«الامر الخامس» که تنبیه پنجم است، «فی حکم جریان المعاطاة فی غیر البیع من العقود»، جریان معاطات در غیر بیع از عقود، عقود مثل اجاره، هبه و.... یکی از عقود هم مسئله نکاح است که ثمره عملی بسیار مهمی بر آن مترتب است. تقریباً اجماع فقها بر این است که معاطات در نکاح جریان ندارد ولو اینکه بعضی‌ها میل به جریانش یافته‌اند، «و عدمه»، یعنی عدم جریان.
«اعلم انه ذکر المحقق الثانی فی جامع المقاصد علی ما حکی عنه»، «علی ما حکی»، یعنی خودم جامع المقاصد را ندیده‌ام، برایم حکایت شده است، «ذکر ان فی کلام بعضهم»، محقق ثانی فرموده‌اند: در کلمات بعضی از فقها «ما یقتضی»، چیزی است که اقتضاء می‌کند، «اعتبار المعاطاة فی الاجارة»، معاطات در اجاره جریان دارد، «و کذا فی الهبة»، معاطات در هبه هم جریان دارد.
«و ذلک»، از اینجا کلمات فقها را نقل می‌کند، «ذلک»، بیان برای «ما یقتضی» است، «لأنه اذا امره بعمل علی عوض معین»، اگر آمر امر کند مأمور را به عملی در مقابل عوض معینی و مأمور هم عمل کند، «استحق الاجرة»، استحقاق اجرت را دارد. این فتوایی است که محققین دیگر داده‌اند و محقق ثانی نتیجه می‌گیرد، «ولو کانت هذه اجارة فاسدة»، فاسده است، چون صیغه اجاره نداشته، گفته: اینجا را تمیز کنید و مأمور بدون هیچ لفظ و صحبتی، محل را تمیز کرده است. «ولو کانت هذه اجارة فاسدة»، اگر این اجاره، اجاره فاسده باشد، دو مسئله بر آن مترتب است.
اول: «لم یجز له العمل»، برای مأمور نباید عمل جایز باشد، به این دلیل که تصرف در مال غیر است، دوم: «ولم یستحق اجرة»، استحقاق اجرتی را هم ندارد، «مع علمه بالفساد»، در صورتی که مأمور علم به فساد داشته باشد، و حال آنکه «واو»، «واو» حالیه است، «و ظاهرهم الجواز بذلک»، ظاهر فقها جواز عمل است به مجرد امر آمر، «و کذا لو وهب بغیر عقد»، اگر به غیر عقد هبه کند، «وان ظاهرهم جواز الاتلاف»، ظاهر فقها این است که اتلاف جایز است.
باز محقق ثانی می‌فرماید: «ولو کانت هبة فاسدة»، این هبه غیر لفظی، اگر فاسده باشد، «لم یجز»، اتلاف نباید جایز باشد، «بل منع من مطلق التصرف»؛ بلکه باید از هر تصرفی ممنوع باشد. اگر گفتیم هبه به غیر ایجاب و قبول، هبه فاسده است، یعنی کلا عدم است، گویا واهب مالش را هبه نکرده است، پس گیرنده که متهب است، نمی‌تواند اتلاف کند و همچنین از مطلق تصرف ممنوع است. البته در خود جامع المقاصد به جای کلمه «بل»، «واو» دارد.
«وهو ملحظ وجیه»، در جامع المقاصدهایی که چاپ جدید است و روی آن تحقق کرده‌اند، به جای «ملحظ»، «ملخص وجیه» دارد، اما به نظر اشتباه باشد و درست همین است که مرحوم شیخ انصاری نقل می‌کند. «وهو»، یعنی این نظری که فقها داده‌اند و گفته‌اند که در اجاره و هبه معاطات جریان دارد، «ملحظ»، نظر وجیهی است، یعنی خود محقق ثانی هم پذیرفته است. «انتهی» کلام محقق ثانی.
شیخ سه اشکال به محقق دارد؛ اشکال اول: «و فيه: أنّ معنى جريان المعاطاة في الإجارة على مذهب المحقّق الثاني:»، بر مبنای محقق ثانی که معاطات را مفید ملکیت می‌داند، «الحکم بملک المأمور الأجر المعین»، به اینکه مأمور، مالک اجرت معین است، «علی الآمر»، برذمه آمر، «و ملك الآمر العمل المعيّن على المأمور به»، آمر هم مالک عمل معین است بر شخصی است که مأمور به این عمل است.
زمانی که آمر، مالک عمل مأمور شد، دیگر مأمور نمی‌تواند در آن زمان، عملی را برای غیر انجام دهد و لذا یکی از فروع مبتلا این است که اگر کسی اجیر یا کارمند یک اداره‌ای است و باید زمان معینی را بیاید، آیا می‌تواند معتکف شود و سه روز را در مسجد بماند و روزه بگیرد؟ خیلی‌ها می‌گویند: چون دیگری مالک عمل این شخص است جایز نیست مگر اینکه آمر اجازه دهد.
«و لم نجد من صرّح به في المعاطاة»، در حالی که نیافته‌ایم کسی را که در معاطات به آن تصریح کرده باشد. دقت کنید، محقق ثانی گفته‌اند: «فی کلام بعض فقها، ما یقتضی»، شیخ هم در مقابلش همین اشکال را می‌کند، می‌گوید: «و لم نجد من صرّح به في المعاطاة»، شما که می‌گویید در کلام بعضی از فقها چیزی است که اقتضاء می‌کند جریان معاطات در اجاره را، ما هر چه گشتیم کسی که قائل به ملکیت آمر و مأمور در معاطات اجاره‌ای باشد نیافتیم.
«و أمّا قوله: «لو كانت إجارة فاسدة لم يجز له العمل»، اما اینکه گفت: اگر اجاره فاسده باشد، عمل برای مأمور جایز نیست، «موضع نظر» و اشکال است، «لأنّ فساد المعاملة لا يوجب منعه عن العمل»، مانع از عمل نیست، چرا که معامله کشف از این می‌کند که آمر راضی است به اینکه مأمور، این عمل را انجام دهد، در صورتی که مأمور بخواهد عملی که در اموال آمره انجام دهد، مثل عمل در خانه آمر، «سيّما إذا لم يكن العمل تصرّفاً في عينٍ من أموال المستأجر»، خصوصاً جایی که عمل تصرف در عین اموال مستأجر نباشد، مثل اینکه مستأجر بگوید: تو را اجیر می‌کنم که این مسجد را تمیز کنی.
در باب اجاره بر اعیان مثل اجاره خانه، مالک خانه می‌شود مؤجر و کسی که اجاره می‌کند، می‌شود مستأجر و در اجاره اشخاص، شخصی که اجاره می‌کند، می‌شود مستأجر و کسی که اجاره شده است، می‌شود اجیر.
«و قوله: «لم يستحقّ اجرة مع علمه بالفساد»، ممنوع»، اینکه گفت: در صورت علم به فساد استحقاق اجرت ندارد، هم ممنوع است. چرا؟
«لأنّ الظاهر ثبوت اجرة المثل»، ظاهر این است که اجرت المثل ثابت است، «لأنّه لم يقصد التبرّع»، مأمور قصد تبرع و مجانیت نکرده است. امروزه در باب زن و شوهر هم همینطور است. فقها فتوا می‌دهند اگر زن عملی را در خانه به قصد تبرع انجام دهد، اگر صد سال هم در خانه همسرش کار کرده باشد، استحقاق اجرت ندارد، اما اگر همسر عملی را به امر شوهر انجام داده باشد، استحقاق اجرت دارد. جایی که قصد تبرع یعنی مجانیت را نداشته باشد، عملش محترم است، زمانی که محترم شد، باید اجرت المثل را به او داد.
«و إنّما قصد عوضاً لم يسلّم له»، عوضی که برای آن مأمور شده، سالم نمانده است. ابتدا قصد کرده بود عوض المسمی را، بعد معلوم شد که اجاره باطل بوده است و باید اجرت المثل را به او دهد.
«و أمّا مسألة الهبة، فالحكم فيها بجواز إتلاف»، اینکه جواز اتلاف دلیل بر این است که هبه معاطاتی مفید ملکیت است، ما قبول نداریم. حکم به جواز اتلاف عین موهوبه، «لا يدلّ على جريان المعاطاة فيها»، در هبه روی قول خودتان که می‌گوید: معاطات مفید ملکیت است. اینجا عبارت شیخ واضح نیست، دقت کنید که مقصود چیست؟ محقق ثانی فرمود: جواز اتلاف «یدل علی الملک» در هبه معاطاتی، شیخ می‌فرماید: جواز اتلاف، اعم از ملکیت است، ممکن است در جایی اباحه باشد، جواز اتلاف هم باشد.
لذا می‌فرماید: «إلّا إذا قلنا في المعاطاة بالإباحة»، کسی که در معاطات، نتیجه معاطات را اباحه بداند، جواز اتلاف، می‌تواند برای او قرینه خوبی باشد. «فان جماعة»، مربوط به مستثنی منه است و ربطی به «قلنا فی المعاطاة...»، ندارد. در مستثنی منه گفتیم: «لایدل علی جریان المعاطاة»، حالا اقوالی از فقها را نقل می‌کند که جریان معاطات را قبول نداشته‌اند.
جماعتی از فقها مثل شیخ طوسی، حلی و علامه تصریح کرده‌اند که اعطای هدیه -هدیه یکی از اقسام هبه است- «من دون الصيغة يفيد الإباحة دون الملك»، بدون صیغه باشد، مفید اباحه است و مفید ملکیت نیست. «لكنّ المحقّق الثاني (رحمه اللّه) ممّن لا يرى كون المعاطاة عند القائلين بها مفيداً للإباحة المجرّدة»، محقق ثانی از کسانی است که قبول ندارد معاطات در نزد قائلین به معاطات، مفید اباحه مجرده باشد؛ بلكه قائل است تمام کسانی که قائل به معاطات هستند، معاطات را مفید ملکیت می‌دانند.
«و توقّف الملك في الهبة على الإيجاب و القبول كاد أن يكون متّفقاً عليه»، اینکه هبه متوقف بر ایجاب و قبول است، به حد اجماع رسیده، «كما يظهر من المسالك»، همانطور که از مسالک روشن می‌شود. این مطلب گوشه دارد به محقق ثانی که اگر هبه بخواهد مفید ملکیت باشد، ایجاب و قبول لفظی لازم دارد، چگونه می‌گویید که فقها در هبه، معاطات را جاری می‌دانند.
«و مما ذکرنا»، از اینکه گفتیم: جواز اتلاف مستند به اباحه است، نه مستند به ملک، «يظهر المنع في قوله: «بل مطلق التصرّف»، اینکه محقق ثانی گفته: اگر هبه فاسد باشد، نه تنها ممنوع از اتلاف است؛ بلکه مطلق تصرف ممنونع است، شیخ می‌فرماید: خیر؛ ممکن است مفید اباحه باشد، اما هر تصرفی را هم بتواند انجام دهد.
درست است خود مرحوم شیخ در مطلق اباحه، مطلق تصرف را قبول نکرد، ولی نظر قائلین به آن این بود که اباحه مطلقه، اثر دارد، لذا اشکال شیخ را به آنها در نظر نگیرید، علاوه بر اینکه داریم کلام محقق ثانی را بحث می‌کنیم که معاطات را مفید ملکیت می‌داند که شیخ می‌خواهد اشکال کند: اگر این معاطات در هبه مفید در اباحه هم باشد، هر تصرفی جایز می‌شود.
