بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

وجه اشکال محقق به علامه در نظر مرحوم شیخ

«و لعلّ وجه الإشكال: عدم تأتّي المعاطاة بالإجماع في الرهن على النحو الذي أجروها في البيع؛ لأنّها هناك إمّا مفيدة للإباحة أو الملكيّة الجائزة على الخلاف و الأوّل غير متصوّر هنا»

مرحوم شیخ فرمود: مرحوم محقق ثانی برخلاف مرحوم علامه در جریان معاطات در رهن اشکال کرده‌اند. از عبارت مرحوم علامه استفاده شد: همانطور که معاطات در بیع جریان دارد، در رهن هم جریان دارد و کسانی که معاطات را در بیع جاری نمی‌دانند در رهن هم جاری نمی‌دانند. مرحوم محقق ثانی به این فتوای علامه اشکال کردند که در جریان معاطات در بیع اجماع داریم، اما چنین اجماعی را در باب «رهن» نداریم.

بنابراین نظر محقق این است که در جریان معاطات در رهن اشکال وجود دارد. به تعبیرات دقت کنید، ایشان قاطعانه نفرموده که معاطات در رهن جریان ندارد؛ بلکه فرموده در جریان آن اشکال است. مرحوم شیخ انصاری (أعلی الله مقامه الشریف) در صدد بیان وجه اشکال است که چه دلیلی در ذهن مرحوم محقق ثانی بوده است که سبب شده، ایشان در جریان معاطات در رهن اشکال کند.

دیروز عرض کردیم: بسیاری از محشین به مرحوم شیخ انصاری اشكال كرده‌اند که اين وجه از قبیل اجتهاد در مقابل نص است. مرحوم محقق ثانی علت عدم جریان را خودشان بیان فرموده‌اند، علت مسئله فقدان اجماع بر جریان معاطات در رهن است، در حالی‌که در بیع بر جریان معاطات اجماع داریم.

مع ذلک شیخ در وجه این اشکال می‌فرماید: در بیع که قائل به جریان معاطات هستیم، دو احتمال وجود دارد: اول: معاطات در بیع، مفید اباحه است و دوم: معاطات در بیع، مفید ملکیت لازمه و جایزه است. هر دوی این دو احتمال، در باب «رهن» غیر متصور است. اگر یک معاطات رهنی واقع شد، مثلا راهن به معاطات، سند خانه‌ای را در اختیار مرتهن قرار داد و مرتهن هم در مقابل این وثیقه، قرضی را به او داد.

اگر بگوییم که معاطات مفید اباحه است، صحیح نیست، چون در باب رهن فقها فتوا داده‌اند که نه راهن و نه مرتهن در زمان رهن، حق تصرف در عین مرهونه را ندارند. و اگر بگوییم که معاطات مفید ملکیت است، باز هم صحیح نیست، چون در باب رهن، هیچ گاه عین مرهونه از ملک راهن به ملک مرتهن انتقال نمی‌یابد و فقیهی به آن قائل نشده است.

ممکن است کسی بگوید: اینجا یک معامله جایزه است، مرحوم شیخ می‌فرمایند: این هم متصور نیست. چرا؟ به دو دلیل؛ دلیل اول این است که با حقیقت رهن ناسازگار است، حقیقت رهن این است که مرتهن در مقابل آن وامی که به راهن داده است، عینی را به عنوان وثیقه گرفته است، لذا اگر گفتیم که این معامله، معامله جایزه است، معنایش این است که هر زمانی که راهن بخواهد می‌تواند رجوع کند و عین مرهونه را از مرتهن بگیرد. البته با قطع نظر از این مباحث در شرح لمعه ملاحظه کرده‌اید که رهن از طرف راهن لازم است و از طرف مرتهن جایز است.

 دلیل دوم این است که هر معاوضه جایزه‌ای باید صلاحیت تبدیل به لزوم را داشته باشد. باید بتواند بعداً لازم شود. در حالی که انقلاب جواز به لزوم در معاطات رهنی قابل تصور نیست. در معاطات بیعی مثل محقق ثانی و شیخ انصاری که قائل شده‌اند به اینکه مفید ملکیت جایزه است، بعد از اینکه احد العینین تلف شود یا احدهما در عین تصرف کند، این تلف و تصرف سبب می‌شود که ملکیت جایزه به ملکیت لازمه تبدیل شود.

مرحوم شیخ می‌فرماید ما در معاطات بیعی چنین مطلبی را داریم، ولی در معاطات رهنی اگر قائل شویم به اینکه معاطات مفید معامله جایزه است، چیزی که بعداً بخواهد این معاطات را تبدیل به لازم کند، در کار نیست. برای اینکه مرتهن در عین مرهونه‌ای که گرفته است حق تصرف ندارد. اگر این عین مرهونه هم تلف شود، تلف آن به عنوان مال مرتهن تلف نشده است؛ بلکه به عنوان مال راهن تلف شده است، بنابراین چیزی که سبب لزوم شود نداریم و اگر در یک موردی انقلاب و تبدیل جواز به لزوم امکان نداشته باشد، آنجا نمی‌توانیم بگوییم: آن معاوضه، معاوضه جایزه است.

پس روشن شد که هم قول به اباحه در باب رهن قابل تصور نیست و هم قول به معاوضه جایزه.

اگر بگوییم: معاطات در باب رهن از ابتدا مفید لزوم است، چه اشکالی دارد؟ یعنی معاطات در رهن یک معاوضه لازمه است، به طوری که راهن حق رجوع ندارد. شیخ انصاری می‌فرمایند: این مطلب با یک مطلب اجماعی مخالفت دارد، اجماع داریم بر اینکه عقود لازمه بر لفظ متوقف است و قبلاً هم بیان کرده‌ایم که لفظ طبق حدیث «انما یحلل الکلام و یحرم الکلام» و همچنین اجماع برای لزوم، معتبر است.

 بنابراین، این معاطات در رهن نه مفید اباحه است و نه مفید معاوضه جایزه است و نه مفید معاوضه لازمه. شکل چهارمی هم وجود ندارد. پس باید قائل شویم به اینکه جریان معاطات در رهن مشکل است. نتیجه این می‌شود که محقق ثانی در اجاره و هبه و قرض معاطات را جاری می‌داند، اما معاطات را طبق اشکالی که بیان کردیم، در باب رهن جاری نمی‌داند.

راهکاری برای پذیرش جریان معاطات در رهن

یک راه برای جریان معاطات در رهن وجود دارد، به این بیان که اگر فقیهی جرأت بر مخالفت با مشهور و اجماع را داشته باشد، بگوید: اجماع بر توقف عقود لازمه بر لفظ را قبول ندارم. یا اینکه این مطلب اجماعی را توجیه کند، بگویید: این اجماع در معاملاتی است که «لازمة الطرفین» باشد، اما در معامله‌ای که از یک طرف لازم است و از طرف دیگر لازم نباشد، لفظ لازم نیست، مثل رهن که معامله‌ای است لازم از طرف راهن و جايز از طرف مرتهن، راهن نمی‌تواند در زمان رهن، قبل از اینکه دین خودش را ادا کرده باشد، عین مرهونه را از مرتهن بگیرد.

جریان اشکال در معاطات در وقف

مرحوم شیخ می‌فرمایند: همین اشکالی که در جریان معاطات در باب رهن بود، در جریان معاطات در باب وقف هم وجود دارد. در باب وقف، وقف معاطاتی به این است که واقف مثلاً کلید منزلی را به دست یک نفر بدهد و نیت کند که منزل به عنوان وقف برای مدرسه باشد، گیرنده هم می‌داند که دهنده کلید چنین نیتی دارد. نزاع در اين است كه آیا معاطات در باب وقف جریان دارد یا خیر؟

شیخ می‌فرماید: اگر بگوییم: این معاطات در باب وقف مفید لزوم است، اشکالش این است که اجماع داریم بر اینکه در معاطات لازمه باید حتماً لفظ باشد. اگر بگوییم: معاطات در وقف مفید جواز است، می‌فرماید قول به جواز در باب وقف، به اين صورت كه واقف بعد از وقف، هر زمانی اراده کرد، آن را بهم بزند، «غیر معروف من الشارع». این مطلب با توجه به تعرف وقف روشن می‌شود.

در تعریف وقف فقها می‌گویند: وقف عبارت است از «فک الملک»، انسان کاری کند که عین موقوفه از دایره ملکیتش فک و آزاد شود. این تعريف ظهور در این مسئله دارد که قابل ملکیت برای شخصی نباشد، حتی برای خود واقف. بنابراین با توجه به این تعریف، نتیجه می‌گیریم که قول به جواز در باب وقف یک قول غیر صحیح است.

يك مورد استثناء در وقف

بنابراین طبق نظر شيخ، معاطات در باب وقف جریان ندارد، فقط یک مورد را استثناء می‌کنند. و آن موردی است که مرحوم شهید در کتاب «ذکري»، به تبع مرحوم شیخ طوسی بیان کرده است؛ اگر کسی دو رکعت نمازی را در زمینی که ملک خودش است به نیت مسجدیت بخواند و نگوید این زمین را برای مسجد وقف می‌کنم، این وقف زمین برای مسجد تحقق می‌یابد.

تطبیق

«و لعل وجه الاشکال»، اشکالی که مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد به کلام علامه فرمود که معاطات در رهن جریان ندارد، «عدم تأتّي المعاطاة»، معاطات به اجماع در رهن جریان نمی‌یابد، «علی النحو الذی اجروها فی البیع»، به همان نحوی که معاطات را در بیع جاری کرده‌اند. در بیع معاطات یا گفته‌اند: مفید اباحه است و یا مفید ملکیت جایزه.

«لأنّها هناك»، معاطات در بیع یا مفید اباحه است یا مفید ملکیت جایزه است، «علی الخلاف»، روی آن اختلافی که بین فقها بود و بحث آن گذشت. «والاول»، که بگوییم: معاطات در رهن مفید اباحه باشد، «غیر متصور هنا»، اینجا قابل تصویر نیست، چون گفتیم بر طبق فتوای همه فقها، در زمان رهن، هم راهن، هم مرتهن، حق تصرف در عین مرهونه را ندارند.

«و اما الجواز»، مراد همان ملکیت جایزه است. در باب رهن یعنی معاوضه جایزه، هیچ کس توهم این را نکرده که ملکیت جایزه است. «و کذلک»، یعنی این هم غیر متصور است، به دو دلیل: اول اینکه «لأنّه ينافي الوثوق الذي به قوام مفهوم الرهن»، وثوقی که قوام مفهوم وقف است با جواز ناسازگار است.

چرا مرتهن وثیقه می‌گیرد؟ برای اینکه اطمینان داشته باشد که راهن قرضش را ادا می‌کند. اگر معاطات، مفید معاوضه جایزه باشد، یعنی راهن هر زمانی که خواست، عین مرهونه را بتواند بگیرد، اطمینانی شکل نمی‌گیرد. «خصوصاً»، علت دوم است، «خصوصاً بملاحظة أنّه لا يتصوّر هنا ما يوجب رجوعها إلى اللزوم»، در رهن چیزی که موجب رجوع معاطات به لزوم شود، تصور نمی‌شود. به عبارت بهتر: شیخ می‌فرماید: هر جوازی باید صلاحیت تبدیل به لزوم را داشته باشد.

در معاطات بیعی از آنهایی که قائل به ملکیت جایزه هستند، سوال می‌کنیم چه چیزی سبب می‌شود که این جواز را تبدیل به لزوم کند؟ دو پاسخ می‌دهند یکی تلف و دیگری تصرف. و آنچه در باب معاطات بیعی ملزم است، قابل جریان در باب رهن نیست، در باب رهن، نه مرتهن و نه راهن، حق تصرف ندارند و تصرفشان جایز نیست. تلف هم اگر واقع شود به عنوان ملک راهن واقع می‌شود.

پس چیزی که موجب رجوع معاطات به لزوم شود، تصور نمی‌شود، «ليحصل به الوثيقة في بعض الأحيان»، در باب رهن وثوق لازم است، «ولو وثوق فی بعض الاحیان»، یعنی بگوییم: درست است که اول معامله جایزه است و اگر مرتهن تصرف کرد، تبدیل به لزوم می‌شود، ولی همین که «فی بعض الاحیان»، لازم می‌شود، با وثوق سازگاری دارد و کفایت می‌کند.

چه اشکالی دارد که معاطات در رهن مفید معامله لازمه باشد؟ «و ان جعلناها»، اگر قرار دادیم معاطات رهنی را «مفیداً للزوم کان مخالفاً لما اطبقوا علیه»، مخالف اجماع است، فقها اجماع دارند «من توقّف العقود اللازمة على اللفظ»، که عقود لازمه توقف بر نص دارد، «و کان هذا»، «هذا»، مشار الیه اشکالی است که در جریان معاطات در رهن بیان کردیم، این تأکید برای این است که در شروح «هذا» را بر گردانده‌اند به اجماعی بودن توقف عقود لازمه بر لفظ دارد.

«و کأن هذا الذی دعا المحقق الثانی»، وادار کرده است محقق ثانی را «إلى الجزم بجريان المعاطاة في مثل الإجارة و الهبة و القرض»، که جزم یابد به اینکه معاطات، در اجاره، هبه و قرض جریان دارد، «و الاستشكال في الرهن»، اما در جریان معاطات در رهن اشکال کرده است.

«نعم»، با این «نعم»، می‌خواهد بگوید: یک راهی که دو فرض دارد برای تصحیح جریان معاطات در رهن وجود دارد. «من لا يبالي مخالفة ما هو المشهور»، کسی که از مخالفت با مشهور باکی نداشته باشد؛ «بل المتّفق عليه بينهم»، بلکه از حیث جرأت، اینقدر آدم قویی باشد که با اجماع مخالفت کند.

این مطالب در لابلای کلمات مرحوم شیخ، نکات اساسی را به طلبه‌ها می‌آموزد. مرحوم شیخ در مکاسب حتی الامکان سعی می‌کنند با مشهور فقها موافق باشند. این یک مسئله تعبدی یا مسئله تقلیدی نیست، فقهای امامیه، مخصوصاً مشهور بین متقدمین به حضور ائمه (ع)، اینقدر در بیان فتوا دقت داشته‌اند که سعی می‌کرده‌اند یک «واو» کم یا زیاد نشود، حتی در بیان فتوایشان هم سعی می‌کرده‌اند عین همان روایتی که از امام (ع) رسیده است را بیان کنند.

این مطلبی است که هر کس بخواهد در راه فقاهت قدم بردارد و به نقطه اصلی و اوج قله برسد، باید آن را در نظر بگیرد. مثلاً فرض کنید در زمان گذشته مشهور و بلکه بالاتر می‌گفته‌اند که در باب قضاوت، قاضی باید مرد باشد، درست نیست بگوییم: این را از روی اشتهای نفسانیشان و از روی میل خودشان نظر داده‌اند و این نظریه را کسانی داده‌اند که در عمرشان، یک مرتبه هم بر کرسی قضاوت ننشسته‌اند.

البته مخالفت، اگر با دلیل و استدلال باشد، بحثی نیست، اما همینطور بی‌جهت انسان بخواهد با مشهور و اجماع فقها مخالفت کند، «يکشف» از اينکه قوه فقاهتي‌اش بسيار ضعيف است. قوه فقاهتی را شیخ انصاری دارد که به ما می‌آموزد؛ سعی کنید یک دلیل برای کلام مشهور بیابید. گاهی انسان یقین دارد که کلام مشهور باطل است، لذا باید دنبال راه دیگری باشد.

«من لا يبالي مخالفة ما هو المشهور من توقّف العقود اللازمة على اللفظ»، بگوید: اینکه عقود لازمه متوقف بر لفظ است را قبول ندارم، «أو حمل تلك العقود على اللازمة من الطرفين»، یا بگوید: عقودی که گفته‌اند متوقف بر لفظ است، عقود لازم الطرفین است، «فلایشمل الرهن»، چون رهن از طرف راهن فقط لازم است، «و لذا جوز بعضهم الایجاب بلفظ الامر»، به همین خاطر در رهن گفته‌اند: لازم نیست که راهن حتما بگوید: «راهنت»؛ بلکه اگر راهن به لفظ «امر»، مثل «خذ»، این مال را بگیر، یا جمله خبریه، مثل «هذا رهن عندک»، این رهن به پیش تو باشد، هم بگوید، کفایت می‌کند.

«من لم یبالی... امکنَ ان یقول: بإفادة المعاطاة في الرهن اللزوم»، بگوید: معاطات در رهن افاده لزوم دارد، چون مقتضی موجود است و مانع مفقود، مقتضی موجود است، یعنی مقتضی جریان معاطات و افاده لزوم، «لإطلاق بعض أدلّة الرهن»، مقتضی، اطلاق ادله است، زمانی که به آیات و رواياتي كه مربوط به رهن است، مراجعه می‌کنیم، مي بينيم این آیات و روایات اطلاق دارند، مثلاً آیه شریفه «فرهانٌ مبقوضة»، اطلاق دارد، رهان، اعم از اینکه با لفظ باشد یا با فعل باشد، روایاتی که از ائمه (ع) سوال می‌کنند که چیزی را رهن می‌گذاریم و از شخصی پول می‌گیریم، هم اطلاق دارد. پس «لاطلاق بعض الادلة».

«ولم یقُم»، بیان برای فقدان مانع است، مانعی براي اینکه معاطات، در رهن، افاده لزوم نکند، نداریم، «ولم یقم هنا اجماع علی عدم الزوم کما قام فی المعاوضات»، در بیع و اجاره اجماع داریم که معاطات مفید لزوم نیست، اما در اینجا چنین اجماعی نداریم.

«و لأجلِ ما ذکرنا فی الرهن»، «ما ذکرنا»، یعنی همین اشکالی که در باب رهن بیان کردیم، «یمنع من جریان المعاطاة فی الوقف»، منع می‌شود از جریان معاطات در وقف، اين «بان یکتفی»، بیان و تفسیر معاطات وقفی است، معاطات وقفی چگونه واقع می‌شود؟ «بأن يكتفى فيه بالإقباض»، کلید خانه را به نیت اینکه خانه خودش را وقف کند، بدهد.

اینجا هم مثل همان اشکال در رهن، اشكال وجود دارد، به اين بيان كه معاطات در وقف مفید لزوم مي دانيد یا جواز؟ اگر بگویید: مفید لزوم است، با اجماع مخالف است، چون اجماع داریم که در لزوم، لفظ معتبر است، «لأنّ القول فيه باللزوم منافٍ لما اشتهر بينهم»، آنچه که مشهور است بین فقها، «من توقف اللزوم علی الفظ».

و اگر بگوييد: معاطات در وقف مفید جواز است، «والجواز غیر معروف فی الوقف من الشارع»، جواز از شارع، یعنی در شریعت معروف نیست. شارع وقف را به عنوان «فکّ الملک» اعتبار کرده، «فک»، یعنی آزاد کردن، شارع می‌خواهد مال موقوفه از تحت ملکیت اشخاص خارج شود. اگر بگوییم: این وقف، وقف جایز است، معنایش این است که هر زمانی بتواند واقف رجوع کند و مال را به ملک خودش باز گرداند كه اين از شارع معروف نيست.

 «فتأمل»، اشاره دارد به اینکه در بعضی از وقف‌ها، اگر واقف برای خودش شرط رجوع کند، بعضی فقها گفته‌اند که مانعی ندارد. واقف مي گوید: اینجا را وقف مدرسه می‌کنم و تا ده روز برای خودم حق رجوع قرار دهم. البته در وجه «فتأمل»، مطالب دیگري هم در حواشی گفته شده است. «نعم یظهر الاکتفاء»، کتابها «احتمل» دارد که غلط است. نسخه صحیحه در مکاسب «یظهر» دارد که از خود عبارت هم استفاده می‌شود.

«یظهر الاكتفاء بغير اللفظ في باب وقف المساجد من الذكري»، اکتفا به غیر لفظ در باب وقف مساجد، مثلاً دو رکعت نماز بخواند در خانه یا زمین خود، به نیت مسجدیت، «یظهر من الذکري تبعاً للشیخ»، به تبع شیخ طوسی. «ثمّ إنّ الملزم للمعاطاة فيما تجري فيه من العقود الأُخر هو الملزم»، یعنی همان عقودی که معاطات در آنها جریان دارد، «هو الملزم فی باب البیع»، یعنی همان سببی که در باب بیع، ملزم معاطات بیعی است، همان سبب در باب اجاره هم هست و همان سبب در باب رهن، هبه و قرض هم وجود دارد، «كما سننبّه به بعد هذا الأمر»، بعد به این ملزم اشاره می‌کند.

بعد از اين همه بالا و پايين كردن كلمات، نظریه مرحوم شیخ در باب جریان معاطات در غیر بیع چیست؟

ظاهر عبارت این شد که شیخ، مانند مرحوم محقق ثانی فتوا داد، چون وقتی اشکال را در باب رهن بیان کرد، پاسخی از آن نفرمودند. و آن «نعم من لایبالی»، راهی بود برای جریان معاطات در رهن كه شیخ هرگز از مصادیق «من لایبالی»، نیست. بنابراین شیخ انصاری معاطات را در باب رهن و در باب وقف جایز نمی‌داند. اما در باب اجاره و باب هبه و در باب قرض جاري مي داند.

اما آيا در باب نکاح، معاطات جریان دارد یا ندارد؟ بايد ديد اشکالی که شیخ در باب رهن بیان کرده‌اند، آیا در باب نکاح معاطاتي هم جریان دارد یا ندارد؟ به حسب ظاهر جریان ندارد، بنابراین معاطات در باب نكاح هم قابلیت جریان دارد، اما در باب نکاح مانعی وجود دارد که عبارت است از اجماع، یعنی فقها اجماع دارند در بین معاملات بالمعني الأعمّ که نکاح یکی از مصادیق آن است، معاطات جریان ندارد.