در این مباحثه دو مطلب بیان شده است:

مطلب اول تتمه بحث گذشته می‌شود. در این تتمه پنج فرع بیان شده است:

فرع اول این است که: مالک به هر یک از ایادی متعدده حق رجوع داده است، اعم از اینکه کسی که عین در ید او می‌باشد یا کسی که عین در ید او فعلاً نمی‌باشد. دلیل بر این حکم این است: رجوع به کسی که عین در دست اوست که علی القاعده می‌باشد، ولی رجوع به دیگران که عین در ید آنها نمی‌باشد به خاطر این است که این ایادی ضمانی و غصبی بوده‌اند لذا رجوع به آنها صحیح است.

فرع دوم این است: اگر مکاسب در ید بکر است زید تمکّن از گرفتن مکاسب از بکر تدارد. مالک رجوع به زید کرده است. زید چه کند؟ زید با قیمت مکاسب را به عمرو بدهد.

فرع سوم این است: اگر در این مثال عمرو تمکّن از أخذ مکاسب از بکر دارد زید تمکّن از أخذ مکاسب از بکر ندارد. آیا در این مورد عمرو حق گرفتن قیمت از زید دارد یا نه؟ جواب این است که حق گرفتن قیمت از زید دارد چون مجرّد اینکه عمرو می‌تواند مکاسب را از بکر بگیرد موجب سقوط حق أخذ غرامت از زید نمی‌شود.

فرع چهارم این است که: زید تمکن أخذ مکاسب از عمرو دارد. عمرو مالک هم تمکن أخذ مکاسب از بکر دارد. مالک در أخذ مکاسب بیست تومان خرج کرده است. آیا مالک حق گرفتن این مخارج از زید دارد یا نه؟ جواب این است که مالک حق مطالبه این مخارج از زید ندارد.

فرع پنجم این است: زید یا خالد تمکّن از أخذ مکاسب از بکر ندارد و لکن عمرو مالک تمکّن از أخذ مکاسب از بکر دارد. مالک رجوع به زید کرده می‌گوید من مکاسبم را از بکر می‌گیرم به شرط اینکه پنجاه تومان به من بدهی. آیا مالک حق مطالبه اجرت از زید یا خالد دارد یا نه؟ سه وجه گفته شده است:

وجه اول این است که: مالک حق گرفتن پول از زید ندارد مطلقاً.

وجه دوم این است که: مالک حق گرفتن پول از زید دارد.

وجه سوم تفصیل است. حاصل آن تفصیل این است: تارة مقداری را که مالک از زید مطالبه می‌کند به مقدار اجرت متعارفه است. در این فرض می‌گویند مالک حق مطالبه اجرت دارد. مرة أخری این است مالک بیشتر از مخارج متعارفه مطالبه می‌کند. در این فرض حق مطالبه این مقدار از زید و خالد ندارد.

فرع ششم این است: عمرو مالک قیمت مکاسب را از زید گرفته است. بعداً عمرو مکاسب را از بکر گرفته است. آیا بر عمرو واجب است قیمت را به زید برگرداند یا نه؟ جواب این است که بر مالک ردّ بدل حیلوله به زید واجب است.

فرع هفتم این است که: عین مأخوذه نزد أحد الأیادی موجود است و لکن تغییر کرده است. مثلاً زید گندم عمرو را غصب کرده است، گندم زید را به خالد داده است، گندم پیش خالد آرد شده است. صورت عین عوض شده است. آرد را خالد به بکر داده است. آن آرد پیش بکر نان شده است که صورت آرد هم عوض شده است. در این صورت که عین موجود و لکن تغییر صورت داده است حکم چه می‌باشد؟ مرحوم شیخ می‌فرماید احکام آن در کتاب غصب تبیین شده است.

مطلب دوم در بیع ما یملک و غیر ما یملک است. در این مطلب چهار نکته بیان شده است:

نکته اول توضیح مورد بحث می‌باشد: زید مکاسب خودش را که مالک است به ضمیمه رسائل عمرو که این رسائل ملک زید نمی‌باشد، این دو کتاب را زید به خالد به نود تومان فروخته است. تبعاً از این فرض تعبیر می‌شود به بیع ما یملک و غیر ما یملک. تبعاً در این مورد بیع زید نسبت به غیر ما یملک فضولی می‌باشد. در اینجا مورد بحث این است که فروش زید مکاسب خودش را صحیح است یا نه؟

تبعاً سه فرض پیدا می‌شود که نکته دوم فروض ثلاثه و احکام آن می‌باشد.

فرض اول این است که: قائل بشویم که بیع فضولی باطل می‌باشد کما هو أحد الأقوال. بنابراین فرض که بیع نسبت به رسائل باطل است آیا نسبت به مکاسب صحیح است یا نه؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: صحیح است اولاً للإجماع و ثانیاً صحیحه صفّار که امام (علیه السلام) فرمود: (یجوز البیع فیما یملک و لا یجوز فیما لا یملک).

فرض دوم این است که: بیع فضولی را صحیح بدانیم و مالک بیع رسائل را اجازه بکند. تبعاً بیع مکاسب صحیح خواهد بود.

فرض سوم این است که: بیع فضولی را صحیح بدانیم و لکن مالک رسائل بیع فضول را رد کرده است. آیا پس از ردّ بیع زید مکاسب خودش را صحیح است یا نه؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: صحیح است.

مطلب سوم این است: خالد که مکاسب و رسائل را از زید خریده است، فعلاً مکاسب به دست خالد رسیده است یا از باب اینکه بیع رسائل باطل بوده است یا مالک بیع رسائل را اجازه نداده است. آیا برای خالد حق فسخ و خیار می‌باشد یا نه؟

تبعاً خالد خیار بالاتفاق دارد البته در صورتی که جاهل بوده است چون تبعض صفقه شده است.

مطلب چهارم این است که: در این فرض آیا زید خیار دارد یا نه؟

سه احتمال است: مطلقاً خیار دارد. مطلقاً خیار ندارد. تفصیل در صورت جهل خیار دارد و در صورت علم خیار ندارد.

مطلب پنجم این است: اینکه در این فروض گفته شد که بیع مکاسب صحیح می‌باشد این حکم به صحّت در صورتی است که از این حکم به صحّت مشکله‌ای به وجود نیاید، که در بعضی از موارد بیع مجهول، غیر مقدور لازم می‌آید یا مستلزم ربا می‌شود. مثلاً زید عبد آبقی داشته است، این عبد آبق را ضمیمه رسائل به عمرو فروخته است. اگر عمرو اجازه بکند مانعی ندارد و اگر اجازه نکند بیع آبق منفرداً بوده است، در اینجا حکم به صحّت اشکال بیع مجهول دارد و هو باطلٌ.

یا فرض کنید زید یک دینار از خودش بوده است به ضمیمه درهم عمر. این دینار و درهم را به خالد فروخته است. عوض این مبیع دو دینار و دو درهم بوده است. خالد یک دینار و یک درهم را به دو دینار و دو درهم خریده است. تبعاً اگر عمرو اجازه کند مشکلی ندارد چون فروش دینار به ضمیمه درهم ربا نخواهد بود چون هر یک انصراف به غیر مماثل پیدا می‌کند، درهم در مقابل دینار قرار می‌گیرد و لکن فرض این است که عمرو اجازه نکرده است. شما می‌خواهید بگویید بیع الدینار صحیح می‌باشد تبعاً شما از یک دینار مقداری درهم از خالد می‌گیرید و این اضافه ربا می‌باشد چون مفسده دارد، حکم به صحّت بیع فیما یملک نمی‌شود.

هذا كلّه إذا تلف المبيع في يد المشتري. وقد عرفت الحكم أيضاً في صورة بقاء العين وأنّه يرجع المالك بها (عین) على من في يده أو من جرت يده عليها (عین)، فإن لم يمكن انتزاعها (عین) ممّن هي في يده غرم للمالك بدل الحيلولة، وللمالك استرداده (عین) فيردّ بدل الحيلولة.

ولا يرتفع سلطنة المالك على مطالبة الأوّل بمجرّد تمكّنه من الاسترداد من الثاني، لأنّ عهدتها (عین) على الأوّل فيجب عليه (اول) تحصيلها (عین) وإن بذل ما بذل. نعم، ليس للمالك أخذ مئونة الاسترداد، ليباشر بنفسه.

ولو لم يقدر على استردادها (عین) إلاّ المالك، وطلب من الأوّل عوضاً عن الاسترداد، فهل يجب عليه (اول) بذل العوض، أو ينزّل منزلة التعذّر فيغرم بدل الحيلولة، أو يفرّق بين الأُجرة المتعارفة للاسترداد وبين الزائد عليها (اجرت متعارفه) ممّا يعدّ إجحافاً على الغاصب الأوّل؟ وجوه.

هذا كلّه مع عدم تغيّر العين، وأمّا إذا تغيّرت فيجي‌ء صور كثيرة لا يناسب المقام التعرّض لها (صور) وإن كان كثير ممّا ذكرنا أيضاً ممّا لا يناسب ذكره إلاّ في باب الغصب، إلاّ أنّ الاهتمام بها دعاني إلى ذكرها في هذا المقام بأدنى مناسبة؛ اغتناماً للفرصة.

وفّقنا الله لما يرضيه عنّا من العلم والعمل، إنّه غفّار الزلل.

مسألة

لو باع الفضولي مال غيره مع مال نفسه:

فعلى القول ببطلان الفضولي فالظاهر أنّ حكمه حكم بيع ما يقبل الملك مع ما لا يقبله، والحكم فيه: الصحّة؛ لظهور الإجماع، بل دعواه عن غير واحد، مضافاً إلى صحيحة الصفّار المتقدّمة في أدلّة بطلان الفضولي من قوله عليه‌السلام: «لا يجوز بيع ما لا يملك، وقد وجب الشراء في ما يملك».

ولما ذكرنا قال به (صحت) من قال ببطلان الفضولي كالشيخ وابن زهرة والحليّ وغيرهم. نعم، لولا النصّ والإجماع أمكن الخدشة فيه (بیع ما یَملک و ما لا یملک) بما سيجي‌ء في بيع ما يُملك وما لا يملك.

وأمّا على القول بصحّة الفضولي، فلا ينبغي الريب في الصحّة مع الإجازة، بل وكذا مع الردّ؛ فإنّه كما لو تبيّن بعض المبيع غير مملوك، غاية الأمر ثبوت الخيار حينئذٍ للمشتري مع جهله (مشتری) بالحال عند علمائنا كما عن التذكرة، وسيجي‌ء في أقسام الخيار بل عن الشيخ في الخلاف تقوية ثبوت الخيار للبائع، لكن عن الغنية الجزم بعدمه، ويؤيّده صحيحة الصفّار.

وربما حُمل كلام الشيخ على ما إذا ادّعى البائع الجهل أو الإذن، وكلام الغنية على العالم.