درس مکاسب - بیع

جلسه ۳۱: معاطات ۲۵

 
۱

خطبه

بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

۲

كلام محقق ثاني در جريان حكم معاطات در اجاره و هبه و مناقشه آن

تنبيه پنجم:

«الخامس في حكم جريان المعاطاة في غير البيع من العقود و عدمه‌»

مرحوم شيخ در تنبیه پنجم، درباره این موضوع بحث می‌کنند که آیا معاطات همانطور که در معامله بیعي جریان دارد، در غیر بیع از قبیل اجاره و هبه هم جریان دارد یا اختصاص به بیع دارد؟ ابتدا کلامی را از مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد نقل می‌کنند و در آن مناقشه مي كنند.

كلام محقق ثاني در جريان حكم معاطات در اجاره و هبه

مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد فرموده است: وقتي به کلمات فقها مراجعه می‌کنیم، می‌بینیم که معاطات را در اجاره و هبه جاری کرده‌اند. در باب اجاره فقها گفته‌اند: اگر شخصی به دیگری امر کند که عمل معینی را انجام دهد و دیگری عمل معین را انجام داد و در مقابل عوضی را تعیین کرده باشند، هم عمل جایز است و هم اینکه مأمور، استحقاق اجرت را دارد.

در حالي‌كه اگر این اجاره، بخاطر نداشتن صيغه ايجاب و قبول، فاسد باشد، دو مطلب بر آن مترتب می‌شود، اول آنکه انجام آن عمل جایز نیست و دوم آنکه استحقاق اجرت در کار نيست. پس از این جهت که فقها در این اجاره معاطاتی، هم عمل را جایز می‌دانند و هم مأمور را مستحق اجرت می‌دانند، کشف می‌کنیم که معاطات را در اجاره جاری می‌دانند.

در باب «هبه» هم فقها نظير این مطلب را دارند؛ اگر کسی به نحو معاطات مالی را به دیگری هبه کند، فتوا داده‌اند که متهب، یعنی «موهوب له»، می‌تواند عین موهوبه را اتلاف کند. محقق ثانی فرموده است: جواز اتلاف دلیل بر این است که هبه معاطاتی را مفيد ملک می‌دانند. اگر هبه معاطاتی را مفید ملک ندانند، نه تنها اتلاف جایز نیست؛ بلکه متهب ممنوع از مطلق تصرفات است، در حالی که می‌بینیم در هبه معاطاتی فقها فتوا داده‌اند به اینکه متهب می‌تواند اتلاف کند، «یجوز له الاتلاف».

مناقشه مرحوم شيخ در كلام محقق ثاني پيرامون اجاره معاطاتي

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به کلام محقق ثانی دارد:

اشکال اول: اين اشكال روی مبنای خود محقق ثانی است. محقق ثانی قائل است به اینکه معاطات مفید ملکیت است، پس باید در اجاره معاطاتی که شخصی برای انجام عملی اجیر می‌شود، اگر اجاره معاطاتی صحیح باشد، لازمه‌اش این است که آمر، مالک عمل مأمور شود و مأمور، مالک عوض معین. در حالی که أحدي از فقها تصریح نکرده است به اینکه در اجاره معاطاتی ملکیت وجود دارد یا خیر؟

فقها همین مقدار گفته‌اند كه اگر آمر امر کرد به مأمور که عملی را انجام دهد و مأمور عمل را انجام داد، استحقاق اجرت دارد. اما آیا اين كلام دلالت دارد بر اینکه معاطات در اجاره جریان دارد؟ اگر معاطات جریان داشته باشد آمر باید مالک عمل مأمور شود و مأمور هم مالک عوض معین. «ولم نجعل من صرح بذلک»، کسی از فقها تصریح به این مطلب کرده باشد، نیافته‌ایم.

اشکال دوم: محقق ثانی فرمود: اگر این اجاره، اجاره فاسده باشد، «لا یجوز العمل»، عمل جایز نیست. شیخ می‌فرماید: چه ملازمه‌ای وجود دارد که اگر اجاره فاسده باشد، عمل جایز نباشد. مثلاً در جایی که کسی با صیغه اجاره، عقد اجاره‌ای را منعقد می‌کند، اما عوض مجهول است، همه می‌گویند: این اجاره، اجاره فاسده است، مثلا می‌گوید: «آجرتك ان تعمل لی مدة فی مقابل عوض»، عوض را معین نکند، مأمور هم می‌گوید: «قبلت»، این اجاره فاسده است، ولي هیچ فقيهی نگفته: «مأمور لایجوز له العمل»، بلکه همین مقدار که آمر امر کرده است، در ضمن این امر، اذن به آن عمل هم داده است.

بنابراین شیخ می‌فرماید عمل جایز است. سیّما اگر آمر مأمور را مکلف کند به اینکه عملی در غیر عمل آمر انجام گیرد، به عبارت ديگر: شیخ می‌فرماید: کلمات محقق ثانی که مأمور جایز نیست عمل کند، ممکن است بگوییم در مالی که متعلق به آمر است، راه داشته باشد، مثلاً آمر گفته: منزل ما را تمیز کن. اگر گفتیم: این اجاره فاسده است، این تصرف در مال غیر است و جایز نیست، اما جایی که آمر گفته: مسجد را تمیز کند و بر فرض اجاره فاسده باشد، به چه دلیل بگوییم که عمل برای مأمور جایز نیست؟! این عمل مصداق تصرف در مال غیر نيست.

اشکال سوم: محقق ثانی فرموده‌اند که اگر اجاره، اجاره فاسده باشد، مأمور استحقاق اجرت را ندارد. مرحوم شیخ انصاری از عبارت محقق ثانی یک مطلب مطلقی را استفاده کرده‌اند، یعنی برداشت کرده‌اند که محقق ثانی می‌فرماید که هیچ اجرتی را استحقاق ندارد. طبق این برداشت شیخ اشکال می‌کند. می‌فرماید: اجاره اگر فاسده باشد، اجرت المسمی را اجیر استحقاق ندارد. چون اجرت المسمی در صورتی استحقاق دارد که اجاره صحیح باشد. اما چرا اجرت المثل را استحقاق نداشته باشد؟ اجیر به قصد تبرع و مجانیت که عمل نکرده است؛ بلكه به امر آمر عمل کرده است، لذا عملش محترم است و احترام عمل اقتضاء می‌کند که اجرت او را پرداخت کند. این سه اشکالی که مرحوم شیخ نسبت به اجاره دارد.

مناقشه مرحوم شيخ در كلام محقق ثاني پيرامون هبه معاطاتي

اما هبه معاطاتي، محقق ثانی فرمود: اگر یک هبه معاطاتی واقع شد، فقها فتوا دادند به اینکه متهب می‌تواند عین موقوفه را اتلاف کند و جواز اتلاف دلیل بر این است که هبه معاطاتی اثر خود را در ملکیت گذاشته است و این عین موقوفه ملک متهب شده است. شیخ انصاری به اين مطلب چند اشكال دارند:

اشكال اول: جواز الاتلاف، اعم از ملکیت است. در جایی که واهب، عین موقوفه را برای متهب اباحه کند هم جواز اتلاف وجود دارد. بین جواز اتلاف و ملکیت، ملازمه‌ای در کار نیست. این اشکال روی مبنای خود محقق ثانی است که می‌گوید: معاطات مفید ملکیت است.

اشكال دوم: در باب «هبه»، جماعتی از فقها، مثل شیخ طوسی، ابن ادریس و مرحوم علامه تصریح کرده‌اند به اینکه اگر هبه بدون ایجاب و قبول واقع شود، مفید ملکیت نیست. و تعجب است که محقق ثانی که معاطات را مفید ملکیت می‌داند چگونه این عبارت شیخ طوسی و ابن دریس و علامه را ندیده است؟!

اشكال سوم: بالاتر از اشكال قبل، شیخ انصاری می‌فرماید: در اینکه وصول ملکیت در هبه متوقف بر ایجاب و قبول لفظی است، «کاد ان یکون متفق علیه»، به مرز اجماع رسیده است، اجماع داریم اگر هبه‌ای بدون ایجاب و قبول واقع شود، مفید ملکیت نیست.

۳

مختار مرحوم شيخ پيرامون معاطات در غير از بيع و ادله نظريه مختار

بعد از بیان این مطالب شیخ فتوای خود را بیان می‌کنند و می‌فرمایند: اظهر این است که اگر قائل شدیم به اینکه معاطات در بیع جریان دارد، در اجاره و در هبه و در غیر اینها هم جریان دارد. بر اين مطلب دو دليل اقامه می‌کند:

دلیل اول: در اجاره چه اجاره بر اعیان که خانه‌ای را اجاره مي دهند، چه اجاره اشخاص، نیاز به تملیک داریم. همانطور که لفظ سبب تملیک است، فعل هم سببیت برای تملیک دارد.

دلیل دوم: عدم القول بالفصل. در بین فقها قول به فصل نداریم، کسی نگفته: معاطات فقط در بیع جریان دارد، اما در غیر بیع جریان ندارد. مرحوم علامه در کتاب «تذکره»، فرموده: همان نزاعی که در جریان معاطات در بیع وجود دارد، در جریان معاطات در رهن هم وجود دارد. در نتیجه علامه در تذکره می‌فرماید: کسانی که معاطات را در بیع جاری می‌دانند، قائل به جریان معاطات در رهن هم هستند.

۴

مناقشه محقق ثانی در کلام علامه

مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد به فرمایش علامه اشکال کرده که در باب جریان معاطات در بیع، اجماع فقها بلکه بالاتر، اجماع همه مسلمین است که معاطات در بیع جریان دارد، اما چنین اجماعی را در باب «رهن» نداریم، شما چطور می‌گویید: همان نزاعی که در جریان معاطات در بیع است، در رهن هم وجود دارد؟!

۵

تطبیق كلام محقق ثاني در جريان حكم معاطات در اجاره و هبه و مناقشه آن

«الامر الخامس» که تنبیه پنجم است، «فی حکم جریان المعاطاة فی غیر البیع من العقود»، جریان معاطات در غیر بیع از عقود، عقود مثل اجاره، هبه و.... یکی از عقود هم مسئله نکاح است که ثمره عملی بسیار مهمی بر آن مترتب است. تقریباً اجماع فقها بر این است که معاطات در نکاح جریان ندارد ولو اینکه بعضی‌ها میل به جریانش یافته‌اند، «و عدمه»، یعنی عدم جریان.

«اعلم انه ذکر المحقق الثانی فی جامع المقاصد علی ما حکی عنه»، «علی ما حکی»، یعنی خودم جامع المقاصد را ندیده‌ام، برایم حکایت شده است، «ذکر ان فی کلام بعضهم»، محقق ثانی فرموده‌اند: در کلمات بعضی از فقها «ما یقتضی»، چیزی است که اقتضاء می‌کند، «اعتبار المعاطاة فی الاجارة»، معاطات در اجاره جریان دارد، «و کذا فی الهبة»، معاطات در هبه هم جریان دارد.

«و ذلک»، از اینجا کلمات فقها را نقل می‌کند، «ذلک»، بیان برای «ما یقتضی» است، «لأنه اذا امره بعمل علی عوض معین»، اگر آمر امر کند مأمور را به عملی در مقابل عوض معینی و مأمور هم عمل کند، «استحق الاجرة»، استحقاق اجرت را دارد. این فتوایی است که محققین دیگر داده‌اند و محقق ثانی نتیجه می‌گیرد، «ولو کانت هذه اجارة فاسدة»، فاسده است، چون صیغه اجاره نداشته، گفته: اینجا را تمیز کنید و مأمور بدون هیچ لفظ و صحبتی، محل را تمیز کرده است. «ولو کانت هذه اجارة فاسدة»، اگر این اجاره، اجاره فاسده باشد، دو مسئله بر آن مترتب است.

اول: «لم یجز له العمل»، برای مأمور نباید عمل جایز باشد، به این دلیل که تصرف در مال غیر است، دوم: «ولم یستحق اجرة»، استحقاق اجرتی را هم ندارد، «مع علمه بالفساد»، در صورتی که مأمور علم به فساد داشته باشد، و حال آنکه «واو»، «واو» حالیه است، «و ظاهرهم الجواز بذلک»، ظاهر فقها جواز عمل است به مجرد امر آمر، «و کذا لو وهب بغیر عقد»، اگر به غیر عقد هبه کند، «وان ظاهرهم جواز الاتلاف»، ظاهر فقها این است که اتلاف جایز است.

باز محقق ثانی می‌فرماید: «ولو کانت هبة فاسدة»، این هبه غیر لفظی، اگر فاسده باشد، «لم یجز»، اتلاف نباید جایز باشد، «بل منع من مطلق التصرف»؛ بلکه باید از هر تصرفی ممنوع باشد. اگر گفتیم هبه به غیر ایجاب و قبول، هبه فاسده است، یعنی کلا عدم است، گویا واهب مالش را هبه نکرده است، پس گیرنده که متهب است، نمی‌تواند اتلاف کند و همچنین از مطلق تصرف ممنوع است. البته در خود جامع المقاصد به جای کلمه «بل»، «واو» دارد.

«وهو ملحظ وجیه»، در جامع المقاصدهایی که چاپ جدید است و روی آن تحقق کرده‌اند، به جای «ملحظ»، «ملخص وجیه» دارد، اما به نظر اشتباه باشد و درست همین است که مرحوم شیخ انصاری نقل می‌کند. «وهو»، یعنی این نظری که فقها داده‌اند و گفته‌اند که در اجاره و هبه معاطات جریان دارد، «ملحظ»، نظر وجیهی است، یعنی خود محقق ثانی هم پذیرفته است. «انتهی» کلام محقق ثانی.

شیخ سه اشکال به محقق دارد؛ اشکال اول: «و فيه: أنّ معنى جريان المعاطاة في الإجارة على مذهب المحقّق الثاني:»، بر مبنای محقق ثانی که معاطات را مفید ملکیت می‌داند، «الحکم بملک المأمور الأجر المعین»، به اینکه مأمور، مالک اجرت معین است، «علی الآمر»، برذمه آمر، «و ملك الآمر العمل المعيّن على المأمور به»، آمر هم مالک عمل معین است بر شخصی است که مأمور به این عمل است.

زمانی که آمر، مالک عمل مأمور شد، دیگر مأمور نمی‌تواند در آن زمان، عملی را برای غیر انجام دهد و لذا یکی از فروع مبتلا این است که اگر کسی اجیر یا کارمند یک اداره‌ای است و باید زمان معینی را بیاید، آیا می‌تواند معتکف شود و سه روز را در مسجد بماند و روزه بگیرد؟ خیلی‌ها می‌گویند: چون دیگری مالک عمل این شخص است جایز نیست مگر اینکه آمر اجازه دهد.

«و لم نجد من صرّح به في المعاطاة»، در حالی که نیافته‌ایم کسی را که در معاطات به آن تصریح کرده باشد. دقت کنید، محقق ثانی گفته‌اند: «فی کلام بعض فقها، ما یقتضی»، شیخ هم در مقابلش همین اشکال را می‌کند، می‌گوید: «و لم نجد من صرّح به في المعاطاة»، شما که می‌گویید در کلام بعضی از فقها چیزی است که اقتضاء می‌کند جریان معاطات در اجاره را، ما هر چه گشتیم کسی که قائل به ملکیت آمر و مأمور در معاطات اجاره‌ای باشد نیافتیم.

«و أمّا قوله: «لو كانت إجارة فاسدة لم يجز له العمل»، اما اینکه گفت: اگر اجاره فاسده باشد، عمل برای مأمور جایز نیست، «موضع نظر» و اشکال است، «لأنّ فساد المعاملة لا يوجب منعه عن العمل»، مانع از عمل نیست، چرا که معامله کشف از این می‌کند که آمر راضی است به اینکه مأمور، این عمل را انجام دهد، در صورتی که مأمور بخواهد عملی که در اموال آمره انجام دهد، مثل عمل در خانه آمر، «سيّما إذا لم يكن العمل تصرّفاً في عينٍ من أموال المستأجر»، خصوصاً جایی که عمل تصرف در عین اموال مستأجر نباشد، مثل اینکه مستأجر بگوید: تو را اجیر می‌کنم که این مسجد را تمیز کنی.

در باب اجاره بر اعیان مثل اجاره خانه، مالک خانه می‌شود مؤجر و کسی که اجاره می‌کند، می‌شود مستأجر و در اجاره اشخاص، شخصی که اجاره می‌کند، می‌شود مستأجر و کسی که اجاره شده است، می‌شود اجیر.

«و قوله: «لم يستحقّ اجرة مع علمه بالفساد»، ممنوع»، اینکه گفت: در صورت علم به فساد استحقاق اجرت ندارد، هم ممنوع است. چرا؟

«لأنّ الظاهر ثبوت اجرة المثل»، ظاهر این است که اجرت المثل ثابت است، «لأنّه لم يقصد التبرّع»، مأمور قصد تبرع و مجانیت نکرده است. امروزه در باب زن و شوهر هم همینطور است. فقها فتوا می‌دهند اگر زن عملی را در خانه به قصد تبرع انجام دهد، اگر صد سال هم در خانه همسرش کار کرده باشد، استحقاق اجرت ندارد، اما اگر همسر عملی را به امر شوهر انجام داده باشد، استحقاق اجرت دارد. جایی که قصد تبرع یعنی مجانیت را نداشته باشد، عملش محترم است، زمانی که محترم شد، باید اجرت المثل را به او داد.

«و إنّما قصد عوضاً لم يسلّم له»، عوضی که برای آن مأمور شده، سالم نمانده است. ابتدا قصد کرده بود عوض المسمی را، بعد معلوم شد که اجاره باطل بوده است و باید اجرت المثل را به او دهد.

«و أمّا مسألة الهبة، فالحكم فيها بجواز إتلاف»، اینکه جواز اتلاف دلیل بر این است که هبه معاطاتی مفید ملکیت است، ما قبول نداریم. حکم به جواز اتلاف عین موهوبه، «لا يدلّ على جريان المعاطاة فيها»، در هبه روی قول خودتان که می‌گوید: معاطات مفید ملکیت است. اینجا عبارت شیخ واضح نیست، دقت کنید که مقصود چیست؟ محقق ثانی فرمود: جواز اتلاف «یدل علی الملک» در هبه معاطاتی، شیخ می‌فرماید: جواز اتلاف، اعم از ملکیت است، ممکن است در جایی اباحه باشد، جواز اتلاف هم باشد.

لذا می‌فرماید: «إلّا إذا قلنا في المعاطاة بالإباحة»، کسی که در معاطات، نتیجه معاطات را اباحه بداند، جواز اتلاف، می‌تواند برای او قرینه خوبی باشد. «فان جماعة»، مربوط به مستثنی منه است و ربطی به «قلنا فی المعاطاة...»، ندارد. در مستثنی منه گفتیم: «لایدل علی جریان المعاطاة»، حالا اقوالی از فقها را نقل می‌کند که جریان معاطات را قبول نداشته‌اند.

جماعتی از فقها مثل شیخ طوسی، حلی و علامه تصریح کرده‌اند که اعطای هدیه -هدیه یکی از اقسام هبه است- «من دون الصيغة يفيد الإباحة دون الملك»، بدون صیغه باشد، مفید اباحه است و مفید ملکیت نیست. «لكنّ المحقّق الثاني (رحمه اللّه) ممّن لا يرى كون المعاطاة عند القائلين بها مفيداً للإباحة المجرّدة»، محقق ثانی از کسانی است که قبول ندارد معاطات در نزد قائلین به معاطات، مفید اباحه مجرده باشد؛ بلكه قائل است تمام کسانی که قائل به معاطات هستند، معاطات را مفید ملکیت می‌دانند.

«و توقّف الملك في الهبة على الإيجاب و القبول كاد أن يكون متّفقاً عليه»، اینکه هبه متوقف بر ایجاب و قبول است، به حد اجماع رسیده، «كما يظهر من المسالك»، همانطور که از مسالک روشن می‌شود. این مطلب گوشه دارد به محقق ثانی که اگر هبه بخواهد مفید ملکیت باشد، ایجاب و قبول لفظی لازم دارد، چگونه می‌گویید که فقها در هبه، معاطات را جاری می‌دانند.

«و مما ذکرنا»، از اینکه گفتیم: جواز اتلاف مستند به اباحه است، نه مستند به ملک، «يظهر المنع في قوله: «بل مطلق التصرّف»، اینکه محقق ثانی گفته: اگر هبه فاسد باشد، نه تنها ممنوع از اتلاف است؛ بلکه مطلق تصرف ممنونع است، شیخ می‌فرماید: خیر؛ ممکن است مفید اباحه باشد، اما هر تصرفی را هم بتواند انجام دهد.

درست است خود مرحوم شیخ در مطلق اباحه، مطلق تصرف را قبول نکرد، ولی نظر قائلین به آن این بود که اباحه مطلقه، اثر دارد، لذا اشکال شیخ را به آنها در نظر نگیرید، علاوه بر اینکه داریم کلام محقق ثانی را بحث می‌کنیم که معاطات را مفید ملکیت می‌داند که شیخ می‌خواهد اشکال کند: اگر این معاطات در هبه مفید در اباحه هم باشد، هر تصرفی جایز می‌شود.

۶

تطبیق مختار مرحوم شيخ پيرامون معاطات در غير از بيع و ادله نظريه مختار

«هذه»، یعنی «خذ هذه»، «و لكنّ الأظهر بناءً على جريان المعاطاة في البيع جريانها في غيره من الإجارة و الهبة»، اظهر بنابر جریان معاطات در بیع، جریان معاطات در غیر بیع از قبیل اجاره و هبه است، به دو دلیل:

دلیل اول: «لكون الفعل مفيداً للتمليك فيهما»، در اجاره و هبه تملیک می‌خواهیم، تملیک از هر راهی باشد. قبلاً ثابت کردیم؛ همانطور که لفظ مفید ملکیت است، فعل هم مفید ملکیت است و نمی‌توانیم بگوییم: فعل در باب بیع، مفید ملکیت است و در باب اجاره مفید ملکیت نیست. فعل دو حقیقت ندارد.

دلیل دوم: «و ظاهر المحكيّ عن التذكرة: عدم القول بالفصل بين البيع و غيره»، در بین فقها بین بیع و غیر بیع قائل به فصل نداریم. «حیث قال فی باب الرهن»، مرحوم علامه در «تذکره» در باب «رهن» فرموده: «إنّ الخلاف في الاكتفاء فيه بالمعاطاة و الاستيجاب و الإيجاب عليه المذكورة في البيع آتٍ هنا»، آن خلافی که در اکتفا به معاطات در بیع بود که آیا معاطات در بیع جریان دارد یا خیر؟ و اکتفا به استیجاب و ایجاب بر این استیجاب بود که آیا معاطات استیجاب و ایجاب در بیع جریان دارند یا خیر؟ در باب رهن هم جریان می‌یابد.

استیجاب و ایجاب را قبلاً خوانده‌ایم، استیجاب، یعنی «طلب البیع»، بفروش به من و طرف مقابل بعد از استیجاب، ایجاب را می‌خواند، می‌گوید: «بعتک»، رتمام می‌شود، و بعد از «بعتک»، او دیگر «قبلت» نمی‌گوید.

۷

تطبیق مناقشه محقق ثانی در کلام علامه

«لكن استشكله في محكيّ جامع المقاصد»، مرحوم علامه در جامع المقاصد اشکال کرده: «بأنّ البيع ثبت فيه حكم المعاطاة بالإجماع، بخلاف ما هنا»، حکم معاطات در بیع با اجماع ثابت شده است، به خلاف در باب «رهن» که اجماعی نداریم.

مرحوم شیخ انصاری بعد از بیان محقق ثانی، می‌فرماید: باید دید وجه اشکال چیست؟ می‌فرماید: وجه اشکال این است که معاطات در بیع یا مفید اباحه است یا مفید ملکیت جایزه و هیچ کدام در باب رهن قابل تصور نیست. در باب «رهن»، راهن مالش را گرو گذاشته است و مرتهن قرضی به او داده است، حال اگر در معاطات رهنی بگوییم: مفید اباحه است، این «غير متصوّر»، چون اگر مفید اباحه باشد، معنایش این است که راهن و مرتهن بتوانند در عین مرهونه تصرف کنند، در حالیکه به فتوای همه فقها در زمان رهن، نه راهن می‌تواند در عین مرهونه تصرف کند و نه مرتهن، پس اباحه معنا ندارد.

اما قول دوم که معاطات در بیع، مفید ملکیت جایزه است و بگوییم: در باب رهن هم مفید جواز است، این هم متصور نیست، چون یقیقاً در باب «رهن»، عین مرهونه ملک مرتهن نیست. شیخ می‌فرماید: اگر بگوییم: مفید جواز است، با حقیقت رهن ناسازگاری دارد. حقیقت رهن این است که مرتهن عین مرهونه را گرفته برای اینکه اطمینان داشته باشد که راهن قرض را ادا می‌کند، لذا اگر بگوییم: جایز است، معنایش این است که راهن می‌تواند عین مرهونه را پس بگیرد.
خیلی‌ها گفته‌اند که شیخ اجتهاد در مقابل نص کرده است، محقق ثانی خودش وجه اشکال را بیان کرده است که وجه اشکال اجماع بود، فرمود: در باب بیع اجماع داریم بر جریان معاطات، اما در باب رهن نداریم، و همین می‌شود وجه اشکال، اما با این وجود در مقابل تصریح محقق ثانی، مرحوم شیخ اجتهادی فرموده است. «و لعلّ وجه الإشكال: عدم تأتّي المعاطاة بالإجماع في الرهن على النحو الذي أجروها في البيع»، به همان نحوی که معاطات را در بیع جاری کرده‌اند، در رهن جریان ندارد.

[الأمر (١)] الخامس

جريان المعاطاة في غير البيع كلام المحقّق الثاني في معاطاة الإجارة والهبة

في حكم جريان المعاطاة في غير البيع من العقود وعدمه‌

اعلم أنّه ذكر المحقّق الثاني رحمه‌الله في جامع المقاصد على ما حكي عنه ـ : أنّ في كلام بعضهم ما يقتضي اعتبار المعاطاة في الإجارة ، وكذا في (٢) الهبة ؛ وذلك لأنّه (٣) إذا أمره بعملٍ على عوضٍ معيّن فعمله استحقّ (٤) الأُجرة ، ولو كانت هذه إجارة فاسدة لم يجز له العمل ، ولم يستحقّ اجرة مع علمه بالفساد ، وظاهرهم الجواز بذلك ، وكذا لو وهب بغير عقد ؛ فإنّ ظاهرهم جواز الإتلاف ، ولو كانت هبة فاسدة لم يجز ، بل منع (٥) من مطلق التصرّف ، وهي ملحظ (٦) وجيه (٧) ، انتهى.

المناقشة فيما أفاده المحقّق الثاني في معاطاة الإجارة

وفيه : أنّ معنى جريان المعاطاة في الإجارة على مذهب المحقّق الثاني : الحكم بملك المأمور (٨) الأجر المعيّن على الآمر ، وملك الآمر العمل‌

__________________

(١) من «ص».

(٢) عبارة «كذا في» من «ش» والمصدر وهامش «ص».

(٣) في غير «ش» : أنّه.

(٤) في «خ» ، «م» ، «ع» ، «ص» والمصدر : «عمله ، واستحقّ» ، وفي «ف» : وعمله استحقّ.

(٥) في «ص» : يمنع.

(٦) في المصدر : وهو ملخّص.

(٧) جامع المقاصد ٤ : ٥٩.

(٨) لم ترد «المأمور» في «ف».

المعيّن على المأمور به ، ولم نجد من صرّح به في المعاطاة.

وأمّا قوله : «لو كانت إجارة فاسدة لم يجز له العمل» فموضع (١) نظر ؛ لأنّ فساد المعاملة لا يوجب منعه عن (٢) العمل ، سيّما إذا لم يكن العمل تصرّفاً (٣) في عينٍ من أموال المستأجر.

وقوله : «لم يستحقّ اجرة مع علمه بالفساد» ، ممنوع ؛ لأنّ الظاهر ثبوت اجرة المثل ؛ لأنّه لم يقصد التبرّع وإنّما قصد عوضاً لم يسلّم له.

المناقشة فيما أفاده المحقّق الثاني في معاطاة الهبة

وأمّا مسألة الهبة ، فالحكم فيها بجواز إتلاف الموهوب لا يدلّ على جريان المعاطاة فيها (٤) ، إلاّ إذا قلنا في المعاطاة بالإباحة ؛ فإنّ جماعة كالشيخ (٥) والحلّي (٦) والعلاّمة (٧) صرّحوا بأنّ إعطاء الهديّة من دون الصيغة يفيد الإباحة دون الملك ، لكنّ المحقّق الثاني رحمه‌الله ممّن لا يرى (٨) كون (٩) المعاطاة عند القائلين بها مفيداً للإباحة المجرّدة (١٠).

وتوقّف الملك في الهبة على الإيجاب والقبول كاد أن يكون متّفقاً‌

__________________

(١) كذا في «ش» ، وفي غيرها : موضع.

(٢) في «ف» : من.

(٣) لم ترد «تصرّفاً» في «ف».

(٤) كذا في «ش» ، وفي غيرها : فيه.

(٥) المبسوط ٣ : ٣١٥.

(٦) السرائر ٣ : ١٧٧.

(٧) القواعد ١ : ٢٧٤.

(٨) في «ف» و «خ» ومصحّحة «ن» : لا يرضى.

(٩) كذا في «ص» ، وفي غيرها : بكون.

(١٠) جامع المقاصد ٤ : ٥٨.

عليه كما يظهر من المسالك (١).

وممّا ذكرنا يظهر المنع في قوله : «بل مطلق التصرّف».

هذا ، ولكنّ الأظهر بناءً على جريان المعاطاة في البيع جريانها في غيره من الإجارة والهبة ؛ لكون الفعل مفيداً للتمليك فيهما (٢).

الأظهر جريان المعاطاة في غير البيع من الإجارة والهبة

وظاهر المحكيّ عن التذكرة : عدم القول بالفصل بين البيع وغيره ؛ حيث قال في باب الرهن : إنّ الخلاف في الاكتفاء فيه بالمعاطاة والاستيجاب والإيجاب عليه المذكورة (٣) في البيع آتٍ هنا (٤) ، انتهى.

لكن استشكله في محكيّ جامع المقاصد : بأنّ البيع ثبت فيه حكم المعاطاة بالإجماع ، بخلاف ما هنا (٥).

الإشكال في جريان المعاطاة في الرهن

ولعلّ وجه الإشكال : عدم تأتّي المعاطاة بالإجماع في الرهن على النحو الذي أجروها في البيع ؛ لأنّها هناك إمّا مفيدة للإباحة أو الملكيّة الجائزة على الخلاف والأوّل غير متصوّر هنا ، وأمّا الجواز (٦) فكذلك ؛ لأنّه ينافي الوثوق الذي به قوام مفهوم الرهن ، خصوصاً بملاحظة أنّه لا يتصوّر هنا ما يوجب رجوعها إلى اللزوم ، ليحصل به الوثيقة في بعض الأحيان.

__________________

(١) المسالك ٦ : ١٠.

(٢) في «ف» : فيها.

(٣) في «ش» ومصحّحة «ن» : المذكور.

(٤) التذكرة ٢ : ١٢.

(٥) جامع المقاصد ٥ : ٤٥.

(٦) العبارة في «ف» هكذا : هناك أمّا الجواز.