مسأله اولی این است که مکره هر دو عبد را بفروشد. مثلاً فرض کنید عمرو دو عبد دارد، أحد العبدین بکر و دیگری خالد است. زید مکرِه به عمرو می‌گوید باید بکر را بفروشی یا خالد را بفروشی. در این فرض می‌گوییم که مکرَه اکراه شده است به بیع أحد العبدین لا بعینه. در این مثال عمرو مکره هر دو عبد را می‌فروشد. آیا هر دو بیع صحیح است یا هر دو باطل است یا تفصیل بینهما؟

مرحوم شیخ دو صورت می‌کند:

صورت اولی این است که این دو عبد تدریجاً فروخته شده است. بکر در ساعت ۸ فروخته شده است و خالد در ساعت ۹ فروخته شده است. در این صورت دو نظریه وجود دارد:

نظریه اولی این است که بیع اولی باطل باشد و بیع دومی صحیح باشد.

مرحوم شیخ همین نظریه را قبول کرده است.

نظریه دوم این است که بیع أحد العبدین صحیح باشد و بیع دیگری باطل باشد و اینکه که اولی صحیح یا دومی صحیح مراجعه به مکره بشود. مثلاً به عمرو می‌گوییم در فروش کدامیک طیب نفس نداشتی؟

صورت دوم این است که هر دو بیع دفعتاً انجام شده است. در همین مثال مکره به بیع واحد گفته است (بعتک هذین العبدین). در این صورت دو نظریه وجود دارد:

نظریه اولی این است که هر دو بیع صحیح می‌باشد و این نظریه را مرحوم شیخ قبول کرده است.

دلیل این است: آنچه که مکره علیه بوده است انجام نگرفته است، آنچه که انجام شده است مکره علیه نبوده است. مکره علیه أحد العبدین بوده است، آنچه که فروخته شده است دو عبد بوده است، پس هر دو بیع صحیح می‌باشد.

نظریه دوم این است که هر دو بیع باطل باشد.

دلیل بر این نظریه این است که بیع أحدهما قطعاً مکره علیه بوده است، پس بیع أحدهما باطل می‌باشد. آن بیع باطل کدام بیع است، مرجّحی وجود ندارد چون که ما هو الواقع مشخص نیست، پس بیع هر دو باطل باشد.

مسأله دوم در این فرض این است که زید خالد را اکراه به فروش أحد العبدین معیناً کرده است و مکره عبد دوم را ضمیمه به فروش مکره علیه کرده است. در این زمینه چه باید گفت؟ تبعاً بیع مکره علیه باطل است و بیع ضمیمه صحیح است.

مسأله سوم این است که زید عمرو را اکراه کرده است که عبد خودش که خالد است بفروشد. عمرو مکره نصف از خالد را فروخته است. آیا بیع نصف از خالد صحیح است یا نه؟

مرحوم شیخ این مسأله را دو فرض می‌کند:

فرض اول این است که عمرو که در ساعت ۸ نصف از خالد را می‌فروشد به این قصد است که نصف دیگر آن را در ساعت ۱۰ بفروشد به حیثی که فروش نصف از خالد به داعی اکراه زید بوده است.

فرض دوم این است: عمرو که نصف از خالد را می‌فروشد به این امید است که شاید سر مکره کلاه بگذارد به همین مقدار مکره قانع بشود تا عمرو نصف دیگر از خالد را نفروشد.

در هر دو فرض مرحوم شیخ می‌فرماید: به حسب ثبوت و واقع هر دو بیع باطل است چون فروش نصف خالد عن اکراه بوده است.

فرع دوم این است که عمرو اکراه بر طلاق عیالش شده است عمرو مکره طلاق را با قصد تحقّق بینونت صادر می‌کند (لو أکره علی الطلاق فطلّق ناویاً) چه حکمی دارد؟

در این فرع مرحوم شیخ دو مرحله بحث کرده است:

مرحله اولی اشاره به اقوال فقها در این فرع کرده است.

مرحله دوم بحث تحقیقی در اطراف این فرع نموده است.

فیقع الکلام فی مرحلتین: مرحله اولی در نقل اقوال فقها. مرحوم شیخ کلام پنج نفر از علما را در این فرع ذکر کرده است.

علامه فرموده است این طلاق صحیح می‌باشد.

مرحوم شهید در مسالک فرموده است طلاق صحیح است و لکن احتمال بطلان وجود دارد.

مرحوم سبط الشهید فرموده است این طلاق به واسطه نص و اجماع باطل می‌باشد.

کاشف اللثام گفته است مکره که این طلاق را داده است دو صورت دارد:

صورت اولی این است که مکره می‌داند که اگر (زوجتی طالق) را بگوید و معنای آن را قصد نکند شرّ مکرِه کنده می‌شود در این صورت می‌گوید طلاق صحیح می‌باشد.

صورت دوم این است که مکرَه علم به ما ذکرنا ندارد در این صورت می‌گوید طلاق باطل است.

صاحب جواهر می‌فرماید: اینکه علامه حکم به صحّت این طلاق کرده است این حکم به صحّت مبتنی بر این است که مکرَه قصد مدلول کلام را دائماً ندارد چون که قانون کلی این است که مکرَه قصد مدلول لفظ را ندارد. بر این اساس این مکره استثناءً قصد مدلول صیغه طلاق را کرده است، فعلیه او مکره نمی‌باشد، لذا طلاق صحیح است.

غاية الأمر صاحب جواهر در این کلام اشکال کرده است که ما مبنای این فتوا را قبول نداریم. لذا صاحب جواهر می‌گوید: مبنای فقهی این مسأله این است که مکره قصد مدلول را ندارد و این را ما قبول نداریم چون مکره قصد مدلول را دارد. لذا ما یترتب علی المبنا هم باطل است.

سپس در این زمینه مرحوم شیخ می‌گوید: دو کلام از این کلمات خمسه مبتنی بر این است که توریه بر مکره واجب باشد یا قصد معنا را نکردن بر مکره واجب باشد. و قد تقدّم که توریه بر مکره واجب نمی‌باشد.

و اما فرمایش صاحب جواهر ناتمام است چون تقدّم الکلام که احتمال اینکه مکره قصد معنا را نداشته باشد غلط است و اینکه مقصود مرحوم شیخ هم این باشد غلط است. تقدّم الکلام که این کلام نه اشکال دارد.

«فروع»

لو أكرهه على بيع واحدٍ غير معيّن من عبدين فباعهما أو باع نصف أحدهما، ففي التذكرة إشكال.

أقول: أمّا بيع العبدين، فإن كان تدريجاً، فالظاهر وقوع الأوّل مكرهاً دون الثاني، مع احتمال الرجوع إليه (مالک) في التعيين، سواءً ادّعى العكس، أم لا.

ولو باعهما دفعة، احتمل صحّة الجميع؛ لأنّه خلاف المكرَه عليه، والظاهر أنّه لم يقع شي‌ء منهما عن إكراه، وبطلان الجميع؛ لوقوع أحدهما مكرَهاً عليه ولا ترجيح، والأوّل أقوى.

ولو اكره على بيع معيّنٍ فضمّ إليه غيره وباعهما دفعة، فالأقوى الصحّة في غير ما اكره عليه.

وأمّا مسألة النصف، فإن باع النصف بقصد بيع النصف الآخر امتثالاً للمُكرِه بناءً على شمول الإكراه لبيع المجموع دفعتين فلا إشكال في وقوعه (بیع) مكرَهاً عليه، وإن كان لرجاء أن يقنع المكرِه بالنصف كان أيضاً إكراهاً، لكن في سماع دعوى البائع ذلك (قصد رجاء) مع عدم الأمارات نظر.

بقي الكلام فيما وعدنا ذكره من الفرع المذكور في التحرير، قال في التحرير: لو اكره على الطلاق فطلّق ناوياً (للطلاق)، فالأقرب وقوع الطلاق، انتهى.

ونحوه في المسالك بزيادة احتمال عدم الوقوع؛ لأنّ الإكراه أسقط أثر اللفظ، ومجرّد النيّة لا حكم لها (نیت).

وحكي عن سبطه (شهید) في نهاية المرام: أنّه نقله (عدم وقوع) قولاً، واستدلّ عليه بعموم ما دلّ من النصّ والإجماع على بطلان عقد المكرَه والإكراه يتحقّق هنا؛ إذ المفروض أنّه لولاه لما فعله ثمّ قال: والمسألة محلّ إشكال، انتهى.

وعن بعض الأجلّة (کاشف اللثام): أنّه لو علم أنّه لا يلزمه إلاّ اللفظ وله تجريده عن القصد، فلا شبهة في عدم الإكراه وإنّما يحتمل الإكراه مع عدم العلم بذلك (تجرید قصد)، سواء ظنّ لزوم القصد وإن لم يرده المكره، أم لا، انتهى.

ثمّ إنّ بعض المعاصرين ذكر الفرع عن المسالك، وبناه على أنّ المكرَه لا قصد له (مکره) أصلاً، فردّه بثبوت القصد للمكرَه، وجزم بوقوع الطلاق المذكور مكرَهاً عليه.

وفيه: ما عرفت سابقاً: من أنّه لم يقل أحدٌ بخلوّ المُكرَه عن قصد معنى اللفظ، وليس هذا مراداً من قولهم: إنّ المكره غير قاصدٍ إلى مدلول اللفظ؛ ولذا شرّك الشهيد الثاني بين المُكرَه والفضولي في ذلك كما عرفت سابقاً ـ ، فبناء هذا الحكم في هذا الفرع على ما ذكر ضعيف جدّاً.

وكذا ما تقدّم عن بعض الأجلّة: من أنّه إن علم بكفاية مجرّد اللفظ المجرّد عن النيّة فنوى اختياراً صحّ؛ لأنّ مرجع ذلك إلى وجوب التورية على العارف بها المتفطّن لها؛ إذ لا فرق بين التخلّص بالتورية وبين تجريد اللفظ عن قصد المعنى بحيث يتكلّم به لاغياً، وقد عرفت أنّ ظاهر الأدلّة والأخبار الواردة في طلاق المكره وعتقه: عدم اعتبار العجز عن التورية.