بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين

مروری بر مطالب جلسه گذشته

«و إن كان الثاني، لزم إمضاء الشارع العقد على غير ما قصده المنشأ، و هو باطل في العقود؛ لما تقدّم أنّ العقود المصحّحة عند الشارع تتبع القصود، و إن أمكن القول بالتخلّف هنا في مسألة المعاطاة».

مرحوم شیخ فرمودند: دليل اول بر اینکه ملکیت در معاطات، لازمه است، قاعده لزوم و اصالة اللزوم است و مسئله لزوم و جواز از خصوصيات مسبب، يعني ملکيت نيست، بلکه از احکام شرعيه‌اي است که عارض بر سبب مي‌شود. زیرا نه شارع مي‌تواند ملکيت را به لزوم و جواز تقسيم کند و نه مالک.

اختيار لزوم و جواز به دست مالک نيست، چون اگر مالک بخواهد قصد کند، لازمه‌اش اين است که لزوم و جواز عقد، تابع قصد مالک شود، اگر قصد لزوم کرد لازم شود واگر قصد جواز کرد جائز شود، در حالي که روشن است که در عقودي مثل بيع که از عقود لازمه است، اگر مالک قصد جواز هم کند قصد او اثري ندارد.

اما شارع نمي‌تواند لزوم وجواز را از خصوصيات ملک قرار دهد، چون لازمه‌اش اين است که شارع بر خلاف «ما قصده المنشئ» حکم کند، يعني در جائي که منشئ (انشاء کننده) قصد ملکيت لازمه را کرده، اگر شارع حکم به جواز کند يا بالعکس، لازمه‌اش تخلف عقد از قصد است که مخالف قاعده «العقود تابعةٌ للقصود» است.

بنابراين مرحوم شيخ اثبات فرمودند که لزوم و جواز از خصوصيات ملکيت ومسبب نيست؛ بلکه از احکام شرعيه‌اي است که عارض بر سبب مي‌شود.

ادعای تفصیل بین عقود لفظی و معاطات و ردّ آن

ممکن است کسی مدعی تفصیل شود که در عقود لفظيه، لزوم وجواز از احکام شرعيه‌اي است که عارض بر سبب می‌شود، اما در معاطات، لزوم و جواز از خصوصيات مسبب است. چرا؟ سابقاً در نقد و بررسی قول به اباحه از کاشف الغطا، موارد نقضي بر قاعده «العقود تابعة للقصود» ذکر شد و شیخ فرمود: در معاطات هم تخلف از قصد اشکالي ندارد. حالا که بين معاطات و بين عقود لفظيه چنين فرقي وجود دارد، در اينجا هم بفرماييد در عقود لفظيه جواز و لزوم از خصوصيات سبب است، اما در معاطات جواز و لزوم را از خصوصيات مسبب.

مرحوم شيخ در مقام جواب مي‌فرمايند: بله، در معاطات تخلف از قصد واقع مي‌شود، اما مشکل در اینجا، تخلف از قاعده «العقود تابعة للقصود» نيست، بلکه مشکل از جهت قانون ديگري است، قانوني بنام «اصالة اللزوم». اصالة‌اللزوم بالاجماع و بالاتفاق شامل عقود لفظيه مي‌شود، يعني در عقود لفظيه به هنگام شک در لزوم و جواز، اصل لزوم است. اين قاعده لزوم در معاطات هم جريان دارد، یعنی در معاطات هم، هنگام شک در جواز و لزوم، مسئله اصالة‌اللزوم مطرح مي‌شود.

بنابراين مشکل نقض قاعده «العقود تابعة للقصود» نيست، لذا با چند مقدمه اثبات می‌کنیم لزوم و جواز از خصوصیات سبب است نه مسبب؛ ۱. اصالة اللزوم شامل عقود لفظيه مي‌‌‌شود. ۲. در عقود لفظيه لزوم وجواز از خصوصيات سبب است. ۳. در معاطات هم بايد اصالة اللزوم را جاري کنيم. پس در معاطات هم بايد اين لزوم و جواز از خصوصيات سبب باشد.

جریان اصالة اللزوم در مطلق شبهات

مرحوم شیخ بعد از تثبيت اصالة اللزوم، مي‌فرمايند: اصالة اللزوم هم در شبهات حکميه جريان دارد، هم در شبهات موضوعيه.

شبهه حکميه مثل مضاربه، مضارعه يا هر عقد صحيحي كه در شريعت داريم، نمي‌دانيم شارع اين عقد صحيح را به عنوان لازم قرار داده يا به عنوان جائز، در حکم کلي مضاربه شک مي‌کنيم. شبهه حکميه، شبهه‌‌اي است که شک در حکم کلي وجود دارد، اينجا اصالة اللزوم را جاري مي‌کنيم.

شبهه موضوعيه، مثل اينكه عقدي در خارج بين زيد و عمرو واقع شده، زيد ادعا مي‌کند عقد صلح بلاعوض بوده که از عقود لازمه است، عمرو ادعا مي‌کند هبه بلاعوض بوده که از عقود جائزه است، شک در حکم کلي نيست، بلکه در عقدي است كه در خارج بين زيد و عمرو واقع شده است که يک مطلب جزئي است. شبهات موضوعيه شبهات جزئيه هستند، يعني در امور جزئيه خارجيه. نمي‌دانيم آنچه که بين زيد و عمرو واقع شد، عقد صلح بلاعوض بوده که لازم است يا هبه بلاعوض بوده که جائز است؟ اينجا هم اصالة اللزوم را جاري مي‌کنيم. بعد يک نعم دارند که اين نعم يک توضيح دقيقي دارد که در تطبيق عرض مي‌کنيم.

دليل دوم: حديث سلطنت

دومين دليل بر اصالة اللزوم، حديث سلطنت است، «الناس مسلطون علي اموالهم». شيخ مي‌فرمايد: استدلال فقها به اين حديث بر اصالة اللزوم به نحوي است كه دچار اشکال است، ولي استدلالي كه ما ارائه مي دهيم، خالي از اشكال است.

كيفيت استدلال فقها به حديث سلطنت: «الناس مسلطون علي اموالهم»، يک عموم و اطلاق زماني دارد. انسان هميشه و در جميع ازمنه بر مال خودش سلطنت دارد. اين عموم زماني شامل قبل از رجوع و بعد از رجوع مي‌شود. براي مثال معاطاتي بين زيد و عمرو واقع شده است. بعد از مدتي زيد براي گرفتن مال معاطاتي به عمرو رجوع مي‌کند، اگر رجوعش اثر داشته باشد، معنايش اين است که معاطات جائز است، اگر بلااثر باشد، معنايش اين است که معاطات لازم است.

فقها گفته‌اند: «الناس مسلطون» عموم زماني دارد، لذا در همه زمانها، چه قبل از روجوع، چه بعد از رجوع، عمرو بر مالي که با معاطات به دستش رسيده، سلطنت دارد، معناي اين عموم زماني اين است که رجوع زيد بلااثر است. اگر رجوع لغو شد، معنايش لزوم معامله است.

مناقشه در استدلال فقها: اين استدلال تمسک به عام، در شبهه مصداقيه است و تمسک به عام در شبهه مصداقيه جائز نيست. اگر مولا گفت: «اکرم العلماء». نمي‌دانيم زيد عالم هست يا نيست، نمي‌توانيم به عموم «اکرم العلما» تمسك کنيم، چون شك در وجوب اكرام ناشي از شك در مصداقيت زيد براي «علماء» است. در ما نحن فيه هم همينطور است. اشکال اين است که حديث سلطنت موضوعش مال خود انسان است، بعد از رجوع زيد، ممکن است رجوعش صحيح باشد و مال از ملك عمرو خارج شده باشد، لذا ديگر سلطنتي بر مال ندارد. از طرفي ممكن است رجوعش بي اثر باشد، لذا سلطنت براي عمرو ثابت است. بنابراين معلوم نيست بعد از رجوع، اين مال، مال عمرو باشد.

پس تمسک به حديث سلطنت، تمسک به عام در شبهه مصداقيه عام است كه جائز نيست. لذا مرحوم شيخ مي فرمايد: ما به نحو ديگري استدلال مي‌کنيم تا اين اشکال وارد نباشد.

كيفيت استدلال شيخ به حديث سلطنت: حديث سلطنت، يک سلطنت مطلقه‌اي را براي عمرو، قبل از رجوع مالک اول اثبات مي‌کند. سلطنت مطلقه يعني چه؟ يعني هر کس بخواهد در اين مال، تصرفي بدون رضايت عمرو انجام دهد، باطل است. يکي از مصاديق تصرف، اين است که زيد، بدون رضايت عمرو، مال را از ملک عمرو، خارج کند. حديث سلطنت مي‌گويد: عمرو مي‌تواند جلوي زيد را بگيرد.

فرق بين استدلال شيخ و استدلال ديگر فقها در اين است كه ديگر فقها به اطلاق و عموم زماني استدلال مي‌کنند. اطلاق زماني مي‌گويد: عمرو قبل از رجوع و بعد از رجوع سلطنت دارد، اما شيخ مي‌فرمايد: عمرو قبل از رجوع مالک، سلطنت مطلقه دارد، يعني مي‌تواند جلوي تصرف زيد، بدون رضايت خودش را بگيرد.

«وإن کان الثاني»، اگر دومي باشد، دومي يعني بگوييم که لزوم جواز را شارع براي ملک قرار مي‌دهد. اولي اين بود که لزوم وجواز را مالک قرار بدهد. از دومي جواب مي دهند «لزم امضاء الشارع العقد علي غير ما قصده المنشئ». لازمه‌‌اش اين است که شارع عقد را بر غير آنچه منشأ قصد کرده، امضا کند، «و هو باطلٌ في العقود»، تخلف عقد از قصد، در عقود لفظيه باطل است. چرا؟ «لما تقدم أنّ العقود المصححة»، گذشت که عقود صحيح «عند الشارع تتبع القصود»، عقودي که مصصح عند الشارع است، تابع قصد است. «عند الشارع» متعلق به «مصححة» است.

«وإن أمکن القول»، جواب از اشکال مقدر است. تا اينجا شيخ اثبات کرد که لزوم و جواز را نه شارع مي‌تواند از خصوصيات ملک قرار دهد، نه مالک. مستشکل مي‌گويد: بين معاطات و عقود لفظيه فرق است، در عقود لفظيه، لزوم و جواز از خصوصيات سبب باشد، اما در معاطات از خصوصيات مسبب باشد، بخاطر اينکه قاعده «العقود تابعة للقصود»، در معاطات نقض شده، کما اينکه در جواب اشکالات کاشف الغطا گذشت.

شيخ جواب مي‌دهند: «وإن امکن القول بالتخلف هنا في مسئلة المعاطاة»، امکان دارد قول به تخلف يعني تخلف عقد از قصد، «هنا»، یعنی «في مسألة المعاطاة»، ولو در عقود لفظيه نشود، اما در معاطات راه دارد، «بناءً علي ما ذکرنا سابقاً، انتصاراً للقائل بعدم الملک»، در جواب از کاشف الغطا و در دفاع از قائل به اباحه بیان کردیم که «العقود تابعةٌ للقصود»، پنج مورد نقض دارد، يک موردش هم معاطات باشد، «من منع وجوب امضاء معاملات الفعليه، علي طبق قصود المتعاطيين»، منع کرديم وجوب امضاء معاملات فعلي، مثل معاطات را، بر طبق قصد متعاطیین، يعني ممکن است قصد يک چيزي باشد و نتيجه معامله از جهت فقهي، چيز ديگري باشد.

شيخ مي‌گويد درست است بين معاطات و معاملات لفظيه اين فرق وجود دارد، اما دعوا و مشکل در حال حاضر، سر قاعده «العقود تابعةٌ للقصود» نيست، تا بگوييد: معاطات از «العقود تابعة للقصود» خارج شده است، بلکه مشکل، سر يک قاعده ديگر به نام اصالة اللزوم است. «لکنّ الکلام في قاعدة اللزوم في الملک»، نزاع در قاعده لزوم در ملک، «تشمل العقود ايضاً». يعني در اين شکي نيست که اصالة اللزومي که در اينجا به کرسي بنشانيم، فقط در خصوص معاطات نيست. اين اصالة‌اللزوم در همه جا، حتي در عقود لفظيه هم است.

بنابراين شيخ براي اثبات اينكه استصحاب ملك در اينجا شخصي است نه كلي، اين مقدمات را بيان كرد است؛ ۱. جریان اصالة اللزومف ۲. شمول اصالة اللزوم نسبت به عقود لفظيه، ۳. لزوم و جواز در عقود لفظيه، از خصوصيات سبب است، ۴. کسي بين عقود لفظيه و معاطات تفصيل نداده، يعني کسي نگفته: در عقود لفظيه، لزوم و جواز از خصوصيات سبب است، اما در معاطات، لزوم و جواز از خصوصيات مسبب است. اگر در عقود لفظيه مربوط به سبب شد در معاطات هم مربوط به سبب مي‌شود.

شيخ دوتا اشکال بر استصحاب بيان کردند، جواب از اشکال اول را دادند، اما جواب از اشکال دوم را در بحث خيارات، به کتابهاي ما صفحه ۲۱۶، سطر ششم بيان مي كنند. ما هم موكول مي كنيم به همان جا.

«وبالجمله»، نتيجه مطالب قبل است، حالا که اصالة اللزوم را به کرسي نشانديم، «فلا اشکال في اصالة‌اللزوم»، از اين عبارت مي‌خواهند بگويند: اصالة اللزوم هم در شبهه حکميه جاري است، هم در شبهه موضوعيه، «في کل عقدٍ شُکّ في لزومه شرعاً» هر عقدي که در لزوم شرعي‌اش شک کنيم، مثل مضاربه يا قرض. شبهه حکميه، شبهه در حکم کلي است، اما شبهه موضوعيه، شبهه در يک امر جزئي خارجي است. «وکذا» شبهه موضوعيه را بيان مي‌کند، «لو شکّ في أنّ الواقع في الخارج هو العقد اللازم»، عقدي بين زيد و عمرو واقع شده، با هم نزاع مي‌كنند، زيد مي‌‌گويد: صلح بلاعوض بوده که از عقود لازمه است، عمرو مي‌‌گويد: هبه بلاعوض بود که از عقود جائزه است، «کالصلح من دون عوضٍ والهبة»، مراد از «هبه» هبه «من دون عوضٍ» است. در اينجا هم اصالة اللزوم را جاري مي‌کنيم و مي‌گوييم معامله لازم است.

«نعم، لو تداعيا، احتمل التحالف في الجملة». «نعم» براي استدراک است، شيخ فرمود: اصالة‌اللزوم در شبهه حکميه و شبهه موضوعيه جاري است، در اينجا يک موردي را استثنا مي كند كه اصالة اللزوم در آن جاري نمي‌شود. چه موردي؟ «لو تداعيا»، اگر هر دو ادعا داشته باشند و ادعايشان قدر مشترکي داشته باشد، مثلاً هم زيد قبول دارد بيع است هم عمرو، اما زيد مي‌گويد: بيع خياري بوده است، ولي عمرو مي‌گويد: بيع غير خياري بوده. چون هر دو مدعي هستند، نوبت به تحالف مي‌‌‌رسد. هر دو بايد قسم ياد کنند. «نعم، لو تداعيا احتمل التحالف»، احتمال دارد هر دو قسم ياد کنند آن هم «في الجملة».

«في الجملة» را دو نحو، معنا کردند؛ ۱. همين که اشاره کرديم، ۲. بيان مرحوم ايرواني كه بيان خوبي است. مرحوم ايرواني مي‌‌فرمايد: مقصود شيخ اين است که وقتي شک در لزوم و جواز داريم، چه در شبهه حکميه، چه در شبهه موضوعيه، با اصالة اللزوم نمي‌توانيم يک سبب خاص را اثبات کنيم. مثلا اگر دو نفر با هم دعوا کنند، هر دو هم مدعي باشند، اما هدفشان اين است که سبب خاصي را اثبات کنند، مثلا يكي بيع بودن را مي خواهد اثبات كند و ديگري هبه بودن را، نه اينكه دنبال اثبات لزوم و جواز باشند براي بهره‌مندي از حق رجوع، در اينجا مرحوم ايرواني مي فرمايد جاي اصالة براي اثبات بيع نيست.

اصالة اللزوم فقط مي‌گويد: آنکه بين اين دو نفر بوده، عقد لازم بوده، اما اصالة اللزوم نمي‌تواند، اثبات کند بيع بوده است.

دليل دوم بر لزوم: «ويدلّ علي اللزوم مضافاً الي ما ذُکِر»، «ما ذكر» يعني اصالة اللزوم، «عمومُ قوله ص: الناس مسلطون علي اموالهم»، شيخ بر خلاف ترتيبي که در خارج گفتيم، اول استدلال خودشان را ذکر مي‌کنند. «فإنّ مقتضي السلطنة، أن لا يخرج عن ملکيته»، قانون سلطنت مي‌گويد: مال معاطاتي بدون اختيار از ملکش خارج نمي‌شود، «فجواز تملکه عنه»، ‌ اگر زيد بخواهد با رجوع تملک پيدا کند، تملکش نسبت به مال، بدون رضايت عمرو، «مُنافٍ لسلطنة المطلقة»، با «الناس مسلطون» که سلطنت مطلقه مي‌آورد، منافات دارد، پس شيخ يک سلطنت مطلقه‌اي را قبل از رجوع ديگري درست کرد.

يک مصداق سلطنت اين است که بدون رضايت عمرو، ديگري حق تملک ندارد. «فانْدفع ما رُبما يتوهم من أن غاية مدلول الرواية، سلطنة الشخص علي ملکه»، اين عبارت اشاره به استدلال ديگران است. ديگران به عموم زماني حديث استدلال کردند كه حديث سلطنت مي‌گويد: انسان بر مالش در همه زمانها، هم قبل از رجوع ديگري، هم بعد از رجوع، سلطنت دارد. سلطنت عمرو بعد از رجوع، معنايش اين است که رجوع ديگري لغو بوده. رجوع که لغو باشد، معنايش لزوم معامله است.

سپس مرحوم شيخ به اين استدلال اشکال کردند که تمسک به عام در شبهه مصداقيه است. «مِن أنّ غاية مدلول الرواية»، اين است که شخص بر ملکش سلطنت داشته باشد «و لا نسلّم ملکيته له»، ملکيتي را براي کسي که مال معاطاتي را گرفته قبول نداريم «بعد رجوع المالک الاصلي» و در اين که بعد از رجوع، مال هنوز در ملك عمرو باشد، شك داريم. «ولما ذکرنا تمسک المحقق» در شرايع «علي لزوم القرض بعد القبض». اگر يک کسي به کسي قرضي داد، آيا بعد از قبض، عقد لازم است؟ يعني قرض دهنده نمي‌تواند پس بگيرد؟ محقق فرموده: لازم است، دليلي که آورده، همين بيان شيخ انصاري است که بعد از قبض، مالک مي‌شود، مالک که شد، سطلنتش مطلقه است، يعني اينکه مي‌تواند جلوي رجوع ديگري را بگيرد. «بأنّ فائدة الملک، السلطنة، و نحوه محقق العلامة» در موضع ديگر، غير از کتاب قرض.

دليل سوم: حديث «لا يحلّ مال امرء إلا عن طيب نفسه»، «و منه يظهر، جواز تمسک بقوله (عليه السلام) لا يحلّ مال امرئٍ الاّ عن طيب نفسه»، شيخ مي‌فرمايد: همان بياني که در حديث سطلنت گفتيم، در اين حديث هم مي‌آيد. «لا يحلّ مال امرئٍ»، يعني «لا يجوز التصرف» در مال ديگري، الاّ اينکه عن طيب نفسش باشد. اگر مالک اصلي رجوع کند و بدون رضايت او مال را بگيرد، «لا يحلّ مال امرئٍ»، جلويش را مي‌گيرد. «حيث دلّ علي انحصار سبب حلّ مال الغير»، سبب حليت مال غير، يا «جزء سببه» منحصر در رضايت مالك است.

فرق بين اين دو اين است که يک سري امور داريم، علت منحصره تصرف در آنها، رضايت مالك است، مثل مباحات، مالي را صاحبخانه به شما اباحه کرد، علت منحصره جواز تصرف شما، همين رضايت مالک خانه است. در مقابل يک سري امور ديگري داريم که مجرد رضايت فايده‌اي ندارد، در كنار رضايت، عقد لفظي هم بايد باشد. مثل خود عقود لفظيه که هم رضايت است و هم عقد لفظي. «فلا يحل» بدون رضايت مالک.

«و توهم: تعلق الحلّ بمال الغير»، بيان اشكالي است به قاعده سلطنت. «لا يحل» به مال غير تعلق پيدا کرده است، «و کونه مال الغير بعد الرجوع»، اینکه بعد از رجوع مالک اصلي، بگوييم: مالي که در دست عمرو است، هنوز مال خود اوست، «اولُ الکلام»، اول دعواست.

اين توهم «مدفوعٌ بما تقدم»، به بيان خودمان در قاعده سلطنت. قبل از رجوع مالک اصلی برای قابض سلطنت مطلقه درست کرديم، اينجا هم قبل از رجوع يک «لايحل» مطلق درست مي کنيم. قبل از آنکه مالک اصلي رجوع کند، جايز نيست کسي بدون رضايت قابض، تصرفي کند. اينجا يک مطلب اضافه‌اي را مي‌توانيم، بیان کنیم. آن مطلب عبارت است از اینکه: چون برای «لا يحل» متعلق خاص ذکر نشده، بلکه گفته: «لا يحل مال امرئٍ مسلم»، نه «لا يحل» خوردنش یا نگاه کردنش. متعلق «لايحل» محذوف است «و حذف المتعلق يدل علي العموم»، اگر دلالت بر عموم شد، يعني لا يحل همه چيزش، هم تصرف، مثل خوردن و نوشيدن و هم تملک، تملکش هم بدون رضايت او غير جائز مي‌شود. «مع أنّ تعلق الحل بالمال يفيد العموم»، تعلق حل به مال «يفيد العموم بحيث يشمل التملک ايضاً»، شامل تملک هم مي‌شود، همانطور که شامل تصرف مي‌شود. «فلا يحل التصرف فيه ولا يحل تملکه الاّ بطيب نفس المالک».

دليل چهارم: «لا تأکلوا اموالکم بينکم بالباطل الاّ أن تکون تجارةً عن تراض»

شيخ هم به مستثني منه استدلال می‌کند و هم به مستثنی.

استدلال به مستثنای آیه «تجارة عن تراض»: مستثني مي‌گويد: سبب اکل و تصرف در مال ديگري بايد دوتا قيد داشته باشد؛ ۱. تجارةً ۲. عن تراض. بنابراین اگر معاطاتي واقع شد ومالک اصلي رجوع کرد، مال را از ديگري بگيرد، شک مي‌کنيم که آيا اين رجوع درست است يا نه؟ عرفاً اين رجوع هيچکدام از دوتا قيد مذکور را ندارد، نه تجارت است و نه «عن تراض»، پس رجوع لغو مي‌شود.

عبارتهاي کتاب، دوتا نسخه دارد؛ ۱. «وتوهّم المتقدم جارٍ‌هنا»، ۲. «وتوهّم المتقدم غيرجارٍ هنا». با علتي که شيخ بيان کرده، کلمه «غيرجارٍ»، صحيح است که در تطبيق توضيح مي‌دهيم.

استدلال به «مستثنی منه» آیه «تجارة عن تراض»: اما استدلال به مستثني منه، یعنی «لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ»، شیخ می‌فرماید: «لاتأکلوا» کنايه از تصرف است، یعنی در اموالتان به باطل تصرف نکنید. و مراد از «باطل» باطل عرفي است، يعني هر چه را که عرف باطل مي‌گويد. و رجوع بعد از معاطات را عرف باطل مي‌داند. چون مردم بعد از معامله معاطاتي، رجوع دیگری را قبول نمي‌کنند و در صورت رجوع، منازعه پیش می‌آید. وقتي عرف از مصاديق باطل دانست، رجوع نمی‌تواند سبب براي جواز تصرف باشد.

مناقشه در دلالت «مستثنی منه» و جواب آن: چرا باطل را باطل عرفي معنا مي‌‌کنيد، در حالي که در بعضي موارد که عرف باطل می‌داند، خود شارع استثنا کرده، و اجازه تصرف داده، مثل «أکل المارّة»، انسان در طريقي که عبور مي‌کند، می‌تواند با شرایطی، ميوه درختي که برای دیگران است را مصرف کند، در حالي که عرف اين را باطل مي‌‌داند.

شيخ مي‌فرمايد: اين مواردي که شارع اجازه داده، معنايش اين نيست که باطل است و شارع اجازه داده، بلکه شارع چون مالک مطلق است، اجازه‌اش به اين معناست که از باطل بودن خارج مي‌شود.

«ويمکن الاستدلال ايضاً بقوله تعالي: و لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ»، هم به مستثني استدلال مي‌شود، هم به مستثني منه. اول به مستثني: «ولا ريب أنّ الرجوع»، يعني رجوع مالک اصلي، «ليست تجارةً»، نه تجارت است و نه از روي تراضي است، چون فرض اين است که ديگري ميل ندارد معامله بر هم بخورد. «فلا يجوز أکل المال»، پس اکل مال جايز نيست.

«و توهّم المتقدم»، توهم المتقدم چه بود؟ تمسک به عام در شبهه مصداقيه عام. کسي بگويد: بعد از آنکه مالک اصلي رجوع کرد، معلوم نيست که ديگر اين مال، مال آن طرف باشد، تا بگوييم، رجوع، تجارة عن تراض نیست. آيه مي‌فرمايد در مال ديگران بدون تجارت عن تراض تصرف نکنيد، بعد از رجوع ممکن است، مال خودش باشد.

شيخ مي‌‌فرمايد: اين توهم، يعني تمسک به عام در شبهه مصداقيه عام، «غيرُ جارٍ هنا»، کلمه «غيرُ» را اکثر محشين مکاسب فرمودند بايد آورده شود، مخصوصاً مرحوم اصفهاني در حاشيه مکاسب فرموده: در مکاسبي که دست اجلاي از تلامذه شيخ انصاري بوده و تصحيح شده است، کلمه «غير» وجود داشته، علاوه بر اين، تعليلي که شيخ در اينجا بيان مي‌کند، با کلمه «غير جارٍ» سازگار است، نه کلمه «جارٍ».

چرا توهم گذشته اینجا جاری نیست؟ شيخ مي‌فرمايد: در اين آيه، تقديري بايد بگيريم. «لا تأکلوا»، قيدي دارد، يعني «لا تأکلوا بعنوان أن يکون ملکاً للآکل»، به عنوان ملک خودتان، به عنوان «ملکاً للآکل». چرا اين تقدير را بايد بگيريم؟ اگر اين تقدير را نگيريم، حصر در آيه به هم مي خورد. آيه راه منحصر تصرف، در مال ديگران را «تجارة عن تراض» قرار داده، در حالي که مواردي داريم، مثل مباحات، تجارت از روی تراضی نیست، مثلا صاحبخانه جلوي شما ميوه مي گذارد که تصرف کنيد، شما تصرف مي‌کنيد، در حالي که «تجارة عن تراض» نيست. براي اينکه اين حصر آيه به هم نخورد ما يک قيدي مي‌‌زنيم. شارع در مقام نگاه به اين معاملات خارجيه بوده، معاملات خارجيه، يعني جايي که کسي معامله اي انجام مي دهد، به قصد اينکه بعد از معامله اين ملک خودش شود. با اين قرينه مي‌گوييم: «لا تأکلوا»، يعني «لا تأکلوا» به عنوان مال خودتان. اگر مي‌‌خواهيد بعنوان ملک خودتان تصرف کنيد، راه منحصرش، «تجارة عن تراض» است.

«وتوهّم المتقدم في السابق» يعني در آن دو دليل، «غير جارٍ هنا»، چرا؟ «لأن حصر مجوّز اکل المال في التجارة»، اينکه مجوز اکل مال را منحصر در تجارت کرده، «إنما يراد به أکله علي أن يکون ملکاً للآکل»، اکل به عنوان ملک آکل. لا به عنوان غير آکل. در نتيجه شبهه تمسک به عام در شبهه مصداقيه نمي آيد، زيرا شبهه در جايي است که اين مال هنوز به عنوان مال ديگري بخواهد مطرح باشد تا اشکال کنيد: بعد از رجوع معلوم نيست اين مال، مال ديگري باشد.

«ويمکن التمسک ايضاً بجملة المستثني منها»، چرا؟ «حيث إنّ أکل المال ونقله عن مالکه بغير رضا المالک، اکلٌ و تصرفٌ بالباطل عرفاً». شيخ مي‌گويد: اولا مراد از «باطل»، باطل عرفي است. ثانيا رجوع و تصرف در مال معاطاتي بدون اجازه گيرنده مال، باطل عرفي است.

ممكن است کسي اشکال کند: شايد مراد از باطل در آيه، باطل شرعي باشد. چرا؟ چون يک چيزهايي باطل عرفي هست، ولي باطل شرعي نيست.
شيخ جواب مي‌دهد: «نعم، بعد اذن المالک الحقيقي و هو الشارع وحکمه بالتسلط علي فسخ المعاملة من دون رضا المالک»، اگر شارع دستور داد به اينکه شما مسلط بر فسخ معامله، بدون رضايت مالک هستيد، بعد از اين اذن «يخرج عن البطلان»، از بطلان خارج مي‌شود، نه اينکه باطل بودنش محفوظ بماند. «و لذا کان أکل المارة من الثمرة الممرور بها، أکلاً بالباطل»، ماره از آن ثمره اي که از آن مرور مي‌کند، اين «اکلاً بالباطل، لولا اذن المالک الحقيقي»، اگر اذن شارع نباشد، اما اگر اذن شارع باشد، از موضوع باطل خارج مي‌شود. «وکذا اخذ بالشفعة»، شريکي مال خودش را مي‌فروشد، شريک ديگر حق شفعه دارد، عرف اين را باطل مي‌‌داند، اما شارع باطل نمي‌‌‌داند. شارع که مي‌گويد: شريک ديگر حق شفعه دارد، نمي‌خواهد بگويد: بله، باطل است، اما من مي‌گويم: او حق شفعه دارد. «و الفسخ بالخيار»، يعني خياري که شارع جعل کرده، مثل خيار حيوان، نه خياري که عرف هم قبول داشته باشد. «و غير ذلک من الاسباب القهرية». تمام اين موارد، بحسب ظاهر باطل است، اما وقتي شارع اجازه داد، معنايش اين است که از باطل واقعي خارج مي شود.