بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين

«نعم، الفرق بين العقود و ما نحن فيه: أنّ التخلّف عن القصود يحتاج إلى الدليل المخرج عن أدلّة صحّة العقود، و فيما نحن فيه عدم الترتّب مطابق للأصل‌‌».

مرحوم شيخ در جواب از اشکال اول کاشف الغطا فرمودند: قاعده «العقود تابعة للقصود»، موارد نقض فراواني دارد و پنج مورد از آن موارد را بيان فرمودند. در دنباله مطلب مي‌فرمايند: بين اين موارد نقض و بين مانحن فيه فرقي وجود دارد و آن فرق اين است که در اين موارد نقض که بيان کرديم، تخلف عقد از قصد «لوجود المانع» است، يعني دليلي اقامه شده که به دليل سبب، در اين موارد عقد از قصد تخلف پيدا مي‌کند، مثلاً در مورد پنجم که در عقد موقت، طرفين ذکر اجل را فراموش مي‌کنند، روايت داريم كه عقد انقلاب به عقد دائم پيدا مي‌کند، لذا مشهور به آن فتوا داده‌اند.

بنابراين در اين موارد خمسه تخلف عقد از قصد «لوجود المانع» است، اما در مانحن فيه که متعاطيين قصد تمليک دارند و اباحه بر عقد مترتب مي‌شود، تخلف از قصد «لعدم المقتضي» است، قائل به اباحه مي‌گويد: درست است كه قصد تمليک مي كنند، اما مقتضي و دليلي براي تمليک نداريم.

نکته مهم

نكته‌اي تذکرش لازم است ودر عبارات شيخ وجود ندارد اين است که مقصود شيخ از بيان موارد نقض چيست؟ دو بيان در اينجا وجود دارد؛ يک بيان را بعضي يا اکثر محشين مکاسب فرمودند كه هدف شيخ بيان اين است كه قاعده «العقود تابعة للقصود» قابل نقض است، پس مورد معاطات هم نقضي بر آن است. به عبارت بهتر: اگر يک عمومي به موارد متعددي نقض شد، قرينه مي‌شود كه عموميت عموم محکم نيست، مثلا اگر مولا گفت: «اکرم العلماء»، بعد زيد و عمرو و بکر و بيست نفر ديگر را استثنا کرد، استثناء موارد متعدد قرينه مي‌شود که «اکرم العلماء»، عموم محکم غير قابل تخصيص نيست، بلکه قابل تخصيص و نقض به موارد ديگر است.

اما بيان دوم که در حاشيه مکاسب مرحوم محقق اصفهاني آمده و به نظر به عبارات شيخ نزديکتر است، اين است كه مرحوم شيخ براي «العقود تابعة للقصود»، يک معناي عقلي کردند، لذا اين قاعده، يک قاعده عقلي شد كه قابليت تخصيص ندارد. بنابراين اين پنج مورد، به ظاهر ناقض «العقود تابعة للقصود» مي باشند، اما در واقع نقضي صورت نگرفته و همه را بايد توجيه كرد. از جمله مواردي كه نقض قاعده «العقود تابعة للقصود» نيست، معاطات است كه بايد براي آن توجيهي پيدا کنيم.

جواب از اشكال دوم كاشف العطاء

اما اشکال دوم کاشف الغطا، اين بود كه روي قول به اباحه در معاطات اول اباحه مي‌آيد، بعد هر زماني که اراده تصرف شد يا تصرف خارجي محقق شد، اين تصرف مملک مي باشد، يعني لازمه اين قول، مملّك دانستن تصرف يا اراده تصرف است كه امر بعيدي به‌شمار مي رود.

مرحوم شيخ جواب مي‌دهند: وقتي از نظر قواعد و ضوابط به اين نتيجه برسيم که تصرف يا اراده تصرف از مملکات است، اشکالي در قبول آن نيست، بله، اگر دليلي بر مطلب نداشتيم، استبعاد جا داشت، اما قائل به اباحه براي اين مطلب دليل دارد، مي گويد: جمع بين ادله چنين اقتضايي دارد. از يک طرف بعد از معاطات شک مي‌کنيم که آيا ملکيت آمده يا نه، اصل «عدم الملکيه» جاري مي كنيد و از طرفي عموم «أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع»، جميع تصرفات حتي تصرفات متوقف بر ملک را جايز مي شمارد، دليل سومي هم مي‌گويد: بعضي از تصرفات متوقف بر ملکيت است، «لا عتق الاّ في ملکٍ. لا وقف الا في ملکٍ».

اين سه دليل که کنار هم قرار بگيرد، اقتضاء مي‌کند که «ارادة التصرف» يا خود تصرف خارجي را از اسباب ملکيت بدانيم.

جواب از اشكال سوم كاشف الغطاء

در اشکال سوم کاشف الغطا دو طرف را بيان کرد، فرمود: طبق قول به اباحه بايد اين امور دهگانه؛ خمس و زکات و استطاعت و... به غير ملک تعلق پيدا کند. به مال معاطاتي زائد بر نياز سال قابض، خمس تعلق پيدا کند، در حالي‌كه مال معاطاتي در ملک قابض نيامده.

مرحوم شيخ مي‌فرمايند: «هذا استبعادٌ محض». مگر اشکالي دارد خمس و زکات و استطاعت و... به غير ملک تعلق پيدا کند؟ دليلي بر استحاله اين أمر وجود ندارد. بعد مي‌فرمايند: در باب استطاعت، فقها فتوا دادند که اگر مالي را انسان مي‌تواند از آن استفاده کند، مثل شهريه‌اي است که انسان مي‌گيرد، بنابرقول آنهايي که مي‌گويند اين ملک انسان نمي شود، ولي انسان حق استفاده دارد، خيلي از فقها فتوا مي‌دهند، اگر به اندازه‌اي شود که بتوانن با آن حج انجام داد، مستطيع مي‌شود. با اينکه مبنايشان اين است که اين ملک انسان نيست.

در باب فقر و غنا، در مسئله زکات هم مسئله همينطور است، اگر کسي كه از راه سهم سادات اداره مي‌شود، بطوري که خرج ساليانه‌اش تأمين مي شود، ديگر نمي‌شود صدقه واجبه را به او داد، چون صدقه واجبه موردش فقير است و همچنين آن اموري که موضوعش فقير است. بنابراين شيخ مي‌فرمايد: اين يک استبعاد محض است که وجهي ندارد.

جواب از اشكال چهارم كاشف الغطاء

اشکال چهارم اين بود که تصرف «مملّکاً للجانب الآخر» شود، در معامله معاطاتي، تصرف يکي سبب ملکيت ديگري شود. همان جوابي که مرحوم شيخ در اشکال دوم دادند، در اينجا هم مي‌‌آيد.

بعد به جواب از اشکال پنجم که جواب دقيقي است، مي پردازند كه بعد از تطبيق بيان مي کنيم.

«نعم، الفرق بين العقود»، «نعم»، يعني بعد از اينکه موارد نقض را ملاحظه فرموديد، بين عقودي که مثال زديم «و بين ما نحن فيه» فرقي هست، فرقش اين است که «أنّ التخلف عن القصود يحتاج الي الدليل المخرج عن ادلّة صحّة العقود»، تخلف از قصد به دليلي که مُخرج از ادله صحت عقود است، احتياج دارد.

در همين عقد منقطع كه أجل و مدت را فراموش کرده، روايتي داريم که مي‌گويد: وقتي ذکر أجل در عقد منقطع فراموش شود، «ينقلب إلي الدوام». عقد منقلب به دوام مي‌شود. اگر اين روايت نبود، نمي‌توانستيم اين عقد منقطع را از تحت ادله انقطاعي خارج کنيم، پس در موارد خمسه كه تخلف از قصد مي‌‌شود، «لوجود الدليل المخرج» است. اسم دليل مخرج را مانع بگذاريد، يعني چرا اين عقد منقطع نيست؟ چون مانع وجود دارد.

«و في ما نحن فيه عدم الترتب»، در ما نحن فيه روي قول به اباحه، قائل به اباحه مي‌گويد: طرفين قصد ملکيت کردند اما ملکيت محقق نمي شود «للأصل»، اصل عدم ملکيت است، پس در مانحن فيه اگر اين معامله از قصد تخلف پيدا مي‌کند «لعدم المقتضي» است. مقتضي براي ملکيت وجود ندارد.

جواب اشکال دوم: «وأمّا ما ذکره من لزوم کون ارادة التصرف مملکا، فلا بعث بالتزامه»، التزام به آن اشکالي ندارد، چرا؟ «إذا کان مقتضي الجمع بين الاصل»، اصل يعني اصل عدم الملک، «و دليل جواز التصرف المطلق»، دليل جواز تصرف مطلق چيست؟ «أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع»، عمومي که مي‌گويد: همه تصرفات با بيع حلال مي‌شود و معاطات هم «بيعٌ» و «أدلّة توقف بعض التصرفات علي الملک»، آن ادله اي که مي‌‌گويد: بعضي از تصرفات متوقف بر ملک است، «لا بيع الاّ ملکٍ»، «لا وقف الاّ في ملکٍ» و «لا عتق الاّ في ملکٍ».

اين سه دليل را کنار هم بگذاريم، نتيجه اين مي شود كه بگوييم: بعد از معاطات، اول اباحه مي‌آيد وهر زماني متصرف اراده تصرف کرد يا تصرف خارجي محقق شد، ملکيت مي‌‌آيد. براي اين مطلب نظيري هم هست؟ بله، شيخ مي فرمايد در باب ذوالخيار، کسي که معامله عقد لفظي کرده و براي خودش تا ده روز خيار گذاشته كه معامله را به هم بزند، در اين بين ده روز اگر بايع همين جنسي را که به مشتري فروخته است، به کسي هبه کند، -شرط هبه اين است که ملک انسان باشد- جنس به ملک بايع بر مي گردد. يا واهب، مالش را كه به ديگري هبه کرده است را بفروشد، در حالي كه عين مال هم هنوز باقي است، عين موهوبه آناً ما، به ملک واهب برمي‌گردد و واهب به عنوان ملک خودش مي‌فروشد. «کتصرف ذي الخيار والواهب في ما انتقل عنهما»، يعني «عن ذي الخيار و عن الواهب». آن مالي که از اين دو منتقل شده است را وطي يا بيع يا عتق کنند.

جواب از اشکال سوم: «وأمّا ما ذکره من تعلّق الاخماس والزکوات الي آخر ما ذکره»، شيخ انصاري مي‌فرمايد: اين اشکالي ندارد، «فهو استعبادٌ محض». «فهو استعبادٌ محض» را دو گونه معنا کردند؛ ۱. اگر معاطات مفيد ملک نباشد، خمس، زکات، استطاعت، ديون، نفقات و تا آخر، به غير ملک تعلق پيدا مي کند. شيخ مي‌فرمايد: چه اشكالي دارد تعلق پيدا کند؟ مانعي از تعلق نيست.

۲. سيد يزدي در حاشيه مي‌فرمايد: شيخ مي‌خواهد بگويد: چه اشکالي دارد بگوييم به مال معاطاتي خمس و زکات تعلق پيدا نکند، نتوان ديون را از آن ادا کرد، نتوان نفقه را از آن پرداخت كرد؟ هيچ محذوري ندارد.

در معناي اول مي‌گفتيم تعلق پيدا کند، يعني خمس همانطوري که به ملک تعلق پيدا مي‌کند به غير ملک هم تعلق پيدا کند، اما در معناي مرحوم سيد، بگوييم: اصلاً اين موارد به مال معاطاتي تعلق پيدا نکند، مگر آسمان به زمين مي‌آيد؟

-بحث فتوايي جداي از بحث علمي است. در فتوا بالاخره ثابت مي‌کنند که خمس به ملک تعلق پيدا مي‌کند. و خود شيخ قائل به اين است که معاطات مفيد ملک است، اما قائل به اباحه بگويد: به اکثر اموال مردم خمس، تعلق پيدا نمي‌‌کند-

«إن قلت:» از راه سيره، اين استبعاد را دفع مي‌کنيم سيره قائم است بر تعلق خمس به اموال معاطاتي. شيخ مي‌فرمايد: اگر به سيره تمسك كرديد، معنايش اين است که سيره را دليل قرار داديد. «و دفعه»، يعني دفع اين استبعاد، «بمخالفته للسيرة»، اين استبعاد مخالف با سيره است، سيره اين است که آنچه ملک است، متعلق خمس قرار مي گيرد. «استبعادٌ محض» را هر طور معنا کرديد، ضمير در «دفعهُ» هم بر طبق همان، معنا مي‌شود. طبق معناي اول، يعني «ودفعُ تعلق تلک الامور بغير الملک»، بخواهيد تعلق اين امور به غير ملک را از باب اينکه مخالفت با سيره دارد، دفع کنيد، «رجوعٌ الي السيرة»، برگشتش به سيره است، در حالي که جواب قائل به اباحه را مي‌دهيد، لذا نبايد به سيره رجوع کنيد. چرا؟

چون قائل به اباحه مي گويد: شک داريم ملکيت هست يا نه؟ اصل عدم الملک است. تا زماني که تصرف متوفق بر ملک هم نيامده، ملکيت نمي‌آيد. «والاّ»، اگر بخواهيد بگوييد سيره قائم است بر اينکه خمس بر اين امور تعلق پيدا مي کند، پس معاطات مفيد ملکيت و خارج شدن از بحث است. «رجوعٌ اليها»، يعني الي السيره.

«مع انّ تعلق الاستطاعة الموجبة للحج»، استطاعتي كه موجب حج است و تحقق غنا که مانع از استحقاق زکات است، «لايتوقفان علي الملک». توقف بر ملک ندارند. - امام (رضوان الله تعالي عليه) نظر شريفشان اين بود که طلبه‌ها که از شهريه استفاده مي‌کنند هيچ وقت مستطيع نمي‌شوند- اکثر فقها مي‌گويند: لازم نيست مالي که در اختيار انسان است، ملک انسان باشد، اگر مالي جميع تصرفات براي انسان در آن حلال باشد و اضافه بر نياز انسان شد، بطوري که انسان بتواند با آن حج برود، مستطيع مي‌شود، در حالي که ملکيت هم محقق نيست.

و اما اشکال چهارم: «کون التصرف مملّکاً للجانب الآخر»، در اشکال دوم گفتيم: «ارادة التصرف من المتصرف»، مملّک براي مال خودش بشود، اما در اشکال چهارم مي‌فرمايند: اراده تصرف از يک طرف، سبب ملکيت مال براي ديگري شود، «فقد ظهر جوابه»، جوابش روشن شد، همان جمع بين ادله است.

اما اشکال پنجم: مرحوم شيخ قسمت دوم را در اينجا بيان مي‌کنند و جواب مي‌دهند، در اشکال پنجم کاشف الغطا مسئله را برد روي تلف. فرمود: اگر تلف «من الجانبين» محقق شود، روي قول قائل به اباحه، بايد موجب ضمان المثل يا ضمان القيمه شود، چرا؟ فرض کنيد شخصی کتاب را داده در مقابل يک کيلو گندم، هر دو معاطاتي بوده، کتاب در دست ديگري تلف شد، گندم هم در دست شخصي که گرفته تلف شد. قائل به اباحه مي‌گويد: معاطات مفيد به اباحه است و مفيد ملکيت نيست، پس کتاب که در دست ديگري تلف مي‌شود به عنوان مال غير تلف شده، گندم هم که در دست اين شخص تلف مي‌شود، به عنوان ملک غير تلف شده. قاعده داريم که اگر مال ديگري در يد انسان تلف شد، انسان ضامن مثل يا ضامن قيمة است، درحالي که همه فقها در معاطات مي‌گويند: «التلف من الجانبين معيّنٌ للمسمّي»، همه مي‌گويند: ضمان المسمي ثابت است، يعني کتاب در مقابل گندم، گندم هم در مقابل کتاب. اگر کتاب در دست ديگري تلف شد، به او گفته نمی‌شود قيمت کتاب را بده.

به ضمان جعلي، ضمان المسمي مي‌گويند، يعني ضماني که در متن معامله قرار داده شده است. همه در باب معاطات می‌گویند: ضمان مسمي وجود دارد.

مرحوم شيخ جواب مي‌دهند: در مقام سه دليل داريم؛ ۱. اجماع بر ضمان المسمي. اجماع داريم بر اينکه در معاطات، مثل بيع لفظي، اگر تلف من الجانبين شد، ضمان المسمي در کار است. ۲. عموم علي اليد. «علي اليد» مي‌گويد: اگر انسان يد عدواني بر مال غير پيدا کرد، و آن مال در يدش تلف شد، انسان ضامن مثل يا ضمان قيمت آن است. به ضمان المثل يا ضمان القيمه، ضمان واقعي هم گفته می‌شود. ۳. اصل عدم ملکيت.

شيخ ابتدا دليل اول و دوم؛ اجماع و علي اليد را بررسی می‌کنند. می‌فرمایند: در ما نحن فيه دو راه وجود دارد؛ تخصيص وتخصّص.

راه اول اين است که بنابر قول به اباحه، عموم «علي اليد» در ما نحن فيه که مال معاطاتی من الجانبين تلف شده، اثبات ضمان مثل يا قيمت می‌کند و اجماع اثبات ضمان المسمی می‌کند، پس اجماع اين عموم را تخصيص مي‌زند.

راه دوم این است که قائل شویم، قبل از تلف، آناً ماء در ملک ذواليد داخل می‌شود. وقتي در ملک ذواليد داخل شود، به عنوان مال خودش تلف می‌شود، در حالي که موضوع قاعده «علي اليد» يد عدواني بر مال غير است، لذا مال معاطاتی که به ملک تالف داخل شده، مال غیر نیست و دیگر ضمان المثل و ضمان القيمه مطرح نيست.

«وأمّا کون التلف مملّکاً للجانبين»، تلف مملّک برای جانبين است، «فإن ثبتَ»، «ثبت»، فاعلش ضمان المسمي است، اگر ضمان المسمي ثابت باشد به «اجماعٍ أو سيرةٍ کما هو الظاهر»، ظاهر اين است که اجماع يا سيره بر ضمان المسمي قائم است. نتيجه اين مي‌شود که «کان کلٌّ من المالین مضموناً بعوضه»، هر مالي مضمون به عوض قراردادي وجعلیش که همان عوض المسمي است، می‌باشد. «فيکون تلفه في يد کلّ منهما، من ماله مضموناً بعوضه»، تلف در يد هر کدام مضمون به عوضش هست، يعني اين مال در مقابل آن و آن هم در مقابل اين مال.

يک نظيري مي‌آورند، «نظيرُ تلف المبيع قبل قبضه في يد البايع»، اگر مال فروخته شده قبل از آنکه به قبض مشتري برسد، در يد بايع تلف شد، مشتري نمي‌تواند به بايع بگويد: قيمتش را بايد به من بپردازي. فقها مي‌گويند: اين مال قبل از تلف، آنا ما به ملک خود بايع بر مي‌گردد و به عنوان مال بايع تلف مي‌شود.

«لأنّ هذا»، «هذا»، يعني ضمان المسمي، «هو مقتضي الجمع بين هذا الاجماع»، جمع بين اين اجماع و بين عموم «علي اليد ما أخذت» و بين «أصالة عدم الملک الاّ». «الاّ» فقط استثناي دليل سوم است، الا در زماني که «المتيقن وقوعه فيه»، يقين داريم به وقوع ملک در آن زمان.

«توضيحهُ»، يعني توضيح الجمع: «إنّ الاجماع لما دلّ علي عدم ضمانه بمثله او قيمته»، اجماع مي‌گويد: ضمان المثل يا قيمت نيست. «حُکِمَ بکون التلف من مال ذي اليد»، اگر چنين اجماعي داريم، نتيجه‌اش اين است که تلف از مال خود ذواليد است. به عنوان مال خودش تلف شده، نه مال غير در يد ذواليد. چرا؟ «رعايتاً لعموم علي اليد ما أخذت»، براي اينکه عموم محفوظ بماند.

مرحوم شيخ به آن دو راه که توضيح داديم و تفکيک کرديم، تصريح نمي‌کند؛ ۱. اجماع مخصص علي اليد است. اگر مخصص باشد، نتيجه اين است که علي اليد عمومش از بين مي‌رود. ۲. تخصص است، يعني کاري کنيم ما نحن فيه از موضوع علي اليد خارج شود. موضوع علي اليد مال غير است، لذا اينجا بگوييم: مال معاطاتي که اين شخص گرفته به عنوان مال خودش تلف شده. «فذلک الاجماع مع العموم المذکور»، اين اجماع با اين عموم، «بمنزلة الرواية الواردة»، روايتي که وارد شده «في أنّ تلف المبيع قبل قبضه من مال بائعه»، تلف مبيع قبل از قبض از مال بايع است.

«فإذا قُدِّرَ التلف من مال ذي اليد»، اگر گفتيم تلف در يد ذواليد، از مال خودش واقع شده، «فلابد»، دليل سوم مي‌گويد آن زماني که ديگر چاره‌اي نیست ملکيت بيايد، همان زمان ملکيت مي‌آيد، نه قبلش. «فلابد من أن يقدّر»، مال بودن، «في آخرِ أزمنة امکان تقديره». آخرين زماني که امکان تقديرش هست. چرا؟ «رعايتاً لأصالة عدم حدوث الملکية قبله»، چون قبل از تلف اصل عدم الملک است.

«کما يُقدّر»، در همان مسئله بايع و مشتري، بايع روز شنبه جنسش را فروخته به مشتري، روز دوشنبه اين جنس در يد بايع قبل از آنکه مشتري قبض کند، تلف مي‌شود. اينجا هم همه فقها مي‌گويند تا روز دوشنبه در ملک مشتري بوده است، آثارش مثل نمائات مال مشتري است، آخرين زماني که ديگر چاره نداريم، می‌گوييم: قبل از آنکه تلف شود، يک لحظه در ملک بايع مي‌آيد و به عنوان مال بايع تلف مي‌شود. «يقدّر ملکية المبيع للبائع وفسخ البيع»، البته فسخ درست نيست، انفساخ منظور شيخ است. يعني خود بخود فسخ مي‌شود.

آناً ما در داخل ملک بايع می‌آید و خود بخود بيع منفسخ مي‌شود «من حين التلف»، چرا «يقدّر»؟ «استصحاباً لأثر العقد» که ملکيت است. عقدي که روز شنبه خواندند، اثرش ملکيت است، استصحاب مي‌کنيم تا یک دقيقه مانده به تلف، آن لحظه ملک بايع شده است.

جواب از اشکال پنجم کاشف الغطاء

قسمت سوم اشکال پنجم، مسئله غصب بود. کاشف الغطا به قائل به اباحه فرمود: اگر غاصب مال معاطاتي را غصب کرد. «مَن المطالب»، مُطالب کيست؟ مطالب کسي است که مغصوب منه است؟ مغصوب منه که مالک نيست. مطالب مالک اولي است؟ مالک اولي هم ارتباطش با مال قطع شده است.

شيخ انصاري از طرف قائل به اباحه جواب مي‌دهد: مرادتان از مطالب، در صورت بقاء عين است یا صورت تلف عين؟ در صورت بقاء عين، مُطالب هم مي‌‌تواند مغصوب منه باشد هم مالک اول. در صورت تلف عين، مغصوب منه فقط مالک مي‌شود و او فقط مي‌تواند مطالبه کند.

«وأمّا ما ذکره من صورة غصب المأخوذ بالمعاطاة‌، فالظاهر علي القول بالاباحه، أنّ لکلٍّ منهما»، يعني مغصوبٌ منه و مالک اول، «المطالب ما دام باقياً»، مادامي که اين عين در يد غاصب باقي است. «و إذا تلف»، اگر عين در يد غاصب تلف شود. به این نکته توجه شود که شيخ مي‌فرمايد: قائل به اباحه يک کبراي کلي دارد که تلف مملک است، فرقي نمي‌کند تلف در يد متعاطي باشد يا در دست غاصب، «فظاهرُ اطلاقهم»، يعني اينکه قائل به اباحه مقيّد نکرده که تلف در يد متعاطي باشد، بلکه مطلقا تملک را با تلف می‌داند. ظاهر اين اطلاق «تلفه من مال المغصوب منه»، از مال مغصوب منه است، يعني قبل از تلف، مغصوب منه مالک مي‌شود، و باید جنس را از غاصب بگيرد.

«نعم»، «لولا» در بعضی کتابها غلط است، «لو قام اجماعٌ، کان تلفه من مال المالک»، اگر اجماعي داشته باشيم بر اينکه تلف از مال مالک اول یعنی «منتقلٌ منه» است، بر طبق اجماع عمل مي‌کنيم. البته اين اجماع در صورتي کارساز است که مقابلش تلف نشده باشد.

«منتقلُ منه»، مالي را به «منتقل اليه» داد، کتاب را به زيد داد، زيد هم گندم را به او داد، زماني مي‌گوييم کتابی که غاصب گرفته از مال «منتقل منه» تلف شده که گندمي که در دستش است، هنوز باقي باشد، «لو لم يتلف عوضه قبله»، اگر عوض آن مال قبل از آن، تلف نشده باشد.

جواب از اشکال هفتم کاشف الغطاء

اما مسئله نمائات که کاشف الغطا اشکال کرد، شيخ مي‌فرمايد: قائل به اباحه، همان حکمي که براي اصل مال مي‌گويد، براي نمائات نیز قائل است. اگر اصل مال، ملک «منتقل اليه» نشده، نماء هم ملک او نمي‌شود. «و امّا ما ذکره من حکم النماء فظاهر المحکي عن بعضٍ»، از بعضي فقها حکايت شده، «أنّ القائل بالإباحة لايقولُ بإنتقال النماءإلی الآخذ»، بعضي كتابها «بالأخذ» دارد كه غلط است، قائل به انتقال نماء، «إلي الآخذ» نيست. «بل حکمُهُ حکم اصله». يعني حکم اصل نما را دارد، اصل يعني همان عين. اگر عين به ملکيت او وارد نشده، نماء هم وارد نمي‌شود.

البته، «و يحتمل أن يحدث النّماء، في ملکه بمجرّد الإباحة»، احتمال دارد که نماء در ملکش يعني در ملک منتقل اليه حادث شود «بمجرد الاباحة»، يعني به مجرد اينکه «منتقلُ منه» مال را مباح کرد، همين اباحه دليل بر ملکيت نماء هم بشود.

جواب از سائر اشكالات كاشف الغطاء

تا اينجا مرحوم شيخ تمام اشکالات کاشف الغطا را جواب دادند، فقط يکي، دوتا اشکال مانده كه مي فرمايد: از جوابهايي که ما داديم، جواب آن اشکالات هم روشن مي‌شود. يک اشکالش اين بود كه کاشف الغطا به قائل به اباحه فرمود: «إن ملک التالف قبل التلف فعجيبٌ»، اگر قبل از تلف مالک شود، عجيب است. وجه عجيب بودن را تقدم معلول بر علت بيان كرديم. شما اگر تلف را علت مي‌دانيد، چطور مي‌شود قبل از علت، معلول بيايد؟

شيخ مي فرمايد اين جوابش روشن است، تلف، علت فلسفي نيست تلف کاشف است. تلف که آمد، کشف مي‌کند که قبل از تلف ملکيت بوده است.

اما اشکالي که مي گفت: تصرف را از نواقل قهريه مي‌دانيد يا غير قهريه؟ شيخ نظرش اين است که تصرف، مانند ارث از نواقل قهريه است. جمع بين ادله، چنين اقتضايي دارد.

«ثمّ إنّک ممّا ذکرنا تقدِرُ علي التخلص عن سائر ما ذکره»، «سائر ما ذکره»، همين دو مورد بود که بيان شد. «مع»، يک جواب کلي هم شيخ مي‌دهد، «أنّه»، يعني «أنّ کاشف الغطاء، لم يذکرها للإعتماد»، اين وجوه را به عنوان اينکه بر آنها اعتماد کند و قول به اباحه را ردّ كند، ذکر نفرموده، «والانصاف أنّها استبعاداتٌ في محلّها»، يک استبعاداتي است که در محل خودش به نحو استبعاد درست است.