مرحوم شهید در مسالک دو دلیل برای مدرک قاعده ما یضمن ذکر کرده است:

دلیل اول عبارت است از قاعدۀ اقدام و اینکه اقدام علی الضمان موجب ضمان می‌باشد. این اقدام در جمیع عقود صحیحه که در آنها ضمان ثابت است وجود دارد کما اینکه این اقدام در جمیع عقود فاسده که ضمان دارد موجود می‌باشد.

تقریب و تطبیق اقدام بر ضمان در عقود صحیحه از این قرار است: وقتی که زید ماشین خود را به عمرو به بیع صحیح می‌فروشد، عمرو که ماشین را می‌گیرد تبعاً ماشین را مجانی نگرفته است، به عنوان امانت هم نگرفته است و به عنوان اجاره و عاریه هم نبوده است. واضح است عمرو که ماشین را گرفته است تن داده است، اقدام کرده است بر دادن عوض ماشین به بایع که آن عوض عبارت از ثمنی است که در بیع نام برده می‌شود که مثلاً هزار تومان باشد. پس مشتری اقدام بر ضمان مسمّی کرده است.

همچنین بایع که هزار تومان را گرفته است مجانی نگرفته است، به عنوان امانت و عاریه و... هم نگرفته است. تبعاً بایع با گرفتن هزار تومان تن داده است و اقدام کرده است که عوض هزار تومان که ماشین است به مشتری تحویل دهد. پس بایع اقدام کرده است بر ضمان مسمّی که ماشین باشد.

کما اینکه از ما ذکرنا، تطبیق قاعدۀ اقدام در بیع فاسد روشن شد. مثلاً زید ماشین خودش را با عقد فاسد به صد تومان به عمرو فروخته است. عمرو که ماشین را می‌گیرد قهراً مجانی که نمی‌گیرد، به عنوان امانت و عاریه و... هم نمی‌گیرد، بلکه عمرو که ماشین را می‌گیرد تن داده است که در مقابل ماشین هزار تومان به زید بدهد. پس عمرو در گرفتن ماشین اقدام بر ضمان به هزار تومان کرده است. و همچنین بایع که هزار تومان را می‌گیرد اقدام بر بدهکاری خودش ماشین را به عمرو کرده است و اقدام بر ضمان مسّمی نموده است.

تمام عقود فاسده از این قبیل است. پس روشن شد که چگونه اقدام موجب ضمان است، غاية الأمر ضمان در عقود صحیحه تعیّن در مسمّی دارد و ضمان در عقود فاسده تعیّن در مثل یا قیمت دارد برای اینکه ضمان به مسمّی در عقود فاسده مورد امضای شارع نبوده است.

اشکال اول: اینکه دلیل بر قاعدۀ ما یضمن قاعده اقدام باشد را مرحوم شیخ قبول ندارند و ایشان می‌فرمایند: این دلیل نمی‌تواند مضمون قاعدۀ ما یضمن را اثبات کند، چون که در عقود فاسده متعاقدین اقدام بر ضمان مثل یا قیمت نکرده‌اند. در مثال عمرو که ماشین را به بیع فاسده تحویل گرفته است به سه نحوه ممکن است اقدام بر ضمان کرده باشد:

۱. عمرو فقط اقدام بر ضمان مثل یا قیمت کرده باشد. این احتمال قطعاً خلاف واقع است چون عمرو اقدام بر مثل یا قیمت نکرده است، بلکه اقدام بر مسمّی کرده است.

۲. عمرو فقط اقدام بر مسمّی کرده است و اقدام بر مثل یا قیمت نکرده است تبعاً در عقود فاسده از این قبیل است ولی این اقدام بر مسمّی نزد شارع کالعدم است و شارع آن را امضا نکرده است.

۳. این است که عمرو مشتری دو اقدام کرده است: یک اقدام بر طبیعی ضمان بدون خصوصیّت کرده است و یکی هم اقدام بر طبیعی ضمان که در ضمن مسمّی باشد. طبیعی ضمان در فصول متعدّدی می‌تواند محقّق شود تارة در ضمن قیمت و أخری در ضمن مثل و ثالثة در ضمن مسمّی. اگر اقدام به طبیعی شد أحد الفصول که مسمّی است از بین رفته است، فصل دیگر که مثل یا قیمت جای او را گرفته است.

و لکن مسأله در ما نحن فیه این است که قسم اول و سوم را قصد و اقدام نکرده است و از قبیل قسم دوم که اقدام بر مسمّی باشد که آنچه را اقدام کرده است شارع قبول ندارد و آنچه را ثابت شده است که مثل و قیمت باشد عمرو مشتری اقدام نکرده است.

اشکال دوم بر قاعدۀ اقدام این است که: أفرض که عمرو مشتری اقدام به مثل یا قیمت کرده است، اینکه اقدام موجب ضمان است ما الدلیل علی ذلک؟ دلیل بر آن ندارید.

و اشکال سوم بر قاعدۀ اقدام این است که این قاعده جامع افراد و مانع أغیار نمی‌باشد. جامع افراد نمی‌باشد چون مواردی در فقه مشتری اقدام بر ضمان کرده است و در آن موارد فقها حکم به ضمان نکرده‌اند. مثلاً عمرو گوسفند را از زید به صد تومان به عقد صحیح خریده است و این گوسفند قبل از آنکه تحویل به عمرو داده شود پیش زید بایع تلف شده است. در این مثال عمرو اقدام بر ضمان کرده است ولی فقها حکم به ضمان عمرو نکرده‌اند، لذا الاقدام موجودٌ ولی الضمان لیس بموجود. کما اینکه این قاعده مانع اغیار نمی‌باشد مثلاً عمرو کتاب را از زید می‌خرد و شرط می‌کند اگر کتاب پیش مشتری تا یک ماه تلف شد مشتری ضامن کتاب نباشد، پس در این مثال عمرو اقدام بر ضمان نکرده است چون شرط کرده است در حالی که فقها حکم به ضمان عمرو می‌کنند.

یا فروشنده در بیع کتاب گفته است (بعتک بلا ثمن) در این مورد مشتری اقدام بر ضمان نکرده است با این حال فقها حکم به ضمان کرده‌اند و...

لذا نسبت قاعده ضمان و قاعدۀ اقدام عموم و خصوص من وجه است و این دلیل اقدام أخص از مدّعا من جهة و أعمّ از مدّعا من جهة أخری می‌باشد.

ثمّ إنّ المدرك لهذه الكلية على ما ذكره في المسالك في مسألة الرهن المشروط بكون المرهون مبيعاً بعد انقضاء الأجل هو: إقدام الآخذ على الضمان، ثمّ أضاف إلى ذلك قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي».

والظاهر أنّه (شهید) تبع في استدلاله بالإقدام الشيخ في المبسوط، حيث علّل (شیخ) الضمان في موارد كثيرة من البيع والإجارة الفاسدين ـ: بدخوله على أن يكون المال مضموناً عليه (مشتری) بالمسمّى، فإذا لم يسلّم له المسمّى رجع إلى المثل أو القيمة.

وهذا الوجه (دلیل قاعده ما یضمن، قاعده اقدام باشد) لا يخلو عن تأمّل؛ لأنّهما إنّما أقدما وتراضيا وتواطئا بالعقد الفاسد على ضمانٍ خاصّ، لا الضمان بالمثل أو القيمة، والمفروض عدم إمضاء الشارع لذلك الضمان الخاصّ، ومطلق الضمان لا يبقى بعد انتفاء الخصوصية (مسمی) حتى يتقوّم بخصوصيّة اخرى، فالضمان بالمثل أو القيمة إن ثبت، فحكم شرعي تابع لدليله وليس (ضمان مثل یا قیمت) ممّا أقدم عليه المتعاقدان.

هذا كلّه، مع أنّ مورد هذا التعليل أعمّ من وجه من المطلب؛ إذ قد يكون الإقدام موجوداً ولا ضمان، كما قبل القبض، وقد لا يكون إقدام في العقد الفاسد مع تحقّق الضمان، كما إذا شرط في عقد البيع ضمان المبيع على البائع إذا تلف في يد المشتري، وكما إذا قال: «بعتك بلا ثمن» أو «آجرتك بلا اجرة».

نعم، قوّى الشهيدان في الأخير (آجرتک بلااجرة) عدم الضمان، واستشكل العلاّمة في مثال البيع في باب السلم.

وبالجملة، فدليل الإقدام مع أنّه مطلب يحتاج إلى دليل لم نحصّله (دلیل را) منقوض طرداً وعكساً.