بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين

«و منها: أنّ التصرّف إن جعلناه من النواقل القهرية فلا يتوقّف على النيّة، فهو بعيد، و إن أوقفناه عليها كان الواطئ للجارية من غيرها واطئاً بالشبهة».

در جلسه گذشته از قول مرحوم کاشف الغطا بیان شد که قول به مفید اباحه بودن معاطات، مستلزم قواعد جدیدی در فقه است که این قواعد محل اشکال و استبعاد هستند، پنج مورد آن بیان شد، رسیدیم به اشکال و استبعاد ششم.

اشکال ششم: استبعاد ششمي که کاشف الغطا دارد، اين است که در فقه معاملات، دو قسم اسباب ناقله وجود دارد؛

قسم اول: نواقل قهريه، يعني آن نواقلي که سببند براي نقل و در اين سببيت نيّت معتبر نيست. قهراً و خود به خود، مال از شخصي به ديگري انتقال پيدا مي‌کند، مثل ارث که نیّت شخص ميت يا ورثه قبل از فوت مورّث، دخالتی در انتقال ندارد، ولو مخالف انتقال هم باشند، مال انتقال به ورثه پيدا مي‌کند.

قسم دوم: نواقل غير قهريه، يعني نواقلي که در نقل نياز به نيت و قصد نقل دارند، مثل بيع و اجاره و امثال ذلک. کاشف الغطا به قائلين به اباحه مي‌فرمايد: شما که معاطات را مفيد اباحه می‌دانید، آن را از کدام يک از اين دو قسم قرار می‌دهيد؟ اگر از نواقل قهريه قرار دهيد، «بعيدٌ». وجه بعدش اين است که نواقل قهريه يک امر تقريباً استثنائي و بر خلاف قاعده است، قاعده اين است که نقل مال از مالکي به ديگري نياز به نيت و نياز به قصد تمليک دارد، نقل خود به خودی آن به ديگري، برخلاف قاعده است. پس معاطات را نمي‌توان از نواقل قهريه قرار داد.

و اگر بخواهد از نواقل غير قهريه باشد، يعني نياز به قصد داشته باشد، لازمه‌اش اين است که اگر کسي با معاطات جاريه‌اي را به ديگري داد، اما نه او و نه گیرنده، قصد نقل تملیک نکردند و گيرنده جاريه را وطي کرد، وطي او وطي به شبهه باشد. بنابراین چه از نواقل قهریه، چه از نواقل غیرقهریه قرار داده شود، محذور دارد.

اشکال هفتم: اشکال مربوط به نمائات است. شخصی گوسفندي را به معاطات به ديگري مي‌دهد. اين گوسفند بچه‌اي مي‌آورد. اگر معاطات را مفيد اباحه بدانید، اين نماء ملک کيست؟ آيا مي‌توان گفت: ملک گيرنده است، يعني گيرنده مالک خود گوسفند نشده، اما مالک نماء شده، اين يک امر بعيدي است، چطور مي‌شود کسي مالک اصل نباشد، ولی مالک فرع باشد؟ و اگر هم گفته شود: بعد از آنکه گوسفند بچه دار شد، گيرنده مالک هر دو مي‌شود، هم مالک عين شود هم مالک نماء، اين هم بعيد است.

در ادامه مطلب مي‌فرمايند: هر دو صورت «منافٍ لظاهر الأکثر»، چه فقط مالک نماء شود، «دون العين» يا هم مالک نماء شود، هم مالک عين، با ظاهر قول اکثر قائلين به اباحه منافات دارد، چون قائلين به اباحه، سبب ملک را دو چيز قرار داده‌اند؛ تصرف و تلف. حدوث نماء را سبب براي ملکيت قرار نداده‌اند.

اشکال هشتم: راه تمليک را قائلین به اباحه، منحصر کردند به تصرف. وجه اینکه تصرف علت براي تمليک است، این است که دهند مال معاطاتي، إذن در تصرف ملازم با اذن در تمليک داده است، يعني همين که به او اجازه داده در مال تصرف کند، معنايش اين است که اذن ضمني داده که تو از جانب من وکيل هستي که اين مال را به خودت تمليک کني.

در نتيجه گيرنده مال معاطاتي، وقتي مي‌خواهد تصرف کند يا به تعبير خود کاشف الغطا متصرف هم موجد شود و هم قابل. موجد مي شود، چون مالک مال اذن در تصرف داده، اذن در تصرف ملازم با اذن در تمليک است، اذن در تمليک يعني تو وکيل هستي اين مال را از جانب من به عنوان ايجاب، تمليک به خودت کني. پس متصرف وکيل است در ايجاب. از آن طرف چون مي‌خواهد به ملک خودش در بيايد پس قابل هم می‌شود.

موجب و قابل شدن چه اشکالي دارد؟ اشکالش اين است که راه دوري را طي کرديد. اگر قرار است با تصرف هم موجد بشود هم قابل، قبل از تصرف يک مرحله قوي‌تري به نام مرحله قبض وجود دارد، آنجا هم موجب شود و هم قابل. در معاطات همين که مشتري قبض مي‌کند، با همين قبض، هم موجب شود هم قابل. وجه اولويتش اين است که در حين قبض طرفين قصد تمليک دارند، اما بعد از قبض و اقباض، ديگر طرفين توجهي به اين معامله و به اينکه بعداً احدهما يا هر دو مي‌خواهند تصرفي را انجام بدهند، ندارند.

و اگر با خود قبض، هم موجب، هم قابل شود، برخلاف قول به اباحه مي‌‌‌شود. زیرا اگر گفتيم به مجرد قبض، مشتري «يکون موجباً و قابلا»، نتيجه‌‌اش اين است که به مجرد قبض ملکيت می‌آید، در حالي که قائل به اباحه، مجرد قبض را مملّک نمي‌داند.

مرحوم شيخ مي‌فرمايند: اين وجوه ثمانيه که کاشف الغطا مطرح کردند، در مقابل اصول و قواعد مسلمه‌ای که داریم، استبعاداتی بیش نیست، لذا اگر بيش از اين وجوه ثمانيه هم وجوه استبعاديه دیگری هم کاشف الغطا ذکر کند، چون اصول و عموماتي داريم، طبق اصول و عمومات پیش می‌رویم. اصول چيست؟ وقتي معاطات واقع مي‌‌شود، شک مي‌کنيم آيا ملکيت محقق شد يا نشد؟ اصل عدم ملک جاری می‌کنیم. عمومات هم مثل عموم «أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع» به عمومش، همه تصرفات را مباح مي‌کند، حتي تصرفات متوقف بر ملک. پس چاره‌‌اي نداريم بگوييم: اولاً بنابر اصل عدم الملک، ابتدا اباحه مي‌آيد، بعد که تصرف متوقف بر ملک انجام می‌دهد، ملکيت آناً ما می‌آِید.

علاوه بر اینکه اين وجوه ثمانيه‌‌اي که کاشف الغطا بيان فرمودند، قابل مناقشه و اشکال است. مرحوم شيخ شش وجه از اين وجوه ثمانيه را جواب مي‌دهند و مي‌فرمايند از جواب اين شش وجه جواب از دو وجه ديگرش هم، روشن مي‌شود، اين دو، سه سطر را تطبيق کنيم.

«ومنها»، يکي از آن وجوه، وجه ششم اين است که تصرف بعد از معاطات را اگر از نواقل قهريه قرار دهيد «فلا يتوقف علي النية»، نواقل قهريه، يعني نواقلي که نياز به قصد نقل ندارد، مثل ارث، در ارث مال از يکي به ديگري منتقل مي‌شود، بدون اينکه طرفين قصدي را داشته باشند، «فهو بعيدٌ». چرا؟ چون نواقل قهريه بر خلاف قاعده است. قاعده اين است که هر نقلي نياز به «قصد النقل من الطرفين» دارد. «وإن اوقفناه عليها»، اگر تصرف را متوقف کرديم «عليها»، يعني بر نيّت و قصد النقل، لازمه‌اش اين است که «کان الواطي للجاريه من غيرها»، يعني من «غير النية»، کسی که بدون نيت وطي جاريه معاطاتی مي‌کند، بايد وطيش وطي به شبهه بشود. چرا؟ چون نيت نقل نکرده، پس معلوم نيست که به ملک خودش منتقل شده باشد. از آن طرف اگر کسي يک عبدي را به نحو معاطات بگيرد، بعد بيايد بر اين عبد مرتکب جنايتي شود، مثلا دست عبد را قطع کند يا مالي را به معاطاتي بگيرد و آن را تلف کند، و در حين تصرف هم نيت نقل نداشته باشد، بايد بگوييم اين جنايت و اتلاف، نسبت به مال غير واقع شده است، نه نسبت به مال خودش.

«والجاني عليه»، «عليه»، يعني «علي المال المأخوذ بالمعاطاة»، کسي که جنايت مي‌کند بر يک مال معاطاتي، «والمتلف له»، کسی که مال مأخوذ معاطاتي را اتلاف مي‌کند، نسبت به مال غير جنايت کرده، در نتيجه ضامن است. «متلفاً له»، يعني «لمال الغير». اگر «متلفاً لمال نفسه» باشد ضماني در کار نيست، اما اگر گفتيم «متلف لمال غيره»، ضمان در کار است.

«ومنها»، وجه هفتم: «أنّ النماء الحادث قبل التصرف»، نمائي که قبل از تصرف حادث مي‌شود، مراد از «نماء»، نماء منفصل است، نه نماء متصل. شخصي گوسفندي را معاطاتي به زيد داده، قبل از تصرف در گوسفند، بچه‌اي از آن متولد مي شود، «ان جعلنا حدودثه مملکاً له، دون العين»، اگر حدوث نماء را سبب ملکيت «لهُ»، يعني «لنّماء، دون العين» قرار بدهيم، «فبعيدٌ»، چرا «بعيدٌ»؟ چون ملکيت نماء تابع ملکيت عين است، نمي‌شود انسان عين را مالک نباشد، نمائش را مالک باشد. «أو معها»، نماء که بوجود آمد، هم نماء و هم عين را مالك باشد، «معها»، يعني «مع العين، فکذلک»، آن هم «بعيدٌ». چرا؟ چون که تصرفي نبوده، آوردن گوسفند تصرف نيست، چيزي که سبب ملکيت هر دو شود، وجود ندارد. «وکلاهما»، يعني هر دو فرض، چه جائي که فقط نماء مملك باشد، «دون العين»، چه جائي که مملک هر دو باشد، «منافٍ لظاهرٍ اکثر»، «اکثر»، يعني قائلين به اباحه، اکثر قائلين به اباحه که مي گويند: ملکيت دو راه دارد؛ تصرف وتلف.

«شمول الاذن»، جواب از اين اشکال مقدر است که اگر مالک، اذن در تصرف در عين داده، اين اذن در تصرف در عين، شامل اذن در تصرف نماء هم مي‌شود. و اگر اذن باشد، بعيد نيست ملکيت محقق شود. کاشف الغطا جواب مي‌دهد: «و شمول الاذن»، يعني اذن در تصرف در عين. «له»، يعني «للتصرف في النماء»، «خفيٌّ»، شمولش روشن نيست.

استبعاد هشتم: «قصر التمليک علي التصرف»، در معاطات، تمليک منحصر به تصرف شده است و وجه آن اين است كه «مع الاستناد فيه»، استناد شده «الي أنّ»، -برخي کتابها «أنّ» ندارد- «الي أنّ اذن المالک فيه اذنٌ في التمليک»، اذن مالک در تصرف، اذن در تمليک است، يعني وقتي مالک مي‌گويد: هر تصرفي مي‌خواهي انجام بده، معنايش اين است که تصرف متوقف بر ملکيت را هم مي تواني انجام بدهي. «فيرجع الي کون المتصرف في تمليکه نفسه»، برمي‌گردد به اينکه متصرف، با تمليکي كه انجام مي دهد، «موجباً هم قابلاً»، هم موجب مي‌شود، چون آن مالک گفته تو از طرف من مجازي، مال را تمليک به خودت کني. هم قابل مي‌شود، چون به خودش تمليک مي‌کند، پس بايد قبولش هم مربوط به خودش باشد.

مرحوم کاشف الغطا مي‌فرمايد: اگر بنابراين باشد، يک مرحله به قبل از تصرف بياييد، يعني مرحله قبض، قبض را هم به «منزلة الايجاب» و هم به «منزلة القبول» قرار دهيد، «و ذلک»، يعني جمع بين ايجاب و قبول، «جارٍ في القبض»، در قبض مال معاطاتي، «بل هو أولي من»، بلکه مرحله قبض اولي از تصرف است. چرا؟ «لإقتران القبض لقصد التمليک دونه»، يعني «دون التصرف»، تصرف مقترن به قصد تمليک نيست.

ممكن است به ذهن بيايد قبض هم ايجاب شد و هم قبول، چه فرقي كرد؟ كاشف الغطا مي فرمايد: اين برخلاف قول قائل به اباحه مي‌شود. اگر قبض به «منزلة الايجاب والقبول» باشد، معنايش اين است که بعد از قبض ملکيت بيايد، در حالي که قائل به اباحه مي‌گويد: بعد از قبض، اباحه مي‌آيد، نه ملکيت. «انتهي» کلام کاشف الغطا.

«فالمقصود من ذلک کله، استبعاد هذا القول»، مقصود از وجوهي كه بيان شد، اين است که اين قول، قول بعيدي است، «لاأنّ الوجوه المذکورة، تنهضُ في مقابل الاصول والعمومات»، نه اينکه اين وجوه مذکوره در مقابل اصول و عمومات قيام کند. اصول يعني اصل عدم الملک، شک مي‌کنيم بعد از معاطات ملکيت واقع شد يا نه؟ اصل عدم الملک است. عمومات هم همان «أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع» و «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» است که از عمومش استفاده شد، جميع تصرفات بعد از معاطات حلال مي‌شود.

چرا اين وجوه، در مقابل اين عمومات نمي‌تواند قيام کند؟ «اذ ليس فيها»، يعني در اين وجوه ثمانيه، «ليس تأسيسُ قواعد جديدة»، تأسيس قواعد جديد نيست، «لتخالف القواعد المتداولة بين الفقهاء»، تا اينکه اين قواعد جديده، مخالف باشد با قواعد رايجه‌ي بين فقها.

جواب از اشكال مخالفت با «العقود تابعة للقصود»

در وجه اول کاشف الغطا فرمود: اگر معاطات مفيد اباحه باشد، با قانون «العقود تابعةٌ للقصود» مخالفت دارد. اين قانون مي‌گويد: هر عقدي اثري که بر آن مترتب مي شود، تابع قصدي است که طرفين دارند، در حالي که در معاطات با اينکه طرفين قصد تمليک دارند، قائلين به اباحه ادعا مي كنند كه تمليک محقق نمي‌شود، بلكه اباحه مي‌آيد.

مرحوم شيخ دو جواب از اين بيان مي‌دهند: يک جواب حلي و يك جواب نقضي.

جواب حلي: مرحوم کاشف الغطا قاعده «العقود تابعةٌ للقصود» را درست معنا نفرمودند و اشکال را وارد کردند. مراد از اين قاعده چيست؟ مرحو شيخ قاعده را طوري معنا مي‌کنند که معاطات تخصصاً از اين قاعده خارج است. ايشان سه مطلب را بيان مي‌کنند تا معنا روشن شود؛

مطلب اول: مراد از «عقود» که جمع «عقد» است، «العقد المعتبر شرعاً» مي باشد. عقدي که شرعاً معتبر است، عقدي که شارع امضا فرموده.

مطلب دوم: عقدي شرعاً معتبر است که دليل بر صحت آن داشته باشيم.

مطلب سوم: مراد از صحت، ترتب اثر مقصود بر عقد است. به عقدي مي‌گوييم صحيح، که اثر مقصود بر آن عقد مترتب شود.

بعد از بيان اين سه مطلب، شيخ مي‌فرمايند اين قاعده، قاعده‌اي است که نياز به دليل ندارد. از قواعدي است که «قياساتها معها»، چرا؟ وقتي در عقد، اين سه خصوصيت را معتبر دانستيم، لامحاله اين عقد تابع قصد است. پس در نتيجه قاعده‌اي که مي گويد: عقد تابع قصد است، مثل قضاياي ضروريه‌ي به شرط محمول است.

در منطق به قضايي، قضاياي ضروريه به شرط محمول گفته مي شود كه محمول به عنوان شرط در موضوع آن قرار بگيرد، مثل اينكه گفته شود: زيد به شرط اينکه عالم باشد عالمٌ. اينجا هم همينطور است، عقد يعني عقد صحيح معتبر. عقد صحيح يعني آنچه اثر مقصود بر آن مترتب شود. پس در قاعده «العقود تابعةٌ للقصود»، قصد در همان صحت نهفته است.

با توجه به مطلبي كه گفته شد، معاطات از موضوع اين قاعده خارج است، چون روي قول قائل به اباحه، براي معاطات دليلي بر صحت نداريم. اگر دليل بر صحت نداشتيم از اين قاعده موضوعاً خارج است. البته اين بياني است که مرحوم شيخ براي قاعده دارند، ديگران هم بيانهايي دارند.

جواب نقضي:

مرحوم شيخ مي‌‌فرمايد پنج مورد مي‌آوريم که در آنها اثري که بر عقد مترتب شده است برخلاف قصد طرفين مي‌باشد که در تطبيق مي‌خوانيم و توضيح مي‌دهيم.

«اما حکاية تبعية العقود وما قام مقامها»، قائم مقام عقود، مثل معاملات فقهيه يا ايقاعات، «للقصود ففيها، اولاً»: «اولاً»، جواب حلي است. «ان المعاطاة ليست عند القائل بالاباحة المجردة»، معاطاة نزد قائل به اباحه مجرده، «ليست من العقود»، يعني «من العقود المعتبرة الممضاة»، عقودي که شارع امضا فرموده باشد، «ولا ما قام مقامها ليست من العقود شرعاً»، چون قائل به اباحه مي‌گويد: دليلي بر اين که معاطات افاده ملکيت کند، نداريم. «فإنّ تبعية العقد للقصد»، اينکه عقد تابع قصد است، «وعدم انفکاکه عنه»، عدم انفکاک عقد از قصد، «انّما هو لأجل دليل صحة ذلک العقد»، براي اين است که دليل دالّ بر صحت عقد، همان دليل دال بر تابعيت عقد از قصد است. صحت يعني چه؟ «بمعني ترتب الاثر المقصود عليه»، اثر مقصود مترتب بر اين عقد مي‌شود. «فلا يُعقل حينئذٍ»، قاعده الآن يک قاعده ضروريه و عقليه شد، «لا يعقل حينئذٍ»، «حينئذٍ»، يعني حالا که مراد از عقد، عقد صحيح است و صحت هم يعني ترتب اثر مقصود، «لا يعقل الحکم بالصحة مع عدم ترتب الأثر المقصود عليه»، بين اينها نمي‌توان تفکيک کنيم، يعني بگوييم: «صحيحٌ»، اما اثر مقصود بر آن مترتب نمي شود. چون صحت معنايش ترتب اثر مقصود است، «اما المعاملات الفعلية التي لم يدل علي صحتها دليلٌ». معاملات فعليه‌اي که بر صحتش دليل نداريم، مثل معاطات، «لم يدل»، يعني دلالت ندارد «عند القائل بالاباحة»، والا عند الشيخ دليل داريم، قائل به اباحه مي‌گويد: ما دليل بر صحت نداريم، «فلا يحکم بترتب الاثر المقصود عليها»، بر اين معاملات فعليه، «کما نبّه عليه»، آگاه کرده بر اين عدم ترتب، شهيد اول در کلام گذشته‌‌اش در کتاب «القواعد والفوائد»، «من أنّ السبب الفعلي لا يقوم مقام السبب القولي، في المبايعات». سبب فعلي قائم مقام سبب قولي در مبايعات نمي‌شود، يعني آن اثر مقصودي که در اسباب قوليه است، در اسباب فعليه مترتب نمي‌شود.

مرحو شيخ مي‌فرمايد: «نعم اذا دلّ الدليل علي ترتب اثر عليه»، اگر دليلي پيدا کرديم که اثري بر اين سبب فعلي مترتب مي‌كند، «حُکِمَ به»، مثلاً دليل پيدا کرديم که اباحه مترتب مي‌شود «وان لم يکن مقصودا»، ولو اينکه مقصود نباشد.

جواب نقضي

«ثانياً»، جواب نقضي است. شيخ پنج مورد را به عنوان نقض بيان مي‌کند؛

مورد اول: در عقد فاسد است. اگر دو نفر بيع لفظي فاسدي را انجام دادند، بايع مبيع را به مشتري داد و مشتري هم ثمن را به بايع داد، «بالبيع الفاسد». بعد هر دو يا يکي از آنها تلف شد. فرض را جايي مي‌بريم که هر دو تلف شده باشد، همه فقها مي‌گويند: هر کدام ضامن قيمت يا ضامن مثل هستند. مشتري که مبيع را از بايع گرفته به بيع فاسد، مبيع در يدش تلف شد، ضامن مثل يا قيمت است «و کذلک البايع». در حالي که وقتي اين معامله را انجام مي‌دادند، «ضمان المثل» يا «ضمان القيمة» را قصد نکرده بودند، آنچه قصد کرده بودند «ضمان المسمي» بود. «ضمان المسمي»، يعني بايع بگويد: در مقابل اين جنس فقط اين پول، مشتري هم بگويد: در مقابل اين پول فقط اين جنس، در اينجا فقها مي‌گويند: ضمان المثل هست، در حالي که طرفين قصد نکرده بودند.

«إنّ تخلف العقد عن مقصود المتبايعين کثيرٌ». موارد نقض زيادي داريم؛ ۱. «فإنّهم أجمعوا»، يعني اطبقوا بر اين که عقد لفظي معاوضه «اذا کان فاسدا يوثّر في ضمان کلٍّ من العوضين القيمة»، اين عقد تأثير مي‌گذارد در ضمان القيمه، نه ضمان المسمي، «لإفادة العقد الفاسد الضمان عندهم»، اگر کسي بپرسد، چرا عقد فاسد موجب ضمان است؟ شيخ جواب مي دهد: - اين دليل را هم نمي‌آورد مخل به بحث نبود، خيلي ارتباطي به بحث ندارد- قاعده‌اي داريم که «ما يُضمن بصحيحه، يضمن بفاسده» كه بعداً مفصل بحث از اين قاعده را بيان مي كنند. «لإفادة العقد الفاسد الضمان عند الفقها»، ضمان در عقد فاسد، در چه موردي است؟ «فيما يقتضيه صحيحه». در آن عقدي که صحيحش اقتضاي ضمان را دارد.

«مع أنّهما لم يقصدها»، با وجود اينكه بايع و مشتري قصد ضمان القيمه را نکردند. «لم يقصدا الاّ ضمان کلّ منهما بالاخر». قصد ضمان هر کدام از عوضين در مقابل ديگري را كردند، يعني ضمان المسمي.

«ان قلت:» کسي بگويد: اين نقض وقتي وارد است كه عقد در ضمان القيمه مؤثر باشد، اما مي گوييم: ضمان القيمه يا ضمان المثل را از دل عقد بيرون نمي‌آوريم، بلکه قاعده «علي اليد»، آن را اثبات مي‌كند. قاعده «علي اليد» مي‌گويد: اگر کسي يد عدواني به مال غير پيدا کرد و مال غير در يدش تلف شد، ضامن است. شيخ جواب مي‌دهد: «وتوهّم انّ دليلهم علي ذلک»، دليل فقها «علي ذلک»، يعني بر ضمان القيمه يا ضمان المثل، «قاعدة اليد» است، «مدفوعٌ». چرا؟ چون در باب ضمان، فقها دليل ضمان را منحصر به قاعده يد ندانسته‌اند، درحالي‌كه غير از اين دليل يک دليل ديگر را هم آورده‌اند که عطف بر قاعده علي اليد كرده‌اند. آن دليل قاعده «اقدام» است.

قاعده «اقدام» مي‌گويد: اگر کسي بر ضمان اقدام کرد، ضامن است و اينجا عقد فاسد مصداق اقدام بر ضمان است. کسي كه با کسي عقد فاسد را منعقد مي‌کند، بر ضمان اقدام مي‌کنند، يعني اگر تلف شد هر کدام ضامن قيمت و مثل مي شوند.

«مدفوعٌ بأنّه لم يذکر هذا الوجه»، «هذا الوجه» يعني استناد به قاعده «علي اليد»، «الا بعضهم»، آن هم «معطوفاً علي الوجه الاول»، در حالي که عطف کردند بر وجه اول، يعني يک دليل مهم‌تري بر ضمان است. آن وجه اول چيست؟ «وهو اقدامهما علي الضمان»، اقدام بر ضمان. عقد فاسد مصداق اقدام بر ضمان است. اقدام بر ضمان مثل اين است که در عرف مي‌گويند خودش خودش را به زحمت انداخت. اقدام بر ضرر، يعني خودش متحمل بر ضرر شده. خودش اقدام بر ضمان کرده، يعني کاري کرده که دلالت دارد بر اينکه هر ضماني هم که باشد، بر گردن مي‌گيرد. «فلاحض المسالک».

مورد دوم: شرط فاسد است. قدما مي گفتند: اگر در عقدي شرط فاسدي شود، شرط فاسد مفسد نيست. مفسد نيست يعني چه؟ يعني عقد بدون شرط صحيح است، يعني آنچه را که قصد کردند، مترتب نمي‌شود، عقد همراه با شرط را قصد کردند، فقها مي‌گويند: شرطش چون فاسد است، بيخود است. «وکذ الشرط الفاسد لم يقصد المعاملة الاّ مقرونةً به»، قصد نشده است مگر اينکه معامله مقرون به اين شرط باشد. «غير مفسدٍ» خبر «الشرط الفاسد» است. شرط فاسد مفسد نيست عند اکثر القدما.

مورد سوم: در متاجر خوانديد اگر گوسفند و خنزير، به عقد واحد به مشتري فروخته شود، فقها مي‌گويند: بيع نسبت به گوسفند صحيح است و نسبت به خنزير باطل، در حالي که بايع قصد کرده بود اين دوتا را با هم بفروشد. «و بيع ما يُملَک، و ما لا يملک»، «يملک»، مثل گوسفند، «لا يملک»، مثل خنزير، «صحيحٌ عند الکل»، اما «صحيحٌ» نسبت به «ما يملک».

مورد چهارم: اگر غاصبي مالي را غصب کرد و به عنوان مال خودش فروخت، يعني «بيع لنفسه»، «بيع لنفسه»، يعني مال را به عنوان مال خودم مي‌فروشم ثمن هم داخل در ملک خودم بشود. فقها فتوا دادند: بيع غاصب صحيح است و از طرف مالک واقع مي‌شود، البته اگر مالک بعداً اجازه داد. «قصد لنفسه»، قصد لغوي بود. «و بيع الغاصب لنفسه»، يعني جائي که غاصب براي خودش مي‌فروشد که ثمن داخل در ملک خودش شود، «يقع»، اين بيع، «للمالک، مع اجازته»، در صورتي که مالک اجازه بدهد، «يقع علي قول کثير»، بنابر قول کثيري از فقها. در حالي که قصد غاصب اين بوده که بيع براي خودش باشد.

مورد پنجم: در عقد موقت است. در عقد موقت خوانديد که بايد مدت در متن عقد ذکر شود و اگر مدت را يادشان رفت، مشهور فتوا دادند که اين عقد موقت، به عقد دائم تبديل مي‌شود، در حالي که طرفين قصد عقد دائم را نکرده‌اند. «و ترک ذکر العجل في العقد المقصود به الانقطاع»، عقدي که قصد انقطاع شده، «يجعله دائماً علي قولٍ نسبه في المسالک و کشف اللثام»، اين قول را به مشهور نسبت داده‌اند.

همانطور كه ملاحظه فرموديد شيخ در جواب دوم، پنج مورد نقض آورده. نکته‌‌اي وجود دارد كه هدف شيخ از بيان موارد خمسه‌اي که بعنوان نقض آورده چيست؟ آيا هدف شيخ اين است که بگويد: معاطات هم يکي از موارد نقض است، لذا موارد نقض شش تا مي شود يا شيخي که قاعده را عقلي کرد هدف ديگري دارد؟
يک نکته بسيار مهمي دارد که در جميع فقه بدرد مي‌خورد که إن شاءالله فردا بيان مي‌کنيم.