بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين

 «و حاصله: أنّ المقصود هو الملك، فإذا لم يحصل فلا منشأ لإباحة التصرّف؛ إذ الإباحة إن كانت من المالك فالمفروض أنّه لم يصدر منه إلّا التمليك،».

بحث رسید به نتيجه نهايي كه مرحوم شیخ انصاری بيان مي كنند، آیا محل نزاع را باید در معاطاتی قرار داد که متعاطیین قصد تملیک دارند یا معاطاتی که متعاطیین قصد اباحه دارند، مرحوم شیخ فرمودند به نظر محل نزاع، جايي است که متعاطیین قصد تملیک دارند و ظاهر عبارت فقها که گفتند: «معاطات مفید اباحه مجرّده عن الملک است»، را باید بر حال خودش باقی گذاشت.

مرحوم محقق ثانی صاحب جامع المقاصد، ظاهر عبارت فقها را توجیه کرد به اينكه مراد فقها از «اباحه»، ملکیت جائزه است. در اين قسمت از بحث، مرحوم شیخ ابتداءً نظریه محقق ثانی را با یک دلیل محکم مستدل می‌کند و بعد یک مؤید هم برای آن ذکر می‌کند، ولکن در نهایت می‌فرماید: انصاف این است که با وجود این دلیل و مؤید، نباید دست به عبارات فقها گذاشت و کلمه اباحه را برخلاق ظاهرش توجیه کنیم.

دلیل شیخ بر تقویت کلام محقق

اباحه بر دو گونه است؛ ۱. اباحه مالکیه ۲. اباحه شرعیه. در کلام مشهور که قائل شدند به اینکه معاطات مفید اباحه است، این دو معنا، قابل اراده نیست. نه می‌توانند اراده مالکیه را اراده کنند، نه اباحه شرعیه را. پس باید یک معنای دیگری را مثل ملکیت جائزه اراده کنند. اباحه مالکیه جايي است که مالک مال خودش را به قصد اباحه تصرف در اختیار دیگری قرار می‌دهد، مثل اینکه میزبان طعام را به قصد اباحه تصرف در اختیار مهمان قرار می‌دهد. اباحه مالکیت متقوم است به اینکه مالک قصد اباحه کرده باشد، اما در این‌جا ثابت کردیم که محل نزاع در جايي است که متعاطیین قصد تملیک دارند. پس مشهور نمی‌توانند از این اباحه اباحه مالکیه را اراده کنند.

اما اباحه شرعیه؛ اباحه شرعیه، یعنی اباحه‌ای که منشأ آن اباحه شارع مقدس است، شارع اباحه کرده و تصرف به مردم را اجازه داده است. آیا مشهور که گفتند: معاطات مفید اباحه است، اباحه شرعیه را اراده کردند، شیخ می‌فرماید: سه وجه وجود دارد بر اینکه اباحه شرعیه در اینجا مراد نیست.

وجه اول: اباحه شرعیه محتاج به نص است، یعنی در هر موردی اگر شارع مباح کرده باشد، نیاز به نص است. در باب «لقطه» نص وجود دارد که اگر کسی چیزی را پیدا کرد، شارع با شرائط خاصی، تصرف در آن را اجازه داده و مباح کرده است، اما در باب معاطات چنین نصی نیست. در باب معاطات نهایت چیزی که وجود دارد، اجماع یا به تعبیر مرحوم آخوند خراسانی در «حاشیه مکاسب»، سیره است، یعنی سیره متشرعه بر این است که اگر معامله معاطاتی انجام دادند، بنا را می‌گذارند بر اینکه تصرف هر کدام جائز باشد. پس اباحه شرعیه چون محتاج به نص است و در باب معاطات نصی نداریم، مراد از اباحه در کلام مشهور اباحه شرعیه نیست.

وجه دوم: اگر اباحه بخواهد مستند به شارع باشد، لازمه‌اش این است که شارع، قصد متعاطیین را بلا اثر بداند. متعاطیین قصد تملیک کرده‌اند، شارع بگوید: قصد تملیک را من الغا می‌کنم، این لغو است و اینجا تملیک نیست، بلکه اباحه ثابت است. مرحوم شیخ می‌فرمایند: این وجه خیلی بعید است که شارع مقدس قصد متعاطیین را الغا کند.

وجه سوم: در کلمات مشهور قرائنی وجود دارد بر اینکه اباحه مالکیه را اراده کردند، نه اباحه شرعیه را.

بنابراین سه وجه بیان شد بر اینکه اباحه شرعیه نیست و اباحه مالکیه هم گذشت که موضوعش در اینجا منتفی است، لذا ناچاریم کلمه اباحه را مثل محقق ثانی توجیه کنیم و بگوییم مراد مشهور از «اباحه»، ملکیت متزلزله است. به عبارت مختصر: قرائنی هست بر اینکه اباحه شرعیه نیست، اگر باشد اباحه مالکیه است که این هم موضوعش منتفی است، پس مشهور این دو را اراده نکرده‌اند. دقت کنید بحث خلط نشود، گاهی اثبات می‌کنیم مشهور این را اراده کردند بعد می‌گوییم آنچه اراده کردند، دچار اشکال است وگاهی دنبال این هستیم که مشهور چه چیزی را اراده کردند. مقام از قبیل دومی است.

مؤید شیخ بر کلام محقق

مرحوم شیخ بعد از دلیلی که بیان کردند، مؤیدی هم در تأیید نظر محقق ثانی می‌آورند، مؤید این است که کلام مشهور اطلاق دارد، مشهور می‌گویند: اگر دو نفر معامله معاطاتی انجام دادند، جمیع تصرفات مباح می‌شود، حتی تصرفات متوقفه بر ملکیت. تصرف به دو صورت است؛ ۱. تصرفی که متوقف بر ملکیت نیست ۲. تصرفی که متوقف بر ملکیت است، مثلاً «البیع، تصرفٌ متوقفٌ علی الملکیه». اگر کسی کتابی را از طرف خود بخواهد بفروشد، باید مالک باشید، «العتق، تصرفٌ متوقفٌ علی الملکیه»، عبدی را بخواهند آزاد کنند، باید ملکشان باشد، «الوقف، تصرفٌ متوقفٌ علی الملکیه»، تا چیزی ملک شما نباشد، نمی‌توانید آن را وقف کنید.

کلام مشهور اطلاق دارد، شامل تصرفات متوقف بر ملکیت هم می‌شود، پس مرادشان از «اباحه»، اباحه مجرده نیست، بلکه مرادشان ملکیت جائزه است. ان قلت: مشهور ممکن است این راه را طی کرده باشند و بگویند: معاطات مفید اباحه است، اما اگر طرفین، تصرف متوقف بر ملک انجام دهند، آناً ما، آن مال در ملک شخص داخل می‌شود. مثلا شخصی با معاطات کتابی را گرفت، مشهور مي‌گویند: فعلاً اباحه تصرف است، اما هر زمانی مشتری بخواهد کتاب را وقف کند یا بفروشد، آناً ما، در یک لحظه کتاب داخل در ملکش می‌شود، سپس بیع واقع شده، سپس وقف واقع می‌شود. پس اینطور نیست که مشهور از اول ملکیت را قائل باشند.

شیخ انصاری می‌فرماید: این حرف دو اشکال دارد:

۱. التزام به ملکیت آنا مائیه، «امرٌ بعیدٌ» حرف بعیدی است.

۲. در یکی، دو صفحه بعد کلامی را از کاشف الغطا بیان می‌کنیم که ایشان تصریح کرده قول به اینکه اول اباحه است و بعد ملکیت آناً ما، مستلزم تأسیس یک قواعد جدیده در فقه است که بیان این قواعد جدیده خواهد آمد.

مرحوم شیخ در ردّ کلام محقق ثانی می‌فرمایند: انصاف این است که التزام به ملکیت آناً ما، به این صورت که اول اباحه می‌آید، آنگاه هر زمانی که مشتری بخواهد بیعی، وقفی یا... انجام دهد آناً ما، داخل در ملکش می‌شود، آسانتر از راهی است که محقق ثانی پیموده است که کلام فقها را توجیه کرده و گفته مراد فقها از «اباحه»، ملکیت جائزه است. چرا؟ چون برای ملکیت آناً ما، دلیل داریم، وقتی دلیل باشد، فقیه تابع دلیل است، دلیل چیست؟ جمع بین ادله چنین اقتضایی را دارد. ادله چیست؟

۱. اصل عدم ملکیت، وقتی دو نفر معاطات انجام می‌دهند، شک می‌‌کنیم که آیا ملکیت مال از بایع به مشتری منتقل شد یا نه؟ اصل عدم الملکیه جاری می‌کنیم.

۲. دلیلی که می‌گوید: همه تصرفات را بعد از معاطات مشتری می‌تواند انجام بدهد.

 جمع بین این دو دلیل اقتضا می‌کند، اول اباحه بیاید و آن لحظه‌ای که مشتری بخواهد تصرف متوقفه بر ملک را انجام دهد، ملکیت محقق مي‌شود، بعد بیع یا وقف انجام می‌گیرد.

«وحاصله»، هیچ اشکالی بر بیانی که در بحث گذشته گفتیم، وارد نیست غیر از اشکالی که محقق ثانی فرموده که حاصل ایراد ایشان این است که «انّ المقصود» یعنی مقصود متعاطین، «هو الملک، فإذا لم یحصل»، یا این ملکیت حاصل می‌شود، که کلام محقق ثانی ثابت می‌شود، یا حاصل نمی‌شود، که در اینصورت «فلا منشأ لإباحة التصرف»، منشأ و وجهی برای اباحه تصرف وجود ندارد، می‌آید، چرا؟ چون اباحه دو گونه است؛ «اذ الاباحه ان کانت من المالک»، اگر «اباحه» اباحه مالکیه باشد، «فالمفروض أنّه لم یصدر منه»، فرض این است که این اباحه از مالک صادر نشده است، «الاّ التملیک»، «تملیک» فاعل لم یصدر است. آنچه مالک قصد کرده، تملیک است، نه اباحه، و توضیحش گذشت که اباحه مالکیه، موضوعش جايي است که مالک قصد اباحه را کرده باشد.

«وإن کانت من الشارع»، اگر کسی بگوید: این اباحه، اباحه شرعیه است، در جواب مرحوم شیخ می‌فرماید: سه وجه داریم بر بطلان آن.

۱. «فلیس علیها دلیل»، بر اباحه شرعیه دلیلی نداریم، «ولم یشعر کلامهم بالاستناد الی نصٍ فی ذلک»، اباحه در کلام فقها مستند به نص نیست، این کنایه از این است که اباحه شرعیه نیاز به نص دارد، شارع در باب لقطه، به سبب نصی که وارد شده، فرموده اگر لقطه‌‌ای را پیدا کردی با شرایط خاصی مي‌توانی تصرف کنی، اما در باب معاطات نص نداریم، در باب معاطات فقط اجماع یا یک درجه پائین‌تر، سیره متشرعه وجود دارد.

۲. «مع أنّ الغاء الشارع للأثر المقصود»، اینکه شارع اثر مقصود، یعنی ملکیت را الغا کرده «و ترتیب غیره» و غیر آن اثر مقصود را مترتب کرده، «بعیدٌ جداً». شارع باید آنچه نیاز مردم است را حلال کند، نه اینکه بگوید: قصدی که کردید بیخود، به‌جایش اباحه باشد.

۳. «مع أنّ التأمل فی کلامهم یعطی ارادة الاباحة المالکية»، تأمل در کلمات فقها، اعطا می‌کند که اباحه مالکیه را اراده کردند، نه اباحه شرعیه را.

پس اباحه در کلمات فقها، نه اباحه مالکیه است نه شرعیه، در نتیجه راه منحصر است در اینکه مرادشان از «اباحه» ملکیت جائزه باشد. ممکن است این سؤال به ذهن بیاید، فرق بین اباحه و ملکیت جائزه چیست؟ فرقهای متعددی دارد. یک فرق مهمش همین است که در کلمات به آن اشاره شد، در ملکیت جائزه تصرفات متوقفه بر ملک مباح است، اما در اباحه محضه تصرفات متوقفه بر ملک جایز نیست.

بین اینکه فقها چه چیزی اراده کردند و بین اینکه ممکن است به کلامشان اشکال شود، فرق است، فقها اباحه مالکیه اراده کردند، منتهی چون مواجه با اشکال است، باید «اباحه» را توجیه کنیم. بعد مؤید می‌آورند؛ «و یؤید ارادة الملک: أنّ ظاهر إطلاقهم»، اطلاق کلمات فقها نسبت به اباحه تصرف، «شمولها»، شمول این اباحه‌، «لتصرفات التی لا تصح الاّ من المالک»، مثل وطی جاریه، آزاد کردن عبد، «والبیع لنفسه»، «لنفسه» برای احتراز از «بیع للغیر» است، چون از محل بحث خارج است و ملکیت در آن شرط نیست.

«و إلتزامهم»، جواب از اشکال مقدر است، اشکال عبارت است از: مشهور می‌گویند اول اباحه می‌آيد، بعد اگر مشتری بخواهد تصرفات متوقفه بر ملک کند، در یک لحظه قبل از تصرف، به یک ملکیت قهریه، آنا ما، مالک مي‌شود، بعداً تصرف در ملک خود مشتری انجام می‌گیرد. شیخ جواب می‌دهد: «وإلتزامهم حصول الملک»، التزام فقها به حصول الملک، «مقارناً لهذه التصرفات»، مقارن با این تصرفات، مانند این دو مورد؛

۱. بایع کتابش را به مشتری می‌فروشد و برای خودش، خیار شرط قرار می‌دهد که تا ده روز بتواند معامله را بهم بزند. فقها گفته‌اند: «ولو ذوالخیار» خیار دارد، اما این کتاب از ملک بایع به ملک مشتری منتقل شده است، اگر در زمان خیار، بایع کتاب را به شخص دیگری هبه کند، مانعی ندارد. قبل از آنکه هبه شود، یک لحظه کتاب از ملک مشتری به ملک بایع برگشته و بایع هبه کرده، این ملکیت را ملکیت آناً ما می‌گویند.

۲. در باب هبه است. هبه از عقود جائزه است، شخصی کتابش را هبه کرده به دیگری، در زمانی که هبه کرده، به دیگری هبه مي‌کند، فقها می‌گویند: قبل از هبه دوم، کتاب از ملک متهب، آناً ما به ملک واهب برمی گردد و واهب در ملک خودش هبه دوم را انجام داده است. «کما اذا وقعت هذه التصرفات»، یعنی تصرفات متوقفه بر ملک، «وقعت من ذی الخیار»، یا «من الواهب الذی یجوز له الرجوع»، واهبی که برایش رجوع جائز است، «بعیدٌ»، «بعیدٌ» خبر التزام است. شیخ می‌فرماید دو اشکال دارد؛ یکی اینکه «بعیدٌ»، و اشکال دوم «وسیجیءُ ما ذکره بعض الاساطین»، مراد کاشف الغطا است، «من انّ هذا القول»، «هذا القول»، یعنی قول به اباحه مجرده، «مستلزمٌ لتأسیس قواعد جدیدة» که در یکی، دوصفحه بعد، شيخ این قواعد جدیده را مفصل بیان می‌‌کند.

مرحوم شیخ تا اینجا حرف محقق ثانی را تقویت کرد، ولی از این فراز مناقشه مي‌فرمایند: «لکنّ الانصاف، انّ القول بالتزامهم لهذا الأمور»، التزام فقها به این امور، یعنی قواعد جدیده‌ای که کاشف الغطا بعضی از آن‌ها را بیان کرده «اهون» آسانتر است از توجیه کلمات فقها در اینکه مرادشان از «اباحه» ملکیت جائزه است. چرا؟ «فإنّ هذه الامور لا استعباد فی التزامها»، استبعادی در استلزامش نیست. چون برای ملکیت آناً ما، دلیل داریم، دلیل چیست؟ جمع بین دلیلین یا جمع بین ادله.

دليل اول: «اذا اقتضی الاصل عدم الملکیه»، در معاطاتی که قصد تملیک وجود دارد، شک می‌کنیم ملکیت از یکی به دیگری منتقل شد یا نه؟، عدم ملکیت را استصحاب می‌کنیم.

دليل دوم: «ولم یساعد علیها دلیلٌ معتبر»، دلیلی بر ملکیت نداریم، اگر دلیل بر ملکیت وجود داشت، می‌پذیرفتیم.

دلیل سوم: «واقتضی الدلیل صحت التصرفات المذکوره»، دلیل می‌گوید تصرفات مذکوره، یعنی آن تصرفاتی که متوقف بر ملک است هم صحیح است.

در نتیجه، جمع بین این ادله اقتضا می‌‌کند وقتی معاطات شد، اول ملکیت نمي‌آید، اما هنگام تصرفات متوقف بر ملکیت، آناً ما، ملکیت مي‌آید.

در ادامه مرحوم شیخ مي‌فرماید: این حرف‌ها در فرضی است که اطلاق تصرفات حتی متوقف بر ملک را قبول کنیم. در حالی که مخالف دارد، «مع انّ المحکی عن حواشی الشهید»، آنچه از حواشی شهید بر قواعد حکایت شده، «المنع عما یتوقف علی الملک»، شهید فرموده: انسان در مال معاطاتی، تصرفات متوقفه بر ملک را نمی‌تواند انجام دهد، مثلاً نمی‌تواند مال معاطاتی را به عنوان خمس یا زکات اخراج کند، «کإخراجه فی خمسٍ او زکاتٍ»، «أو وطء الجاریه». اگر مولایی به نحو معاطات جاریه‌‌‌ای را به دیگری داد، گیرنده حق وطی او را ندارد.

شاهدي بر ادعاي شيخ

در ادامه شیخ می‌فرماید: «و ممّا یشهد علی نفی البعد عمّا ذکرنا»، شاهد بر آنچه ذکر شد که «اباحه» را بر ظاهر خودش باقی بگذاریم، «من ارادتهم الاباحة المجرده»، و حمل بر ملکیت نکنیم «مع قصد المتعاطیین التملیک»، با وجود اینکه متعاطیین قصد تملیک دارند. «أنّه قد صرّح الشیخ» طوسی در مبسوط، حلّی در سرائر، مثل ظاهر عبارت علاّمه در قواعد، به «عدم الحصول الملک بإهداء الهدیه بدون الایجاب والقبول». اگر مُهدی، هدیه‌ای را بدون ایجاب وقبول لفظی به مُهدی علیه بدهد، شیخ، ابن ادریس، علامه گفته‌اند: هدیه ملک مُهدی علیه نمی‌شود، «ولو من الرسول» ولو رسول هم ایجاب و قبول را نخوانده باشد، یعنی اگر رسول هم ایجاب و قبول را بخواند این در ملکیت کفایت می‌‌کند. «رسول» به معنای واسطه است، گاهی کتاب را بکر به زید می‌دهد، و از او می‌خواهد آن را به عنوان هدیه به عمرو بدهد، زید می‌شود رسول و واسطه.

بعد شیخ فرموده: «نعم یفید ذلک اباحة التصرف»، تصرف در هدیه برای مهدی‌علیه جائز است، «لکنّ الشیخ»، تنها موردی که شیخ استثنا کرده وطی جاریه است، یعنی اباحه تصرف به نحو وطی جاريه جايز نيست. عبارت شیخ و طوسی و ابن ادریس، چگونه مؤید شیخ انصاری است؟ علي القاعده شيخ بايد بگويد اين بزرگواران، اباحه مجرده را اراده کردند، نه ملک را.

شاهد اين است که شیخ طوسی و حلی، گفتند: هدیه معاطاتی که ایجاب و قبول ندارد، ملک مهد‌ی علیه نمی‌شود، فقط اباحه تصرف است، هم اباحه را گفتند و هم عدم ملكيت را، لذا اگر اباحه را حمل بر ملک کنیم، در عبارتشان تناقض بوجود می‌آید. اگر می‌گفتند این هدیه معاطاتي مفید اباحه است و چیز دیگری نمی‌فرمودند، می‌گفتیم این اباحه را می‌توانیم توجیه کنیم به ملکیت جائره، اما با وجود اینکه گفتند ملک نیست و اباحه هست، معلوم مي‌شود از این اباحه، اباحه مجرده را اراده کردند.

مرحوم شيخ در اين فراز، بحث مهم دیگری که شروع می‌کنند، می‌فرمایند: معروف بین متأخرین این است كه هر فقیهی که معاطات را مفید اباحه مجرده می‌داند، می‌گوید: معاطات بیع نیست. از طرفی دیدیم که محقق ثانی فرمود: هر فقیهی که می‌گوید اباحه تصرف است مرادش از اباحه، ملکیت است، ملکیت در جايي است که معاطات را بیع بدانیم. شیخ می‌فرماید: با اینکه محقق ثانی و متاخرین، هر دو نسبت به کلمات قائلین به اباحه قضاوت می‌کنند، چقدر فاصله بین فهم آنها از کلمات اصحاب است. شیخ می‌فرماید به نظر ما هر دو اشتباه رفتند. از محقق ثانی شروع مي‌‌کنند.

نقد فهم محقق ثانی از کلمات اصحاب

محقق ثانی به دو دلیل به اشتباه رفته و توجیه غلطی کرده:

دلیل اول: اگر از قائلین به اباحه مجرده سؤال شود، شرط لزوم بیع چیست؟ می‌گویند خالی بودن از خیارات است یا به تعبیری که شیخ گفته «منحصرٌ فی مسقطات الخیارات». شیخ می‌فرماید جناب محقق ثانی -دقت کنید عبارت شیخ انصاری خیلی مجمل است- در معاطات که خیار نیست، پس اگر مشهور از «اباحه»، ملکیت را اراده کردند، باید ملکیت لازمه را اراده کرده باشند. -بعداً بحث مفصلی داریم که آيا در معاطات خیار جریان دارد یا نه؟-.

دلیل دوم: مشهور گفتند: «من شرائط صحة البیع، الایجاب والقبول»، معاطاتی که ایجاب و قبول ندارد، چطور مفید ملکیت باشد و عنوان بیع را داشته باشد؟

«ثمّ انّ المعروف بین المتأخرین انّ من قال بالاباحة المجردة فی المعاطاة»، کسانی که قائل به اباحه مجردند، «قال بأنّها»، یعنی «بأن المعاطاة»، «لیست بیعاً حقیقةً، کما هو»، یعنی نفی بیع، ظاهر بعضی از عبارتهای گذشته و معقد اجماع غنیه بود. بعد شیخ انصاری مي‌فرماید: «وما أبعد ما بینه»، چقدر فاصله است بین آنچه که معروف گفتند «و بین توجیه المحقق الثانی من ارادة نفی اللزوم»، و آنچه که محقق ثانی گفت که از اباحه ملکیت را اراده کرده‌اند، منتهی ملکیت غیر لازمه. روی کلمه «من قال» خوب دقت شود، دو تا قضاوت روی قول قائلین به اباحه شده، یک قضاوت را معروف بین متأخرین کردند، گفتند هر کسی که قائل به اباحه است، می‌گوید معاطات بیع نیست، یعنی مفید ملکیت نیست.

قضاوت دوم را محقق ثاني کرده، فرموده: هر کسي که قائل به اباحه است، مي‌گويد معاطات مفيد ملکيت است، منتهي ملکيت غير لازم است. شيخ انصاري مي‌فرمايد: «وکلاهما خلاف الظاهر»، هر دو خلاف ظاهر است «و يدفع الثاني»، کلام محقق ثاني را به دو دليل دفع می‌کنيم: ۱ـ «تصريحُ بعضهم»، ضمير «بعضهم» يعني بعضي از همين قائلين به اباحه. بعضي از همين قائلين به اباحه تصريح کردند «بأنّ شرط لزوم البيع منحصرٌ في مسقطات الخيار»، شرط لزوم بيع اين است که مستقطات خيار باشد. اگر جايي خيارات ساقط باشد، آن بيع لازم است، «فکلّ بيعٍ عنده»، يعني عند اين شخص يا قائل به اباحه، «لازمٌ من غير جهة الخيارات»، از غير جهت خيارات. شيخ مي‌خواهد بگويد اگر خيار نيست همانطور که در معاطات هم وجود ندارد، پس بايد بگوييد: آنها مرادشان ملکيت لازمه است، چرا گفتيد: ملکيت غير لازمه؟

۲- «وتصريح غير واحدٍ». غير واحدي از فقها تصريح کردند: «بأنّ الايجاب والقبول من شرائط صحة انعقاد البيع»، ايجاد و قبول از شرائط صحت است، لذا بدون ايجاب و قبول بيع صحیح نیست، يعني ملکيت محقق نمي‌شود. يک کلمه «بالصيغه» اینجا آمده که تقريباً همه حواشي، حاشيه مرحوم شهيدي، حاشيه مرحوم آقا شيخ محمد حسين اصفهاني، حاشيه مرحوم ايرواني مرحوم شيخ محمد کاظم شيرازي - که حاشيه بسيار دقيقي است- تصريح کردند زائد است و «من غلط الکاتب»، آن کسي که داشته کتابت مي‌کرده اين را اضافه آورده است.

نقد فهم متأخرین از کلمات اصحاب

اما مطلب اول؛ معروف متأخرین مي‌گويند: هر کسي قائل به اباحه است مي‌گويد معاطات بيع نيست. شيخ انصاري مي‌فرمايد: اين حرف مبتني بر دو مبناست، اگر اين دو مبنا صحیح باشد، اين حرف درست است.

مبناي اول: در الفاظ معاملات صحيحي شويم. بگوييم بيع را شارع یا واضع براي بيع صحيح وضع کرده است.

مبناي دوم: به حسب آنچه که در عبارت شيخ است، دو عِدل وطرف دارد، یا ايجاب و قبول از شرائط صحت بيع است يا اگر اين را هم نمي‌گوييم، بيع را به عقد تفسير کنيم. اگر يکي از اين دو به مبناي اول ضميمه شود، مي‌توان گفت: معاطات بيع نيست، چون طبق مبناي دوم فرض گرفته ايم ايجاب و قبول از شرائط صحت بيع است، طبق مبناي اول مي‌گوييم بيع براي بيع صحيح وضع شده، پس اگر در معاطات که ايجاب و قبول نيست، معاطات بيع نيست.

«وأمّا الأول، فإن قلنا»، قول اول روي چند تا مبنا صحيح است، دوتا مبنا را بايد به هم ضميمه کنيم. و مبناي دوم خودش دو طرف و عدل دارد به نحو تخيير. «ان قلنا بأنّ البيع عند المتشرعه حقيقة في الصحيح»، اگر بگوييم بيع حقيقت براي صحيح است، (راه اينکه بيع حقيقت براي صحيح است همان دوسه سطر مانده به بحث معاطات بود، شيخ در آنجا دو راه ارائه دادند بر اينکه ما بگوييم بيع براي صحيح وضع شده که چون قبلاً مفصل آن را توضيح داديم ديگر نيازي به تکرار نیست، فقط عبارت را ترجمه مي‌کنيم). «ولو»، راه براي اينکه بگوييم بيع براي صحيح وضع شده، «بناءً ما قدّمناه»، بناء بر آنچه که قبلاً مفصل «في آخر تعريف البيع»، سه چهار سطر به بحث معاطات گفتيم، «من انّ البيع في العرف اسمٌ للمؤثر منه في النقل»، مراد از «بيع»، بیع عرفي است، يعني آنچه مؤثر است، «منه»، يعني «من البيع في النقل»، آنجا گفتيم که بين شارع و عرف در معناي بيع اختلاف نيست، هردو موضوع له لفظ بيع را، «الملکية المؤثرة» می‌دانند، منتهي بين شارع و بين عرف اختلاف مصداقي وجود دارد.

از این فراز بیان اختلاف مصداقی بیع بین عرف و شارع است، «فإن کان في نظر الشارع او المتشرعة»، متشرعه «من حيثُ انّهم متشرعة ومتديّنون بالشرع»، نه «من حيثُ انّهم عقلاء» و نه «من حيثُ انّهم» مردم معمولي‌اند. متشرعه از حيث متشرعه و متديّن به شرع بودن‌شان، اگر در نظر آنها «صحيحاً مؤثراً في الانتقال، کان بيعاً حقيقیاً»، بيع حقيقي مي شود. «والاّ کان صورياً»، اگر در نظر شارع مفيد ملکيت مؤثره نباشد، مثل بيع ربوي و بيع هازل، بيع صوري مي‌شود، «نظير بيع الهازل في نظر العرف»، مثل بيع هازل که عرف آن را بيع صوري مي‌‌داند، اما بعضي از مواردي که عرف بيع را بيع حقيقي مي‌‌داند، اما شارع درست نمي‌داند، مثل بيع ربوي.

«فيصح»، جواب «فإن قلنا» است، «فإن قلنا بأنّ البيع کذا فيصح نفی البیعیة علي ذلک»، صحيح است بنابر اينکه بيع براي صحيح وضع شده باشد، «نفيُ البيعيه علي وجه الحقيقه»، حقیقتاً بگوییم معاطات بيع نيست. تا اينجا بیان مبنای اول بود.
از «في کلام» اشاره به مبناي دوم است. مبناي دوم دو طرف دارد، «في کلام»، يعني نفي بيعيت می‌شود نسبت به «کل من اعتبر في صحته، الصيغه»، هر کسي که در صحت بيع، صيغه را معتبر مي‌داند. اگر اين دو مبنا؛ ۱. بيع براي صحيح وضع شده. ۲ـ از شرائط صحت بيع، صيغه (ايجاب و قبول) است، را به یکدیگر ضميمه کنيم، نتيجه اين مي شود که با فقدان «ايجاب و قبول»، بيعی نيست. «أو»، عدل مبناي دوم است، «او فسّره بالعقد»، يا نگوییم از شرائط صحت، صيغه است؛ بلکه وقتي بيع را تعريف و تفسير می‌کنیم، بگويیم: بيع يعني عقد. اين انصراف و ظهور در کدام عقدي دارد؟ در عقدي که به نظر شارع مؤثر است و عقدي که به نظر شارع مؤثر است، عقدي است که ايجاب وقبول داشته باشد، «لأنّهم في مقام تعريف البيع، بصدد بيان ما هو المؤثر في النقل»، آنچه که در نظر شارع مؤثر در نقل است، آن است که ايجاب و قبول داشته باشد، پس آنچه در بين متأخرين معروف است که؛ هر قائل به اباحه‌ای، معاطات را بيع نمي‌داند، در صورتي درست است که اين دو مبنا را بپذيريم.