کلام در این بود که مقرّ در مثال مفروض چقدر به مقرّ له باید بدهد. مشهور می‌گویند که زید مقرّ هفتاد و پنج متر از صد و پنجاه متر را به عمرو باید بدهد. دلیل آن در بحث گذشته بیان شد.

نظریه دوم در این فرض این است که: مقرّ ثلث آنچه را که در اختیار دارد یعنی پنجاه متر از صد و پنجاه متر را به مقرّ له بدهد کفایت می‌کند زید پنجاه متر به عمرو بدهد کفایت می‌کند.

این نظریه دوم سه طریق برای تثبیت آن در کتاب بیان شده است:

طریق اول در عبارت (ودعوی) بیان شده است که مرحوم شیخ در این طریق مناقشه کردند.

طریق دوم برای تثبیت این نظریه در جمله (و تعلق القصد بالمشاع و صحة التقسیم) ارائه شده است. حاصل آن طریق متوقف است بر توجه به دو کلمه:

کلمه اولی این است که قصد تارة به مفروض و مقسوم تعلق می‌گیرد مثلاً زید و عمرو زمینی که مساحت آن هزار متر بوده علی نحو الاشاعه مالک بوده‌اند زید و عمرو با توافق یکدیگر این زمین مشترک را قسمت کرده‌اند پانصد متر شرقی را سهم زید قرار داده‌اند و پانصد متر غربی ملک عمرو شده است در این مثال می‌گوییم سهم زید مفروض است این مال مشترک قسمت شده است.

در این مثال خالد می‌آید طرف شرقی زمین را غصب می‌کند. در اینجا می‌گویند غصب تعلّق به معین خارجی گرفته است تعلّق به مال مفروض گرفته است.

فرض دوم این است که غاصب سهم مشاع را غصب کرده است مال مشترک را غصب کرده است غاية الأمر سهم مشاع أحد الشریکین را غصب کرده است. غصب مشاع مورد اختلاف است.

کلمه دوم این است: اگر احد الشریکین با غاصب توافق کرده‌اند که مال مشترک بین المالکین تقسیم بکنند آیا این تقسیم أحد الملاک مع الغاصب صحیح است یا نه؟ مثلاً زید و عمرو کارخانه‌ای را علی نحو مشاع مالک می‌باشند ظالمی آمده است زید را از این کارخانه بیرون کرده است به عمرو می‌گوید زید به من بدهکار بوده است نداده است. خالد زید را از کارخانه بیرون می‌کند بعداً عمرو و خالد این کارخانه را بین خودشان قسمت می‌کند تقسیم با غاصب شده است. سهم زید را خالد غاصب برداشته است عمرو هم به سهم خودش رسیده است. آیا با این توافق مال مشترک قسمت شده است یا نه؟

تقسیم با غاصب مورد اختلاف است: مشهور می‌گویند باطل است. صاحب جواهر می‌گوید صحیح است.

کسانی که می‌گویند تقسیم با غاصب باطل است دلیل آنها این است که تقسیم باید یا با توافق مالکین انجام بگیرد یا با توافق ولی مالکین انجام بگیرد. غاصب نه مالک بوده است نه ولی بوده است لذا تقسیم باطل است.

کسانی که می‌گویند تقسیم صحیح است دلیل آنها این است که بطلان این تقسیم مستلزم عسر و حرج و ضرر است.

با توجه به این دو کلمه طریق دوم برای اثبات نظریه دوم این است که غصب مشاع صحیح است و تقسیم با غاصب ایضاً صحیح است. بناء علی هذ ا در مثال مفروض زید و خالد مال را قسمت کرده‌اند نصف آن را زید و نصف دیگر را خالد گرفته است. آنچه را که خالد گرفته است تعیّن در مال خالد دارد و آنچه را که خالد خورده است مال عمرو را خورده است. بناء علی هذا پنجاه متر از سهم عمرو دست غاصب است و پنجاه متر دست زید است. بناء علی هذا ضرورتی بر تقسیم نمی‌باشد پنجاه متر را بدهد کفایت می‌کند.

مرحوم شیخ این طریق را نمی‌پسندد چون تقسیم با غاصب صحیح نمی‌باشد لذا مال به اشاعه خود باقی مانده است.

طریق سوم که از کلمه (نعم) استفاده شده است این است اینکه خالد صد و پنجاه متر را می‌خورد چه کسی به او این حق را داده است چون صد متر ملک او بوده است. پنجاه متر را هم شارع به او اجازه داده است. شارع گفته شمای خالد ذو الید می‌باشید، شمای خالد علم به اینکه پنجاه متر از عمرو است نداشته‌اید، شارع به ذو الید اجازه تصرف داده است در صورت عدم علم. پس خوردن آن پنجاه متر با اجازه شارعبوده است. پس با اذن شارع این پنجاه متر از بین رفته است. پس پنجاه متر عمرو که خالد خورده است و این پنجاه متر که از بین رفته است مستند به شارع است. تبعاً زید این خسارت را نباید بدهد و به عبارت أخری فرق است بین اینکه غاصب مالی را می‌گیرد یا ذو الید مالی را بخورد. تارة خورنده مال مجاز نبوده است مثل غاصب و مرة أخری خورنده از طرف شارع مجاز بوده است. باید بگوییم مقرّ ثلث آنچه را که در اختیار دارد به مقرّ له بدهد کفایت می‌کند.

و الذی یشهد لذلک فرع دیگری که فقها دارند، زید و عمرو پسران بکر می‌باشند. بکر مرده است. سیصد تومان برای پسران خود گذاشته است. این سیصد تومان بین زید و عمرو تقسیم شده است. صد و پنجاه تومان را زید برداشته است. صد و پنجاه تومان دیگر را عمرو برداشته است. پس از تقسیم زید می‌گوید خالد هم برادر ما می‌باشد. آیا در این مثال زید چقدر باید بدهد. زید مقرّ است و عمرو منکر. در این فرض فقها تنصیف نگفته‌اند بلکه گفته‌اند پنجاه تومان از صد و پنجاه تومان را به خالد بدهد.

در این طریق سوم مرحوم شیخ چهار اشکال دارد:

اشکال اول این است که شارع به خالد فرموده است شما که منکر می‌باشید پنجاه متر را بخورید این اذن شارع. اینکه می‌گویید پنجاه متر از عمرو بوده است از کجا درآورید؟ پنجاه متر مشاع بوده هم از زید بوده و هم از عمرو مال مشترک بوده لذا بیست و پنج متر خسارت عمرو بکند و بیست و پنج متر زید.

و ثانیاً شارع فرموده است زید مقر اگر راست می‌گویید و کلام شما مطابق با واقع می‌باشد آنچه که در اختیار شما هست مشترک بین شما و عمرو است. این گفته شارع است زید باید مال مشترک را تقسیم بکند. هفتاد و پنج متر را خودش بردارد و هفتاد و پنج متر را به عمرو بدهد.

اشکال سوم این است استشهاد شما به اقرار أحد الأخوین باطل است برای اینکه مورد أحد الأخوین نصّ خاص دارد این دلالت بر اینکه قاعده کلیه تثلیث است ندارد.

اشکال چهارم این است که ان حکم را در مورد اقرار أحد الأخوین قبول نداریم کما عن صاحب ریاض.

 إلاّ على احتمالٍ ضعيف، وهو تعلّق الغصب بالمشاع وصحّة تقسيم الغاصب مع الشريك، فيتمحّض ما يأخذه الغاصب للمغصوب منه وما يأخذه الشريك لنفسه، لكنّه احتمال مضعّف في محلّه وإن قال به أو مال إليه بعض على ما حكي للحرج أو السيرة.

نعم، يمكن أن يقال: بأنّ التلف في هذا المقام حاصل بإذن الشارع للمنكر الغاصب لحقّ المقرّ له باعتقاد المقرّ، والشارع إنّما أذن له في أخذ ما يأخذه على أنّه من مال المقرّ له، فالشارع إنّما حسب السدس في يد المنكر على المقرّ له، فلا يحسب منه على المقرّ شي‌ء، وليس هذا كأخذ الغاصب جزءاً معيّناً من المال عدواناً بدون إذن الشارع حتّى يحسب على كلا الشريكين.

والحاصل: أنّ أخذ الجزء لمّا كان بإذن الشارع وإنّما أذن له على أن يكون من مال المقرّ له؛ ولعلّه لذا ذكر الأكثر بل نسبه في الإيضاح إلى الأصحاب في مسألة الإقرار بالنسب: أنّ أحد الأخوين إذا أقرّ بثالث، دفع إليه الزائد عمّا يستحقّه باعتقاده، وهو الثلث، ولا يدفع إليه نصف ما في يده؛ نظراً إلى أنّه أقرّ بتساويهما في مال المورّث، فكلّ ما حصل كان لهما، وكلّ ما توى كان كذلك.