در این مباحثه چند مطلب بیان شده است:

مطلب اول توضیح فرع مورد بحث می‌باشد. زید چیزی را که مملوک است با چیزی دیگری که مملوک نمی‌باشد و قابل برای ملکیّت نمی‌باشد با هم به ثمن واحد فروخته است. مثلاً گوسفند ملک مسلمان می‌شود، خنزیر ملک مسلمان نمی‌شود. گوسفند قابل ملکیّت است خنزیر قابل ملکیّت نمی‌باشد. زید گوسفند و خنزیر را به پانصد تومان به عمرو فروخته است و کذلک خمر و خلّ. مورد بحث این است که بین زید و عمرو واقع شده است صحیح است یا نه؟

مطلب دوم این است که: در صحّت این بیع سه احتمال و سه قول وجود دارد:

قول اول این است که این بیع نسبت به گوسفند صحیح می‌باشد و این بیع نسبت به خنزیر باطل می‌باشد.

مرحوم شیخ همین نظریه را انتخاب کرده است. سه دلیل برای این نظریه آورده شده است:

دلیل اول اجماع می‌باشد.

دلیل دوم مکاتبه صفار می‌باشد که در این مکاتبه سؤال شده است که زید زمینی که از خودش بوده است به ضمیمه زمین دیگری فروخته است. امام (علیه السلام) در این مکاتبه فرموده است: بیع فیما یملک صحیح است و بیع فیما لیس یملک باطل است. ما لیس یملک دو فرض دارد:

یک فرض این است که زمین متصل به زمین زید از عمرو بوده است تبعاً زمین عمرو ملک زید نمی‌باشد. مقتضای این روایت این است که این بیع نسبت به زمین عمرو باطل می‌باشد. بنابراین احتمال این روایت از ادله بطلان بیع فضولی می‌باشد.

فرض دوم این است که زمین متصل به زمین زید زمین موقوفه بوده است که زمین موقوفه قابل برای تملّک أحدی نمی‌باشد. این روایت می‌گوید فروش زید نسبت به زمین خودش صحیح بوده است نسبت به زمین موقوفه باطل بوده است. این روایت ارتباط به بیع فضولی ندارد فقط دلیل بر صحّت در مورد بحث می‌باشد. و اگر از این روایات اطلاق استفاده کردیم یعنی اعم از اینکه زمین متصل از عمرو باشد یا موقوفه باشد. روایت هم دلالت بر بطلان در بیع فضولی دارد هم دلالت بر صحّت در مورد بحث دارد و چون که این روایت اطلاق دارد دومین دلیل بر صحت بیع در مورد بحث می‌باشد.

بعضی ادعا کرده‌اند که این روایت انصراف به فرض اول دارد یعنی زمین متصل ملک عمرو بوده است.

مرحوم شیخ می‌فرماید: این روایت اختصاص به فرض اول ندارد و اطلاق دارد.

دلیل سوم ادله عامه‌ای است که دلالت بر صحّت کلّ بیع دارد مانند اطلاقات و عمومات قرآنی و ادله عامه‌ای است که دلالت بر لزوم کلّ بیع دارد.

قول دوم این است که این بیع مطلقاً باطل است. دلیل بر این قول این است آنچه که عقد بر او واقع شده است عبارت از گوسفند و خنزیر بوده است. این ما وقع علیه العقد را شارع امضاء نکرده است آنچه را که شما می‌گویید صحیح است بیع نسبت به گوسفند می‌باشد که عقد مستقلاً بر او واقع نشده است. و الذی یشهد لذلک اینکه می‌گویید شرط فاسد مفسد عقد می‌باشد.

مرحوم شیخ این نظریه را رد می‌کند. حاصل اشکال این است که فرق بین جزء فاسد و شرط فاسد است. فارق اجماع و نصوص می‌باشد. در جزء فاسد اجماع و روایات می‌گوید صحیح است. در شرط فاسد اجماع و روایت بر صحّت عقد نداریم.

نظریه سوم این است: اگر عمرو که گوسفند و خنزیر را از زید خریده است جاهل بوده است که أحدهما خنزیر است بیع صحیح است و اگر عمرو عالم بوده است که أحد الشیئین گوسفند است و الآخر خنزیر است در این فرض بیع باطل است.

دلیل بر صحّت در فرض اول این است که شرائط بیع و شرائط صحّت موجود است.

دلیل بر بطلان در فرض دوم این است که علم به مقدار ثمن گوسفند ندارید. اگر علم به عوض ندارید این بیع غرری می‌باشد و باطل است. این نظریه را مرحوم علامه قائل شده است.

در دلیل بر نظریه سوم مرحوم شیخ دو اشکال دارد:

اشکال اول این است که بیع در این مورد غرری نمی‌باشد به خاطر اینکه بیغ غرری عبارت از این است که با قطع نظر از حکم شرعی ثمن یا مثمن مجهول باشد. ما نحن فیه با قطع نظر از حکم شرعی مثمن معلوم است، ثمن معلوم است جهل نداریم. پس از ملاحظه حکم شرعی ثمن مجهول می‌شود یعنی پس از آنکه می‌دانیم شارع حکم به بطلان بیع خنزیر کرده است ثمن مجهول می‌شود پس جهل از ناحيه حکم شرعی آمده است.

جواب دوم از این دلیل این است: اگر مشتری عالم بوده است که خنزیر مالیت ندارد یعنی عوض در قبال خنزیر واقع نمی‌شود. اگر با این توجه پانصد تومان را داده است همه پانصد تومان عوض گوسفند بوده است چرا بیع باطل باشد و لذا شهید فرموده وجهی برای بطلان نمی‌باشد.

مرحوم شیخ می‌فرماید: این گفتار به مناسبت فرع سابق عالم به فضولیت حرف خوبی است ما نحن فیه را هم بگوییم این طور است و لکن جهتی وجود دارد که مورد اتفاق است ثمن در ما نحن فیه باید تقسیط شود. قول شهید مخالف با این اجماع بر تقسیط است.

مطلب سوم این است: در این فرع که نتیجه گرفتیم بیع نسبت به گوسفند صحیح است و این بیع نسبت به خنزیر باطل است تبعاً ثمن باید تقسیط شود. کیفیت تقسیط چگونه است؟

این مطلب سوم توضیح آن سابقاً بیان شده است که دو طریق دارد:

طریق شیخ این است که هر یک مستقلاً قیمت شود، دو قیمت جمع شود نسبت یکی به مجموع در نظر گرفته بشود به همان نسبت از ثمن کم شود.

مطلب چهارم نحوه تقدیم است. مثلاً بیع ما یقبل التملک و ما لا یقبل فروع زیادی را دارد. مثل بیع عبد و حرّ، بیع گوسفند و خنزیر، بیع خمر و خلّ. تبعاً اگر مثال او بود عبد را در بازار قیمت کند حرّ هم علی فرض کونه عبداً قیمت شود مشکله در خمر و خنزیر است. قیمت خمر و خنزیر را از کجا بفهمیم. باید دو نفر اهل خبره از کفار پیدا کنیم تا قیمت خنزیر و خمر را مشخص کنند. تبعاً قول کفار حجت نیست. باید دو نفر مسلمان مسبوق به کفر پیدا کنیم.

راه دوم این است از مسلمانانی که نزدیک کفار و با آنها زندگی می‌کنند فحص کنیم.

مشکله دوم: در این موارد این است که خنزیر دو عنوان دارد: یک عنوان واقعیه دارد که خنزیر است. یک عنوان دیگر دارد که با آن عنوان معقد بیع واقع شده است. با عنوان گوسفند فروخته شده است. در این موارد چه باید کرد؟ مشکله جایی است که به عنوان گوسفند خرید و فروش شده است. در وقت تقویم طبق چه عنوانی قیمت گذاری شود؟ عنوان خنزیر یا گوسفند؟ دو احتمال وجود دارد.

مسألة

لو باع ما يقبل التملّك وما لا يقبله كالخمر والخنزير صفقةً بثمنٍ واحد، صحّ في المملوك عندنا، كما في جامع المقاصد، وإجماعاً، كما عن الغنية، ويدلّ عليه: إطلاق مكاتبة الصفّار المتقدّمة.

ودعوى: انصرافه (خبر) إلى صورة كون بعض القرية المذكورة فيها (روایت) مال الغير، ممنوعة، بل لا مانع من جريان قاعدة الصحّة، بل اللزوم في العقود، عدا ما يقال: من أنّ التراضي والتعاقد إنّما وقع على المجموع الذي لم يمضه الشارع قطعاً، فالحكم بالإمضاء في البعض مع عدم كونه (بعض) مقصوداً إلاّ في ضمن المركّب يحتاج إلى دليلٍ آخر غير ما دلّ على حكم العقود والشروط والتجارة عن تراضٍ؛ ولذا حكموا بفساد العقد بفساد شرطه، وقد نبّه عليه في جامع المقاصد في باب فساد الشرط، وذكر (جامع المقاصد): أنّ في الفرق بين فساد الشرط والجزء عسراً، وتمام الكلام في باب الشروط، ويكفي هنا الفرق بالنصّ والإجماع.

نعم، ربما يقيّد الحكم بصورة جهل المشتري، لما ذكره في المسالك وفاقاً للمحكيّ في التذكرة عن الشافعي ـ : من جهة إفضائه إلى الجهل بثمن المبيع، قال في التذكرة بعد ذلك: وليس عندي بعيداً من الصواب الحكم بالبطلان فيما إذا علم المشتري حريّة الآخر، أو كونه ممّا لا ينقل إليه، انتهى.

ويمكن دفعه بأنّ اللازم هو العلم بثمن المجموع الذي قصد إلى نقله عرفاً وإن علم الناقل بعدم إمضاء الشارع له، فإنّ هذا العلم غير منافٍ لقصد النقل حقيقة، فبيع الغرر المتعلّق لنهي الشارع وحكمه عليه بالفساد، هو ما كان غرراً في نفسه مع قطع النظر عمّا يحكم عليه من الشارع، مع أنّه لو تمّ ما ذكر لاقتضى صرف مجموع الثمن إلى‌