قبل از شروع تنبيه رابع، وجه ارتباطش با تنبيه سابق را روشن کردیم، بعضي‌ها خودشان را به زحمت انداختند که تنبيه رابع مرتبط به تنبيه ثاني است، تنبيه ثاني مربوط به مقام اثبات است، تنبيه رابع مربوط به مقام ثبوت. اين مشکلات و اين تکلفات درست نيست. در تنبيه سوم، مرحوم شيخ بايع و مشتري را در معاطات روشن کردند، لذا در تنبيه چهارم درصدد جواب از اين سوال است که آيا به مجرد اعطا و گرفتن ديگري، ايجاب و قبول تمام می‌شود يا نه؟
شيخ برای پاسخ به اين سوال می‌فرماید: نمي‌توان يک پاسخ کلي داد، بلکه بايد صور معاطات به حسب قصد متعاطيين را بيان کنيم تا پاسخ اين سؤال داده شود. «أنّ أصل المعاطاة»، کلمه «اصل» را خود شيخ معنا ميکند، مي‌گويد: معاطات اصلش«إعطاء كلٍّ منهما الآخر»، هرکدام اعطا کند، «ماله»، «ماله» مفعول اعطا است، مال خودش را. کلمه اصل را شيخ آورد که بگوید اينجا ديگر کاري نداشته باشيد، بايع و مشتري چه کسي است؟
معاطات يعني اعطاء طرفيني. «يتصوّر بحسب قصد المتعاطيين»، يک کلمه توضيحي اضافه کنيد، يعني قصد از حيث مقابله، یعنی مقابله بين چه چیزی واقع شده است؟ «على وجوه. (أحدها:) أن يقصد كلٌّ منهما تمليك ماله بمال الآخر»، هر کدام تمليک مالش را در مقابل مال ديگر قصد ميکند. اين فرض اول، مقابله بين المالين است، منتهي مقابله «بين المالين علي وجه الملکية».
«فيكون الآخر في أخذه قابلًا و متملّكاً»، ديگري به مجرد اينکه مال را أخذ کرد، ميشود قابل و متملک، يعني قبول ملکيت کرده، «بإزاء ما يدفعه»، به شرط اينکه آن را دفع ميکند، «فلا يكون في دفعه العوض، إنشاء تمليكٍ»، «فلا يکون الآخر»،، «الآخر»، همان آخذ است. آخذ در دفع عوض، انشاء تمليک نمي‌‌کند، پس وجه اينکه مالي را به او ميدهد، چيست؟ «بل دفع لما التزمه على نفسه»، دفع آن شرطي است که به ضرر خودش قبول کرده.
قبول کرده که اگر او اعطا کند، او هم در مقابلش اعطا کند. « بإزاء ما تملّكه»، بازاء آنچه که مالک شده، «فيكون الإيجاب و القبول بدفع العين الاولى و قبضها»، «دفع» متعلق به ايجاب است و «قبض» متعلق به قبول است. ايجاب به دفع عين اولي است و قبول به قبض عين اولي، « فدفع العين الثاني خارج عن حقيقة المعاطاة»، وقتي قبول آمد، معامله تمام می‌شود.
«فلو مات الآخذ قبل دفع ماله»، اگر آخذ قبل از دفع مالش، بميرد، «مات بعد تمام المعاطاة». «و بهذا الوجه» که بگوئيم: به مجرد إعطا، و أخذ معاطات تمام ميشود، «صحّحنا سابقاً عدم توقّف المعاطاة على قبض كلا العوضين»، سابقاً گفتيم: معاطات متوقف بر قبض هر دو عوض نيست. معاطاتي داریم که با اعطا و اخذ تحقق پيدا ميکند.
معاطات صيغه مفاعله است، صيغه مفاعله، يعني إعطاء من الطرفين. اگر يک نفر اعطا کرده، اما هنوز طرف دوم اعطا نکرده، چرا اسمش را معاطات می‌گذارید؟ مي‌فرمايد: براي احتراز از معامله لفظي است. «فيكون إطلاق المعاطاة عليه»، اطلاق معاطات بر اين فرض، که اعطاء من طرفٍ واحد است، «من حيث حصول المعاملة فيه بالعطاء دون القول»، معامله با لفظ واقع نشده، «لا من حيث كونها متقوّمة بالعطاء من الطرفين.»، نه از اين حيث که معاطات متقوم به عطاء طرفيني باشد.
غير از معاطات، در فقه نظائری داريم که با فرض اينکه صيغه مفاعله است، اما متقوّم به طرفين نیست، «و مثله»، مثل صدق معاطات بر عطاء من طرفٍ واحد، «في هذا الإطلاق: لفظ «المصالحة» و «المساقاة» و «المزارعة» و «المؤاجرة» و غيرها»، يعني مثل مضاربه.
در صلح، دو نفر با هم صلح مي‌کنند، يکي مي‌گويد: «صالحتُکَ»، ديگري هم مي‌گويد: «قبلت». پس صلح متقوم به اين است که يکي بگويد: «صالحتُ» و ديگري هم بگويد: «قبلت». اما ديگري لازم نيست، بگويد: «صالحتُ». پس مصالحه را اينجا استعمال مي‌کنند در حالي که اينجا يک طرف کلمه «صالحت» را مي‌گويد.
در مزارعه هم همينطور، يک طرف مسئله زرع و زراعت را به صيغه ايجاب مطرح ميکند و ديگري هم «قبلت» را مي‌گويد. در مساقات و مضاربه هم همينطور. اين چنين نيست که یک طرف مسئله زراعت را به صيغه ايجاب مي‌گويد، دیگری هم بگويد: «زارعتُکَ».
«و بهذا الإطلاق يستعمل المعاطاة»، همين معاطاتي که مربوط به يک طرف است، در غير معاطات بيعي مثل معاطات رهني هم استعمال می‌شود. در رهن يک وقت، راهن به صيغه مي‌گويد: من اين خانه را رهن گذاشتم پيش توي مرتهن. مرتهن هم مي‌گويد: «قبلت». اينجا رهن لفظي است، اما يک وقت، رهن معاطاتي است، کليد خانه را دست مرتهن ميدهد. معاطات رهني هست، اما دو طرف پیش هم رهن نگذاشته‌اند. اينطور نيست که اين کليد خانه را بدهد، آن هم کليد خانه را بدهد.
در قرض، دو گونه است؛ ۱. قرض لفظي که یکی مي‌گويد: اين مقدار به تو قرض مي‌دهم، او هم مي‌گويد: «قبلت». ۲. قرض معاطاتي که پول را قرض دهنده، به دست مقترض می‌دهد، مقترض هم اخذ ميکند و «قبلت» نمی‌گوید.
«و ربما يستعمل في المعاملة»، يستعمل کلمه «معاطات» در معامله‌‌اي که با فعل حاصل ميشود، «و لو لم يكن عطاء»، ولو اينکه اصلاً عطائي در آن نباشد. دقت کنيد، در تنبيه دوم گفتيم: مرحوم شيخ چهار فرض را بيان فرمودند، «ربما يستعمل» همان فرض سوم در تنبيه دوم است. فرض سوم آنجا اين بود که معاطاتي داريم نه اعطاء طرفيني دارد، نه اعطاء من طرف واحد؛ بلکه مجرد ايصال در آن است. پول را مي‌گذارد در کاسه سقّا، آب را برمي‌دارد و مي‌خورد، در اينجا اعطائي نيست، چون گفتيم در ماهيت اعطاء، اخذ معتبر است. آخذي هم وجود ندارد، چون پول را در کاسه سقا مي‌گذارد.
«و في صحّته تأمّل»، وجه تأمل این است که قدر متيقن از سيره متشرعه در صحت معاطات، معاطاتي است که لااقل اعطاء من طرفٍ واحد، در آن باشد. اين وجه اول که مقابله «بين المالين علي وجه الملکية» بود، مقابله «بين المالين علي الوجه الإباحة» و مقابله «بين المالين علي وجه الاختلاف» را دیگر بيان نکردند.
وجه دوم: «أن يقصد كلّ منهما تمليك الآخر ماله بإزاء تمليك ماله إيّاه»، در وجه دوم مقابله بين فعلين است، فعليني که هر دو از مقوله تمليک هستند، يعني تمليک در مقابل تمليک. هر کدام قصد ميکند تمليک مالش را به ديگري، در ازاء تمليک مال او، «اياه»، به آن شخص اول، «فيكون تمليكاً بإزاء تمليك»، تمليک بايد در مقابل تمليک باشد، «فالمقاولة بين التمليكين»، در فرض اول مقاوله بين المالين است، اما اينجا مقاوله بين التمليکين است. «لا الملكين»، ملکين همان مالين است، «و المعاملة متقوّمة بالعطاء من الطرفين»، در جائي که قصد روي فعل آمده است.
شيخ مي‌فرمايد: تا فعل دوم نيايد، معاطات محقق نميشود. «فلو مات الثاني قبل الدفع لم يتحقّق المعاطاة»، اگر دومي قبل از دفع بميرد، معاطات محقق نميشود. در نامگذاري فرض دوم بحث است، به آن بگوئيم بيع، هبه، صلح يا معاوضه مستقله، چهار احتمال است، مي‌فرمايند: «و هذا بعيد عن معنى البيع»، معناي بيع در موردش بعيد است، چون بيع، «مبادلة مالٍ بمالٍ»، اما در اينجا «مبادلةُ فعل بفعلٍ» است. پس اين از معناي بيع بعيد است.
«و قريب إلى الهبة المعوّضة»، چرا؟ «لكون كلٍّ من المالين خالياً عن العوض»، چون مالين عوض ندارند. آنچه که عوض دارد فعلين است، اما مالين عوض ندارد. قوام هبه به اين است که مالي را که واهب به ديگري ميدهد، عوض ندارد. در اوايل کتاب «بيع» مرحوم شيخ فرمودند: هبه، چه هبه معوضه، چه هبه غير معوضه، هبه معوضه هم چه هبه معوضه‌اي که در آن شرط العوض شده باشد، چه هبه معوضه‌اي که عوض را تصادفاً و احساناً به واهب بدهد، تمام اينها حقيقتاً هبه هستند ولو در هبه معوضه تمليک مجاني است. تمليک مجاني، يعني مالي را که واهب ميدهد، مقابل ندارد.
همانجا سؤال مي شد، پس معوضه بودن يعني چه؟ مي‌گفتيم: شرط العوض شده، به طوري که اگر متّهب، يعني هبه گيرنده، عوض را نيايد به واهب بدهد، واهب خيار تخلف شرط دارد.
در اينجا مرحوم شيخ مي‌فرمايد: ابتداءً اينطور بگوئيم: درست است که مقابله بين التمليکين است، اما چون مال در مقابلش چيزي قرار نگرفته، از دو طرف هبه معوضه مي شود، «و قريب إلى الهبة المعوّضة لكون كلٍّ من المالين خالياً عن العوض»، منتهي يک اشکالي وجود دارد که آن اشکال سبب ميشود بگوئيم: اينجا هبه معوضه نيست، اشكال چيست؟ در هبه معوضه، اگر متهب به اين عوض عمل نکرد، معامله به هم نخورده، هبه سر جاي خودش است، فقط واهب خيار دارد.
اما در اينجا چون تقابل بين التمليکين است، فرض اين است که اگر تمليک دوم نيايد، تمليک اول لغو است، لذا اجراي حکم هبه معوضه مشکل است، «إذ لو لم يملكه الثاني»، اگر شخص دوم به شخص اول تمليک نکند، «هنا لم يتحقّق التمليك من الأوّل»، تمليک از شخص اول هم محقق نمي شود، «لأنّه إنّما ملكه بإزاء تمليكه»، تمليک کرده شخص اول شخص دوم را، به ازاء تمليک شخص دوم، «فما لم يتحقّق تمليك الثاني»، مادامي که تمليک شخص دوم تحقق پيدا نکرده، «لم يتحقّق تمليكه»، تملکش نسبت به تمليک اول تحقق پيدا نمي‌‌کند.
از بطن فرمايش شيخ، اين مطالب استخراج مي شود؛ شيخ در مقابله بين المالين، براي مال دوم عنوان رکنيت قائل نشدند، اما در مقابله بين الفعلين، براي فعل دوم عنوان رکنيت قائل شدند. منتهي مي‌فرمايند: اين به حسب ظاهر اولي است. «إلّا أن يكون تمليك الآخر له ملحوظاً»، قصد بشود «عند تمليك الأوّل على نحو الداعي»، داعي در مقابل عوضيت است و رکنيت است، به آن هم داعي مي‌توانيم بگوئيم، هم شرط، «لا العوض»، عوض رکن معامله است، «فلا يقدح تخلّفه»، قاعده اين است که تخلف داعي ضرر نمي‌رساند.
«فالأولى»، حالا که، بيع نمي تواند باشد، هبه معوضه هم نمي‌تواند باشد، بگوييم مصالحه است. «مصالحة و تسالم على أمرٍ معيّن»، طرفين گفتند مصالحه کنيم تمليک در مقابل تمليک را، «أو معاوضة مستقلّة.»، احتمال چهارم اين است كه بگوئيم معاوضه مستقله است، نه عنوان بيع دارد، نه صلح، نه هبه. «ثالثها أن يقصد الأول إباحة ماله بعوض»، مراد از وجه ثالث، مقابله بين فعل و مال است، يعني کسي فعل را اباحه ميکند، در مقابل آن عوض، يعني در مقابل آن مال خارجي. «فيقبل الآخر بأخذه ايّاه»، تا طرف دوم مال شد، همان قانوني که در فرض اول بود که اگر طرف دوم، مال شود، به مجرد اينکه نفر اول اعطا کرد و نفر دوم اخذ کرد، معامله تمام ميشود.
«فيقبل الآخر بأخذه ايّاه»، وقتي اخذ کرد آن مال مباح را، ولو اينکه هنوز مال خودش را اعطا نكرده، «فيکون الصادر من الاوّل الإباحة بالعوض»، آنکه از اولي صادر شده اباحه در مقابل عوض است. «ومن الثاني بقبوله لها»، شخص دوم که اباحه را قبول ميکند، «التمليک»، مال خودش با گرفتن مال اولي، تمليک كرده، «کما لو صرّح بقوله: ابحت لها بدرهمٍ».
در صورت اول، اشکال از نظر عدم صدق معاطات بود. در صورت دوم، اشکال از نظر عدم صدق بيع بود، اما در صورت سوم و چهارم يک اشکال ديگر است كه توضيحش در جلسه بعد مي آيد.
