نظریه دوم این است که در مورد بحث عقد مکره باطل می‌باشد. این نظریه نسبت به محقق سبزواری در کفایه و صاحب مجمع الفائده و محقق ثانی داده شده است. د ر این نظریه بحث در دو بخش قرار می‌گیرد.

بخش اول در ادلّه‌ای که برای بطلان ذکر شده است:

دلیل اول استدلال به قوله تعالی (إلا أن تکون تجارة عن تراض) می‌باشد.

نحوه استدلال این است که مفاد این آیه این است که تجارتی که ناشی از تراضی باشد یا مقارن با رضای حین عقد باشد فقط صحیح می‌باشد، غیر از این تجارت چه اینکه فاقد رضا مطلقاً باشد یا فاقد رضای حین العقد باشد باطل است. تبعاً ما نحن فیه از قبیل موردی است که آیه آن را شامل نمی‌شود.

دلیل دوم استدلال به حدیث رفع می‌باشد (رفع ما استکرهوا علیه). به واسطه حکومتی که این حدیث بر ادله اولیه دارد دلالت می‌کند که مورد بحث باطل است.

ادله اولیه می‌گوید هر عقدی مولّد ملکیّت می‌باشد عن اختیار باشد یا عن کره. حدیث رفع که شارح ادله اولیه است می‌گوید عقدی که عن کرهٍ باشد مولّد ملکیّت نمی‌باشد أعم از اینکه رضای متأخر باشد یا نه؟

برای این نظریه دوم مضافاً به این دو دلیل مؤیدی هم ذکر شده است و آن مؤیّد این است که اگر بیع مکره در مورد فرض صحیح باشد بیع الهازل إذا تعقّبه القبول صحیح است و التالی باطل بالاتفاق فالمقدم مثله.

بخش دوم در جواب مرحوم شیخ از این ادله می‌باشد:

جواب از دلیل اول این است که گفته بشود راه اینکه این آیه دلالت بر حصر و مدعا داشته باشد دو طریق است:

طریق اول این است که ادعا شود که کلمه (إلا) استثنائیه مفید حصر است.

طریق دوم این است که گفته بشود تقیید تجارت به وصف رضایت که جمله مفهومیه وصفیه است دلالت بر حصر دارد که حصر از مفهوم وصف استفاده بشود و هیچ یک از این دو راه دلالت بر حصر ندارد.

اما طریق اول دلالت بر حصر ندارد برای این است: سه مثال در نظر بگیرید:

۱. استثنای متصل که تبعاً مشتمل بر نفی و اثبات است (جاءنی القوم إلا زیداً). کلمه استثناء در استثنای متصل دلالت بر حصر دارد چون اثبات با ضمیمه به نفی یعنی مجیء منحصر در زید بوده است لیس و إلا.

۲. استثنای منقطع مفرّغ (ما جاءنی إلا حمار) این قسم استثناء دلالت بر حصر دارد.

۳. مستثنای منقطع غیر مفرّغ (ما جاءنی القوم إلا حمار) که این نوع استثناء دلالت بر حصر ندارد.

آیه مبارکه از کدام قسم می‌باشد؟ (لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجارة عن تراض) تبعاً این استثناء منقطع است چون تجارة عن تراض موضوعاً از باطل خارج است و استثنای در آیه غیر مفرّغ است چون مستثنی منه در آیه (باطل) ذکر شده است. و استثنای منقطع غیر مفرّغ فقط جهت اثباتی دارد و دلالت بر حصر ندارد و لذا آیه دلالت بر بطلان فرض دوم و سوم نمی‌کند.

و اما دلیل دوم. در این استدلال مرحوم شیخ دو اشکال دارد:

اشکال اول این است که: مورد بحث مشمول حدیث رفع نمی‌باشد. اینکه مشمول نمی‌باشد متوقّف است بر ذکر مطالبی:

مطلب اول این است که مفاد حدیث رفع چون که امتنانی است این است که هر چیزی که بر علیه مکره باشد بر مکره بار نمی‌شود. آنچه که تسهیل بر امّت و نفع امّت باشد آن مرفوع می‌باشد. لذا حدیث رفع الزاماتی که بر مکره است برمی‌دارد.

مطلب دوم این است که در عقد صادره از مکره سه حکم دارید:

حکم اول این است که بگویید اگر مکره راضی شد این بیع صحیح باشد. این حکم به صحّت بیع در این زمینه له مکره است یا علیه او. تبعاً این حکم له و به نفع او می‌باشد. این حکم موجب تسهیل امر بر مکره می‌باشد.

حکم دوم این است که اگر حکم به صحّت این عقد بشود مشتری الزام دارد که این عقد را فسخ نکند و ثمن را بر گردن مشتری بار کنید، مشتری را ملزم به دادن ثمن بکنید. این حکم علیه مشتری است اما این حکم علیه ارتباط به مکره ندارد. مربوط مشتری می‌باشد.

حکم سوم این است که بنا بر نظریه اولی اگر تا دو ماه دیگر مکره معطّل کرده است این سکوت مکره موجب ضرر برای مشتری می‌باشد. در این زمینه یک حکم الزامی داریم که حاکم اسلامی مکره را الزام به فسخ یا امضاء می‌کند این حکم الزامی علیه مکره می‌باشد.

مطلب سوم این است این که می‌گویند مکره باید الزام بشود این از آثار ذات العقد است یا از آثار حقّی که مکره به دنبال عقد پیدا کرده است. تبعاً این از آثار ذات العقد نمی‌باشد. عقد عن کره حقّی برای مکره آورده است و آن حقّ این است که مکره مخیّر بین الردّ و الامضاء می‌باشد.

اگر این مطالب روشن شد اشکال این است: شما به حدیث رفع اگر حکم اول را می‌خواهید بردارید لا یمکن چون خلاف امتنان می‌باشد.

کما اینکه روشن شد که به حدیث رفع حکم دوم را نمی‌توانید بردارید چون حدیث رفع حکم مترتّب بر مکره را برمی‌دارد.

حکم سوم را هم نمی‌توانید بردارید چون حدیث رفع آثار مترتّب بر عقد اکراهی را برمی‌دارد حکم سوم از آثار ذات العقد نمی‌باشد.

فظهر ممّا ذكرنا ضعف وجه التأمّل في المسألة كما عن الكفاية ومجمع الفائدة تبعاً للمحقّق الثاني في جامع المقاصد. وإن انتصر لهم بعض مَن تأخّر عنهم بقوله تعالى (إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ) الدالّ على اعتبار كون العقد عن التراضي مضافاً إلى النبويّ المشهور الدالّ على رفع حكم الإكراه، مؤيّداً بالنقض بالهازل، مع أنّهم لم يقولوا بصحّته بعد لحوق الرضا.

والكلّ كما ترى؛ لأنّ دلالة الآية على اعتبار وقوع العقد عن التراضي إمّا بمفهوم الحصر (کلمه الا) وإمّا بمفهوم الوصف (کلمه عن تراض)، ولا حصر كما لا يخفى؛ لأنّ الاستثناء منقطع غير مفرّغ، ومفهوم الوصف على القول به مقيّد بعدم ورود الوصف مورد الغالب كما في (رَبائِبُكُمُ اللاّتِي فِي حُجُورِكُمْ)، ودعوى وقوعه (آیه) هنا مقام الاحتراز ممنوعة، وسيجي‌ء زيادة توضيح لعدم دلالة الآية على اعتبار سبق التراضي في بيع الفضولي.

وأمّا حديث الرفع، ففيه:

أوّلاً: أنّ المرفوع فيه (حدیث رفع) هي المؤاخذة والأحكام المتضمّنة لمؤاخذة المكره وإلزامه بشي‌ء، والحكم بوقوف عقده (مکرَه) على رضاه راجع إلى أنّ له أن يرضى بذلك (عقد)، وهذا حقّ له (مکره) لا عليه (مکره).

نعم، قد يلزم الطرف الآخر بعدم الفسخ حتّى يرضى المكرَه أو يفسخ، وهذا إلزامٌ لغيره (مکرَه)، والحديث لا يرفع المؤاخذة والإلزام عن غير المكرَه كما تقدّم، وأمّا إلزامه بعد طول المدّة باختيار البيع أو فسخه، فهو من توابع الحقّ الثابت له بالإكراه، لا من أحكام الفعل المتحقّق‌

على وجه الإكراه.

ثمّ إنّ ما ذكرنا واضح على القول بكون الرضا ناقلاً، وكذلك على القول بالكشف بعد التأمّل.