما لم يستردّ عوضه»، مادامی که «مباح له» عوضی را که به مبیح داده است، استرداد نکرده باشد.

«كان مقتضى قاعدة السلطنة جواز الترادّ»، حال که بعد از اقاله، به ملک به ملک مبیح داخل شد، می‌توانند ترادّ کنند، البته در صورتی که «لو فرض كون العوض الآخر باقياً على ملك مالكه الأوّل»، زید وقتي مي تواند کتاب را بگیرد که گندمی که دستش است، باقی بر ملک مالك اول، يعني عمرو باشد. گندم محفوظ باشد و یا اگر گندم را به عقد لازم منتقل کرده است، دوباره اقاله کرده باشد و به ملک عمرو بازگشته باشد. «أو عائداً إليه بفسخ».

«و کذا»، یعنی کذا معاطات جایز است و عقد لازم ملزم این معاطات نیست، «و كذا لو قلنا: بأنّ البيع لا يتوقّف على سبق الملك»، اگر این قاعده را انکار کردیم و گفتیم: «لا ملک...» درست نیست، «بل يكفي فيه إباحة التصرّف و الإتلاف»، برای بيع، مجرد اباحه تصرف و اباحه اتلاف کافی است. «و يملك الثمن بالبيع»، ولو اینکه مال من نباشد و اگر مال را فروختم مالک ثمن شوم، مثل بیع غاصب، جایی که مشتری می‌داند بایع غاصب است. عده‌ای از فقها فتوا داده‌اند: ثمنی که مشتری به بایع می‌دهد، به ملك مشتری در مي آيد. «کما تقدم»، در صفحه ۹۰، سطر چهارم، «استظهاره عن جماعة فی الامر الرابع».

«لكنّ الوجهين ضعيفان»، این دو وجه، يكي اينكه کاشف، عقد ناقل باشد، و دوم اينکه «لا بیع الا فی ملک» را انکار کنیم، هر دو ضعیف هستند. «بل الأقوى رجوعه بالفسخ إلى البائع» که بایع «مباح له» است.

تا اینجا صور عقد لازم تمام شد، «و لو كان الناقل عقداً جائزاً»، اگر ناقل، عقد جایز باشد. جایز را معنا کردیم، چه جایز بالذات و چه جایز بالعرض، «لم يكن لمالك العين الباقية»، روی عقد جایز، هم باید روی قول ملکیت بحث کنیم و هم روی قول اباحه.

بنابر اینکه معاطات مفید ملک شود، در مثال كه عمرو کتاب را به عقد جایز، مثل بیع خیاری به بکر منتقل مي‌كند، آیا زید می‌تواند عمرو را احضار کند که برو بیع را بهم بزن و کتاب پس بگیر تا من معاطات را بر هم بزنم؟ «و لو كان الناقل عقداً جائزاً إلزام الناقل بالرجوع فيه، و لا رجوعه بنفسه إلى عينه»، در مثالي كه زديم، زید نمی‌تواند عمرو را الزام کند که کتاب را از بکر بگیرد و خودش هم مستقیماً نمي تواند به بکر داشته باشد.

«فالترادّ غير متحقّق»، تراد امکان ندارد. ان قلت: تراد عینین تحصیلش در اینجا ممکن است، یعنی عمرو، بیع خیاری‌اش را بهم بزند و کتاب به ملک عمرو داخل شود، و بعدا زید و عمرو با هم تراد کنند، می‌فرماید: «و تحصيله غير واجب»، تحصیل تراد واجب نیست. پس عقد جایز بنابر قول ملکیت، ملزم معاطات است. «و کذا علی القول بالاباحة»، عقد جایز روی قول به اباحه ملزم است. دو صورت دارد؛

فرض اول: «لكون المعاوضة كاشفة عن سبق الملك»، در صورتی که عقد جایز معاوضی باشد، کاشف از سبق ملک است. و زمانی که کاشف از سبق ملک شد، بعد از بهم خوردن، به ملک «مباح له» باز می‌گردد و دلیلی نداریم که مبیح بتواند این مال را از ملک «مباح له» خارج کند.

«نعم»، فرض دوم است، «لو كان غير معاوضة كالهبة»، اگر عقد جایز غیرمعاوضی، مثل هبه غیر معوضه باشد. «و قلنا بأنّ التصرّف في مثله»، تصرف در مثل هبه، «لایکشف عن سبق الملک»، کاشف از سبق ملک نیست، شيخ توضیح نداده‌اند. چون اگر انسان در مال دیگری تصرف کرد، در صورتی تصرف را کاشف از سبق ملک می‌دانیم که یا دلیل شرعی داشته باشد یا دلیل عقلی. در بیع دلیل شرعی داریم، ولی در هبه دلیل شرعی نداریم. در هبه دلیل عقلی هم نداریم.

شیخ دلیل عقلی را بیان می‌کند، «لا عوض فیه»، در این عقد جایز عوضی نیست «حتى لايعقل كون العوض مالًا لواحد و انتقال المعوّض إلى الآخر»، تا بگوییم معقول نیست عوض برای یکی شود و معوض به دیگری منتقل شود. «بل الهبة ناقلة للملك عن ملك المالك إلى المتّهب»، هبه ملك را مالك به متهب نقل مي دهد، نظیرش اين است كه اگر من به زید وکالت دادم و بگویم: تو وکیلی که مال مرا به بکر هبه کنی، زمانی که هبه کرد، خودش مالک نیست، بلکه واسطه‌ای بوده است که مال مرا به بکر هبه کرده است.

«فيتحقّق حكم جواز الرجوع بالنسبة إلى المالك»، بعد از اينكه عقد جایز بهم خورد، مال به ملک مالک باز می‌گردد، «لو کان غیر معاوضه اتجه الحکم بجواز التراد»، جواز تراد امکان دارد. بعد از اینکه عقد جایز به هم خورد، کتاب به ملک زید باز می‌گردد، «مع بقاء العين الأُخرى»، البته در صورتی که گندمی که عمرو به زید داده باشد، باقی مانده باشد.

«أو عودها إلى مالكها»، یا اگر زید هم برداشته گندم را به دیگری هبه کرده است، آن هبه بهم خورده باشد، «بهذا النحو من العود»، به همین نحو، یعنی هبه غیر معوضه، «اذ لوعادت بوجه آخر»، اگر زید گندم عمرو را هبه کرد به خالد و خالد فروخت به زید و به وجه دیگر به ملک زید بازگشت، «کان حکمه حکم التلف»، حکم تلف را دارد.

یک عبارتی را مرحوم شهیدی در حاشيه دارد، می‌فرماید: این نسخه مکاسب اشتباه است، به جاي «أو عودها إلى مالكها بهذا النحو من العود»، باید بگوید: «بهذا النحو من النقل»، هبه نقل است نه عود. به نظر ما سخن مرحوم شهیدی درست است.

مرحوم شيخ فرع دیگری را بیان می‌کنند به اين عنوان كه اگر فضولی أحد العینین را بفروشد، با توجه به اينكه عقد فضولی، صحتش متوقف بر اجازه مالک است، آیا معامله فضولی سبب لزوم معاطات مي شود یا خیر؟ مرحوم شیخ سه صورت را بیان می‌کند؛ صورت اول: مالک اول اجازه دهد، صورت دوم: مالک دوم اجازه دهد و صورت سوم: یکی اجازه دهد و دیگری ردّ کند.

توضیح صورت‌های مذکور

زید به عمرو کتاب داده است و عمرو هم به زید گندم داده است. بکر کتابی که در دست عمرو است را به بیع فضولی به خالد می‌فروشد. در این فرع هم، مثل بقیه موارد، هم باید روی قول ملکیت بحث کنیم و هم روی قول اباحه. می‌فرمایند بنابر اینکه مفید ملکیت باشد، اگر مالک اول، یعنی زید اجازه داد، بعید نیست بگوییم: اجازه آن نافذ است. اجازه زید، معنایش این است که از آن معاطاتی که بین او و عمرو شده است، رجوع کرده.

اگر عمرو که مالک دوم است، اجازه داد، شیخ می‌فرماید: «نفذ بغیر اشکال»، چون مالک است و فرض این است که معاطات مفید ملکیت است. بعد می‌فرماید: روی قول اباحه «ینعکس الأمر»، یعنی اگر مالک اول اجازه داد، «ینعکس بلا اشکال»، چون رو قول به اباحه این مال هنوز در ملک زید است نه در ملک عمرو و اگر مالک دوم اجازه داد، «لم یبعد نفوذه»، نفوذ بعید نیست.

صورت دوم این است که یکی قبل از اجازه دیگری رد کند، شیخ می‌فرماید: هر کدام رد کرد آن نافذ است. و صورت سوم این است که اجازه و ردّ مقارن یکدیگر باشند، در زمان واحد، یکی اجازه بدهد و دیگری ردّ کند، شیخ می‌فرماید: باید اینجا روی دو قول بحث شود که اجازه را کاشفه بدانیم یا ناقله.

«و لو باع العين ثالث فضولاً»، اگر عین را شخص ثالثی به نحو فضولی فروخت، سه صورت دارد: یک: «فأجاز المالك الأوّل، على القول بالملك»، بنابراینکه معاطات مفید ملک باشد، مالک اول اجازه بدهد، «لم يبعد كون إجازته رجوعاً كبيعه و سائر تصرّفاته الناقلة»، بعید نیست اجازه او را رجوع بدانیم از معاطاتی که بین زید و عمرو بوده است. «ولو اجاز المالک الثانی»، اگر مالک دوم اجازه داد «نفذ بلااشکال»، چون مالک دوم که عمرو است، مال به معاطات ملک او شده است، پس اجازه او نافذ است.

«و ینعکس الحکم اشکالا و وضوحا»، از نظر اشکال و از نظر وضوح «علی القول بالاباحة»، یعنی اگر معاطات را مفید اباحه دانستیم و مالک اول اجازه داد، «نفذ بلااشکال»، چون فرض این است که زید مالک است و معاطات مفید اباحه بوده است. اگر عمرو اجازه داد، «لم یبعد نفوذ الاجازة»، بگوییم دایره اباحه تصرف آنقدر وسیع است که حتی اجازه را هم شامل می‌شود. چون فرض این است که اباحه مطلقه می‌کند. «ولکل منهما رده»، هر کدام می‌توانند رد کنند.

صورت سوم: «ولو رجع الاول»، «رجع»، یعنی رد کرد، «فأجاز الثاني»، ثانی اجازه داد، یعنی اجازه و رد در زمان واحد است. «فإن جعلنا الإجازة كاشفة»، اگر اجازه را کاشفه دانستیم، دو احتمال دارد؛ یک: «لغى الرجوع»، اجازه را که کاشفه دانستیم، کشف از ملکیت حین العقد می‌کند، لذا «ردّ»، یعنی رد ملکیت، پس رد اثر نمی‌کند و لغو می‌شود. «و یحتمل عدمه»، یعنی عدم لغو رجوع، «لأنّه رجوع قبل تصرّف الآخر»، چون رجوع قبل از تصرف دیگری است.

باید بگوییم: اجازه کاشفه که کشف از ملکیت می‌کند، قید دارد، کشف از ملکیتی می‌کند که مقارن نباشد، «فينفذ و يلغو الإجازة»، یعنی رجوع نافذ است و اجازه لغو می‌شود. «و ان جعلناها ناقلة»، اگر اجازه را ناقله قرار دهیم، «ناقله»، یعنی در زمان اجازه ملکیت می‌آید، پس رجوع به عقد می‌خورد و عقد را رد کرده است، «و لغت الإجازة قطعاً»، اجازه قطعاً لغو می‌شود.

يكي ديگر از ملزمات معاطات كه شيخ مطرح مي كند امتزاج است. در معاطات اگر احد العینین یا هر دو عین، امتزاج یافت، مثلاً زید به عمرو گلاب داد و عمرو به زید شیره داد و عمرو گلاب را با آب مخلوط کرده است. آیا امتزاج موجب لزوم معاطات است یا خیر؟ شیخ روی هر دو قول بحث می‌کند.

«و لو امتزجت العينان أو إحداهما، سقط الرجوع على القول بالملك»، بنابر اینکه معاطات مفید ملکیت باشد، رجوع ساقط است و معاطات لازم می‌شود، چون ترادّ ممتنع است. «و یحتمل الشرکة»، احتمال شرکت وجود دارد. شرکت بین چه کسی؟ آیا شرکت بین مالک دوم و آن مال دیگری که ممزوج شده است یا شرکت بین مالک اول و آن مالی که ممزوج شده است؟ مراد از شرکت یعنی شرکت بین مالک اول و آن مالی که ممزوج شده است، چون بحث در مقابل لزوم معاطات است.

و احتمال این است که معاطات لازم نیست، در نتیجه زید که گلاب به عمرو داده است، اگر عمرو با مال خودش مخلوط کند، زید و عمرو با هم شریک می‌شوند. و اگر عمرو با مال دیگری آن را مخلوط کرده باشد، زید با مالک آن مال ممتزج به شریک می‌شود. «و یحتمل الشرکة»، یعنی شرکت مالک اول با دیگری. «و هو ضعیف»، برای وجه ضعف، وجوهی بیان شده است که یک وجه در کلام محقق نائینی آمده است.

ایشان فرموده: شرکت در صورتی است که مالک حقی به آن اجزاء داشته باشد و اگر بخواهد حقی به اجزا داشته باشد، فرع بر اجتیاز اجزاء است، ولی در جایی که مجزا باشند و اجزا از یکدیگر امتیاز نداشته باشند، شرکت معنا ندارد، مثل اینکه من یک ظرف آب دارم و زید هم یک ظرف و آبها را با هم مخلوط کردیم، از نظر فقهی نمی‌توانیم بگوییم که شرکت وجود دارد، چون شرکت فرع بر این است که قابلیت امتیاز در آن باشد.
تا اینجا روی قول به ملک، «اما علی القول بالاباحة فالأصل بقاء التسلّط على ماله الممتزج بمال الغير»، بنابر عبارت اصل این است که سلطنت بر مال ممزوجش دارد، «فيصير المالك شريكاً مع مالك الممتزج به، نعم لو كان المزج مُلحِقاً له بالإتلاف»، اگر مزج این مال را ملحق به اتلاف کند. اگر گندم را با گندم مخلوط کنند، عرف نمی‌گوید اتلاف شد، ولی اگر آب با آب مخلوط کنند، ملحق به اتلاف است، «جرى عليه حكم التلف»، همان حکمی که در باب تلف بیان کرده‌ایم که آیا تلف أحد العینین ملزم معاطات است یا خیر؟ همان حکم در این بحث هم جریان دارد.